臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度訴字第1487號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12996號），本院判決如下：
主 文丁○○竊盜，累犯，處有期徒刑拾月；又竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年陸月。
被訴傷害部分公訴不受理。
事 實
一、丁○○曾於民國95年間因違反家庭暴力防治法、毒品、傷害尊親屬等案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第325號、95年度簡字第2762號、95年度易字第4號，分別判處有期徒刑3月、3月、10月確定，經同院裁定應執行刑有期徒刑1年2月，於96年6月8日縮短刑期執行完畢。仍不知警惕，圖為自己不法之所有，為下列之行為：㈠於98年7月26日晚上8時30分許，在臺南縣○○鄉○○○路○段○○號前，見乙○○停放在該處之車牌號碼000—730號重型機車鑰匙疏未拔下，竟啟動機車竊取之，得手後供己代步之用。㈡98年9月1日下午3時許，丁○○騎乘上開竊得之機車行經臺南縣新市鄉○○街○○巷旁，為警發現其駕駛贓車而欲將之攔停盤查時，丁○○見狀即駕車逃逸，旋為警將該機車推倒，雙方互為拉扯之際，丁○○則趁隙逃逸，並竄逃至永福街16巷32弄2號甲○○之住處，趁甲○○於客廳觀看電視不注意之際，無故侵入該住處屋簷騎樓內（侵入住宅部分未據告訴），並見停放在該處之車牌號碼000—680號重型機車（為甲○○之夫黃耀宗所有）鑰匙未拔下而欲竊取該機車。丁○○以腳往後推行該機車離去時，為甲○○發現並強力握住儀表盤加以制止，丁○○見狀為掙脫甲○○之拉扯，用力將機門往後推移與甲○○又互相拉扯，嗣丁○○將該車移退至門口時，竟奮力將甲○○之手扒開致甲○○倒地，甲○○因而受有手腕、膝部及大腿處挫擦傷及瘀青紅腫之傷害，旋開啟機車逕行駛離，惟於離去大門口未遠之處，即為攔查之員警即時到場將之逮捕，始查獲上情。
二、案經乙○○與甲○○訴由臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本件除辯護人對於被害人甲○○於警詢之筆錄異議，此部分不具證據能力外，其餘證人之供述或非供述證據，均未經被告及辯護人於本案言詞辯論終結前爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成，並無不當或顯不可信之情況，依首揭法條規定，均有證據能力，先此敘明。
二、被告上揭二次竊盜之犯罪事實，迭據被告丁○○於警詢、偵查與本院審理中坦承不諱。核與被害人乙○○於警詢時之指訴及甲○○在偵查及本院審理中之證訴情節相符，且有被害人出具之贓物認領保管單二紙附卷與甲○○被害時之現場照
12 張附卷足資佐證。罪證明確，犯行可以認定。
三、核被告所為，均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。又被告有上開事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，依刑法第四十七條第一項規定為累犯，應加重其刑。被告二次竊盜犯行，時間不同，手段亦異，犯意各別，應予分論併罰。爰審酌被告曾有毒品之前科，顯係沾染毒癮惡習，無正當工作缺款花用而起竊盜取財之犯罪動機、目的，以惡劣手段竊取被害人財物，嚴重危害社會治安，造成被害人身心及財產損害，並考量被告犯罪後能坦承認錯之態度等情狀，爰依法量處如
主文所示之刑，並定其執行刑。
四、公訴意旨以犯罪事實（二）被告竊取甲○○之機車得手而欲以腳往後推行離去時，為甲○○發現並強力握住儀表盤加以制止，丁○○見狀為防護贓物非但未予停住，反倒用力往後推移與甲○○互相拉扯，嗣丁○○將該車移退至門口時，竟奮力將甲○○之手扒開而推倒之，致甲○○因而受有手腕、膝部及大腿處挫擦傷及瘀青紅腫之傷害，以此強暴方式令甲○○受傷後，旋開啟機車逕行駛離，於離去大門口未遠之處為警逮捕等犯行，係涉有刑法第329條之準強盜罪。按刑法第三百二十九條準強盜罪之規定，立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，司法院釋字第六三０號解釋闡述甚明；而刑法第三百二十九條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言（最高法院九十六年度臺上字第六九一八號判決意旨參照）。是以，所謂施以強暴脅迫，應以被告對被害人有「主動」施以強暴脅迫之行為者為限，倘行為人當時僅有被動掙脫之反射動作者，即不該當此要件。此為當然之解釋。經查，本件被告於竊取被害人甲○○上揭機車時，因被害人甲○○的手放在機車儀表板上而與被告有拉扯，並於拖至門口時，被告把被害人的手扒一下，第二次又是拉扯致被害人跌坐在地上，被告並沒有主動攻擊等情（見本院98年12月17日審理筆錄第4─5頁），業據被害人甲○○於本院審理中到庭證述明確。足認被告之行為僅止於被動之掙脫或排除之反射動作，不得謂有「施以強暴脅迫」，其所為與刑法第329條準強盜罪之要件即有不合，難以準強盜罪相繩。公訴人認被告係犯329條準強盜之罪，尚有未洽，惟侵害法益之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。
貳、判決不受理部分
一、公訴意旨以上揭犯罪事實（二）部分因未該當準強盜罪，其傷害甲○○部分，應尚涉有刑法第277條第1項之傷害罪。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、查本件告訴人甲○○告訴被告丁○○傷害部分案件，起訴書認係觸犯刑法第277條條第1項傷害之罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人甲○○於本院審理中當庭言詞撤回告訴，依照首開說明，本件自應諭知不受理之判決。
據上論斷，合依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第三款、第三百條，刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第五十一條第一項第五款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
刑事第七庭 審判長 法 官 吳勇輝
法 官 田幸艷法 官 朱中和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃秋萍中 華 民 國 98 年 12 月 31 日中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。