臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度訴字第1869號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 李祝賢上列被告因發掘墳墓案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3269號），本院判決如下：
主 文李祝賢無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李祝賢明知坐落在台南縣○○鎮○○里○○○段第244號、244-1號、244-2號、244-3號等地號（登記名義人為李宗隆之妻子黃麗蓉）上之墓園，內有其與兄弟姐妹呂李碧、李欽銘、李世昌、李久富、李宗隆之母親謝鸞之墳墓，且與渠等父親李喬共同安葬上址，供後世子孫祭祀追思，而上開墓園平日由李欽銘負責管理，並且每年召集兄弟妹妹及後代子孫共同祭拜，歷時已20餘載。詎李祝賢因不滿李欽銘處理家產不公，竟於民國（下同）97年5月20日某時許，擅自發掘謝鸞之墳墓，惟僅剷除該墳墓上之土方後即中止。嗣因李欽銘拒絕回應李祝賢分配家產之要求，李祝賢乃於同年9月22日10時許，在其他兄弟姐妹毫無所悉之情形下，以謝鸞之遺骨已成蔭屍為藉口，僱請不知情之風水師陳正行發掘上開墳墓，風水師陳正行誤信李祝賢已得其他家屬同意，在李祝賢之指示下，發掘謝鸞遺骨後旋予以當場火化，裝入骨灰罈內，並由李祝賢帶走。惟李祝賢並未立即通知其他兄弟姐妹上開情事，且亦未依習俗辦理儀式將其母謝鸞之骨灰罈入塔奉祀。迨同年10月3日，李欽銘發現謝鸞之墳墓遭人發掘，且遺骨亦已滅失，始報警查獲上情。因認被告李祝賢涉有刑法第248條第2項、第1項之發掘墳墓未遂罪，及同法第249條第2項之發掘墳墓而損壞遺骨罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度臺上字第128號判例可參。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，係以被告李祝賢於警詢及偵查中之供詞、告訴人李欽銘、李宗隆於警詢及偵查中之指訴、證人即風水師陳正行於偵查中之結證、上開墓園於97年5月21日謝鸞墳墓上面土方遭挖掘、謝鸞遺骨火化及97年10月3日謝鸞墳墓已遭發掘之相片、被告於97年4月15日、98年5月6日寄予告訴人李欽銘之存證信函影本2紙、台南縣歸仁鄉公所收據及納骨塔骨灰位使用位證明書等，為其主要論據。訊據被告則堅決否認涉有上開犯行，辯稱：伊單純係為撿骨才挖開母親的墳墓，因墳墓的維護費用很高，兄妹間因此常常吵架，伊主張進塔，在大姐呂李碧及二哥李世昌的同意下，伊發存證信函給大哥即告訴人李欽銘也沒有表示反對，伊在沒有人反對的情況下，才帶風水師陳正行去，陳正行說母親遺體已成蔭屍，伊在呂李碧及李世昌同意下訂時間去撿骨，第一次開挖後發現鋼筋水泥，所以沒有辦法完成，並不是故意挖一半，嗣後沒有馬上入塔的原因是因為要等父親的遺骨一起撿骨併入塔，才延誤沒有馬上處理，並沒有其他不法企圖等語。
四、經查：
㈠、按刑法處罰發掘墳墓之本旨，在保護社會重視墳墓之習慣，故其犯罪之成立與否，應以是否違背法律上保護之本旨為斷。苟發掘墳墓之目的，在於遷葬，並無其他作用，而發掘以後隨即依照習慣改葬他處者，既與法律上保護之本旨不相違背，自無犯罪之可言（最高法院23年上字第2038號判例意旨參照）。
㈡、證人即風水師陳正行於警詢、偵查中及本院審理時具結後證稱：被告接洽其當上開墓地看風水，表示如果不好就要撿骨，如果好就不用撿骨，其第一次到現場發現墓地風水不好，稱為「五狐侵母地」，因此遺體不易腐爛，形成「蔭屍」，因此告訴被告說這如果沒有撿骨以後會不好；墓穴打開後，遺體抬出來後，為待毒氣散去，幫遺體引魂，將遺體放在其車上載回，隔天在附近墓園火化，之後裝入被告準備青島石罐交給被告等語（見警卷第5、6頁、偵卷第12頁、本院卷第51至56頁）。證人陳正行前後所述相符，且核與被告上開辯解相符，足認被告辯稱係為撿骨始開挖墳墓，尚非虛構。
㈢、被告曾於97年5月6日寄發存證信函給告訴人李欽銘，提及將擇日為父母撿骨入塔之事（見警卷第15、16頁）；另被告之大姐呂李碧於偵查中供稱：被告曾說母親風水之事伊要處理，其有同意，並曾於97年6月1日出具同意書，同意由被告處理父母親遺體撿骨之事，並委託被告代為全權處理入塔安靈之一切事宜（見偵卷第24頁、第30、31頁）；被告二哥李世昌於偵查中亦稱：被告有說他有找風水師去看，發現我母親是蔭屍，在一般民俗習慣，蔭屍對後人不好，先人也不舒服，所以要撿骨，撿骨後知道知道放在那裡，但是因為雙方在互告，沒有人去注意母親的骨灰甕應該如何處理等語（見偵卷第54頁）。益證被告開挖上開墳墓，係為撿骨另為安葬，應無疑義。
㈣、又告訴人李欽銘雖供稱，該墓係永久墓穴，用較厚棺木，墓穴以磚頭砌成，上蓋以水泥，再覆蓋泥土，棺木未與泥土直接接觸，遺體本即不易腐爛，不必撿骨，遺骨會經過數十年慢慢乾燥等語，然證人陳正行於本院審理時證稱：無論墓穴再大再好，只要遺體有問題的，都可以撿骨等語（見本院卷第56頁）。足認關於遺體下葬後，日後是否必須撿骨之事宜，並無一個一體適用、毫無例外之習慣，尚不能據此認定上開墓穴屬於絕對不能開掘撿骨者。
㈤、且被告將其母謝鸞遺骨取出火化後，確實已於98年10月間入靈骨塔，有被告提出之歸仁鄉公所收據、納骨塔的骨灰位使用證明書各1紙在卷足按（見偵卷第60、61頁）。被告雖未於97年9月間將遺骨火化後，立即入塔奉祀，然被告辯稱：
係因伊撿骨後，即遭告訴人李欽銘報警告發，且告訴人李欽銘均未與伊聯絡也不提供意見，所以伊不敢處理等語，被告並提出於98年4月15日寄發給告訴人李欽銘之存證信函1份在卷足案（見偵卷第17、18頁）。經查：本件告訴人李欽銘於97年10月4日警方報案告發被告涉嫌發覺墳墓罪，有警詢筆錄在卷可按（見警卷第6頁在卷可按），且告訴人李欽銘於偵查中供稱：（問：糾紛發展到現在，母親的屍骨也都依風水師處理放進骨灰甕，是否有設法請家族的人儘快把骨灰甕請進去供？）我認為墓園比骨灰甕重要，我把墓園重新整理，我跟我弟弟李祝賢在互告，所以我沒有去找他處理這件事等語（見98年10月5日偵訊筆錄，偵卷第55頁），再參酌被告二哥李世昌於偵查中亦稱：撿骨後知道知道放在那裡，但是因為雙方在互告，沒有人去注意母親的骨灰甕應該如何處理等語（見偵卷第54頁）。足認被告確係因涉及訴訟糾紛，而未立即將骨灰入塔奉祀，尚不能憑此遽認被告有違背善良風俗之犯意。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據方法，就被告涉有上揭公訴意旨所指之發掘墳墓、損壞遺骨等犯行，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指之犯行，揆諸前開規定及判例意旨，既不能證明被告之犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許華偉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
刑事第四庭 審判長 法 官 鄧希賢
法 官 卓穎毓法 官 高如宜以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳慧玲中 華 民 國 99 年 12 月 20 日