臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度金重訴緝更(二)字第1號公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 蔡保皚選任辯護人 蔡青芬律師
陳文忠律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（83年度營偵字第658號），本院判決如下：
主 文蔡保皚無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡保皚基於概括之犯意，連續自民國83年元月間起，以其所經營之腦力開發事業有限公司（下稱腦力開發公司）將在臺南縣白河鎮（現改制為臺南市○○區○○○○段6-47、6-143號地號土地上，興建雷諾瓦森林渡假世界俱樂部7層大樓為詞，對外大肆招攬會員購買，每一單位包含土地持分及一個房間30分之1之應有部分新臺幣（下同）10萬元、會員卡1張5萬元、儲存金3萬元，共計18萬元。詎被告於出售給張坤和等人約530個單位，共收取9540萬元後，竟迄未向建管機關申請建造執照興建大樓，所收款項全部中飽私囊，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、公訴檢察官於本院審理時另具狀補充表示：依卷內資料，被告與其兄弟蔡保宏同時向陳春男、陳慶煜等投資人陳稱，如加入雷諾瓦森林渡假世界俱樂部成為會員，即得享有第8期房屋土地持分及俱樂部內各項設施之使用權，同時又陳稱，如成為該俱樂部會員卡銷售之地區代理商，每推銷會員卡12張即送獎品汽車1輛，每推銷20張送第9期別墅1戶，但須提供履約保證金支票，每銷售會員卡1張即返還支票1張，使陳春男、陳慶煜等人除加入俱樂部成為會員外，部分亦代理銷售會員卡，每人各繳交15萬元、17萬元、21萬元不等入會費，且均交付18萬元之履約保證支票各12張，部分另繳交代理權利金各50萬元，是被告苟未對投資人施以詐術，而係以提供資金供其開發，即可獲利甚豐之吸收資金方式，邀集投資人投資，即符合銀行法第29條之1所規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之行為（院卷二第83-84頁）。
三、按銀行法第125條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪；如果行為人之取得款項，自始係基於不法原因如詐欺行為時，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，而應逕以詐欺罪論處，並無成立銀行法第125條第1項之罪之餘地（最高法院97年度台上字第4934號判決參照）。由此可知，構成詐欺犯罪之事實，不可能同時該當銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪，反之亦然，故詐欺罪與非法經營銀行業務罪之犯罪事實迥異，不具社會事實同一性，準此，檢察官起訴之事實必須明確特定，不得模稜兩可就同一事實同時起訴構成詐欺罪與非法經營銀行業務罪，亦不得隨訴訟程序之進行，就上開2罪予以擇一追訴，而法院不得將被訴之詐欺犯罪事實變更起訴法條為非法經營銀行業務罪，更不待言。本案公訴意旨所起訴者為詐欺罪之犯罪事實，起訴書業已記載甚明，本院自當審視評價檢察官所舉之證據，就被告有無詐欺犯行予以審理，倘罪證不足，並無於詐欺罪嫌外，另予審酌有無該當非法經營銀行業務罪之餘地，檢察官若認被告涉嫌非法吸收資金以經營銀行業務，應另訴為之，上開檢察官之補充論述，容有誤會，先予敘明。
四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
五、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，係以：⑴臺南縣○○鎮○○○段6-47、6-143號地號土地登記謄本；⑵台南縣政府83府工建字第140718號函（即上開地號土地並未核發建造執照）；⑶雷諾瓦森林渡假世界俱樂部房屋預定買賣契約書影本1份；⑷會員卡出售名冊1份；⑸證人即購買會員卡之會員張坤和、王淑珍、陳春花、徐洪溪、翁敬惠（起訴書誤載為翁淑惠）、潘秀菊、黃寶珍、顏水吉等8人之證述，為其論罪之依據。
六、訊據被告固坦承其以所經營之腦力開發公司，將在上開6-47、6-143號地號土地上興建雷諾瓦森林渡假世界俱樂部7層大樓為由，對外招攬會員購買，每一單位包含土地持分及一個房間30分之1之應有部分10萬元、會員卡1張5萬元、儲存金3萬元，共計18萬元，及其出售後未向建管機關申請建造執照興建大樓等事實，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：起訴書所載出售530個單位與卷證資料不符，又所出售之會員卡權利包含雷諾瓦森林渡假世界俱樂部會館之使用權及預定興建之7層大樓房地持分，該俱樂部會館係屬第2期之規劃，早於82年間興建完畢，並提供會員使用，至預定在上開地號興建之7層大樓則屬第8期大峽谷新建工程，確實有興建計畫，係因申請建照前發現畸零地問題，造成延宕及財務困難，導致未能興建，並無詐欺等語。
七、經查：
（一）被告以其所經營之腦力開發公司，將在上開6-47、6-143號土地上興建雷諾瓦森林渡假世界俱樂部7層大樓為由，對外招攬會員，每一單位包含土地持分及一個房間30分之1之應有部分10萬元、會員卡1張5萬元、儲存金3萬元，共計18萬元，及其出售後未向建管機關申請建造執照等事實，業據被告於本院坦承不諱，並經證人即購買會員卡之會員張坤和、王淑珍、陳春花、徐洪溪、翁敬惠、潘秀菊、黃寶珍、顏水吉等8人於偵查中證述屬實，復有雷諾瓦森林渡假世界俱樂部房屋預定買賣契約書影本1份、台南縣政府回函1紙在卷可稽，此部分事實，固堪認定。
（二）惟起訴書記載被告出售予張坤和等人約530個單位，收取9540萬元，但稽之起訴意旨所舉會員卡出售名冊（83年度營偵字第658號卷①第177-196頁），並無法得出出售530個單位、收取9540萬元之起訴事實，公訴人雖依會員卡出售名冊當庭補充購買之會員有黃南海等277人（會員姓名詳院卷二第120頁反面-121頁），被告對此亦表示不爭執（院卷二第122頁反面），但各該會員購買之會員卡張數即單位數為何，仍不得而知，故被告有無售出高達530個單位，並因此收取9540萬元，欠缺證據證明。
（三）又起訴意旨係以台南縣政府回函為據，認被告出售會員卡後，迄未向建管機關申請建造執照興建7層大樓，因而涉嫌詐欺。惟會員卡權利中之7層大樓房地持分，係採先售後建方式，此有卷附雷諾瓦森林渡假世界俱樂部房屋預定買賣契約書影本1份可稽（83年度營偵字第658號卷①第138-142頁），而預售後未能申請建照興建之客觀事實，可能是民事違約問題，不當然是詐欺行為所致，此乃眾所周知之理，故自舉證角度而言，檢察官須證明被告本無興建7層大樓即第8期房屋之意，卻假借興建名義，對外販售會員卡牟利，而觀之起訴意旨所列之證據，充其量僅能證明被告有販售會員卡及販售後未能申請建照之客觀事實，至被告主觀上有無詐欺故意及不法所有意圖，缺乏相當之說理及佐證。
（四）再被告所出售之會員卡，其權利內容包含雷諾瓦森林渡假世界俱樂部會館之使用權及預定興建之7層大樓房地持分，該俱樂部會館係屬第2期之規劃，自82年間開始營運並提供會員使用，業據證人即曾擔任被告公司管理部副總經理之楊文化、證人即購買會員卡之呂慧璧於本院證述甚詳（院卷一第218頁及反面、院卷二第124頁），公訴人對此亦表示無意見而不爭執（院卷二第122頁反面），是此部分之會員卡權利，應無詐欺問題。至該7層大樓則屬第8期大峽谷新建工程，業已設計規劃完畢，有檢察官查扣之工程設計圖資料1份在卷（83年度營偵字第658號卷①第197-208頁），足見被告確實有興建7層大樓之計畫；又證人張坤和等8人於偵查中均證述該7層大樓乃預售性質，不知何時動工（83年度營偵字第658號卷②第13-15頁），其中證人王淑珍更證稱：我是83年6月向高雄的羅小姐購買，他說第8期未動工，如果第5期蓋好要將第5期權狀給我等語，則被告除如實告知第8期工程尚未動工興建外，對於第8期房屋工程之興建風險，並表示將以第5期房屋作為替代，尚難認有何欺瞞施詐之行為。
（五）該7層大樓事後雖未能申請建造執照完成興建，被告經營之事業亦發生財務困難，導致第2期俱樂部會館無法營運，惟被告曾與會員協調，表示要將第2期、第5期之空屋提供予會員，但因部分會員不同意而無結果，此據證人呂慧璧於本院證述無訛（院卷二第124頁反面），另就俱樂部部分，被告於84年5月13日與富來登國際開發股份有限公司（下稱富來登公司）簽訂契約，約定俱樂部應於84年5月18日重新開張，被告所售出之會員卡，應由富來登公司應承受，此有辯護人提出之契約書1份在卷（院卷二第51-52頁），足見被告於發生經營危機後，仍積極尋求解決方案，並欲引進外部資金繼續經營，衡情，苟被告係基於詐欺之故意而販售會員卡，應無與會員協商解決之道，並另覓其他企業主承繼經營之必要，堪認被告應無假借販售會員卡以中飽私囊之不法所有意圖。
（六）公訴人雖以起訴證據資料不足，而被告胞弟蔡保宏業經臺灣高等法院臺南分院以87年度上易字第2451號判處詐欺罪確定為由，聲請傳喚該案判決附表所列之279名會員（院卷一第173頁），嗣經被告及辯護人對該判決所認定之會員表示不爭執，公訴人乃捨棄傳喚，惟此係會員卡銷售之購買人數、單位數、收取金額多寡等客觀事實問題，被告有無施用詐術而假販售會員卡牟利，仍有待證明，被告對該判決所認定之會員縱不爭執，亦不得謂檢察官已盡舉證責任。況審理標的仍以起訴事實為據，本案起訴被告涉嫌詐欺之證據，僅有台南縣政府回函1紙及會員卡出售名冊、契約書各1份，檢察官所傳訊之證人張坤和等8人，僅能證明有購買會員卡之事實，至被告有無施用詐術、有無不法所有意圖等，均欠缺舉證勾稽，本院自難為有罪之認定，亦無從審酌上開87年度上易字第2451號判決所認定之事實與本案之關連性，併予敘明。
（七）綜上，公訴意旨所舉之證據，不足證明被告出售會員卡高達530個單位及因此收取9540萬元，亦不足證明被告自始即無興建第8期房屋之意，卻假販售會員卡之名，牟取不法利益；此外，復查無其他積極證據，足使本院形成有罪之確信，本件即屬不能證明被告犯罪，參諸前揭說明，依法應諭知無罪之判決。
八、被告被訴詐欺施文龍、張松年及楊文化部分（即起訴書犯罪事實一），業經本院於100年8月25日判決無罪在案。
九、檢察官移送併案意旨（96年度偵字第10065至10078號）指稱被告另涉嫌詐欺邱秋唇、謝國樑、葉再發、郭振源、蔡碧娟、李家聲、鄭春霞、王水沈、田錦月、王守平、陳春男、林錦英、李素琴等人，而公訴人認併案部分係與本案起訴販售會員卡部分有連續犯之裁判上一罪關係（院卷一第149頁反面），惟本案既已諭知無罪判決，上開併案部分，本院自無從予以審理，應退由檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官詹尚晃到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 莊玉熙
法 官 魏玉英法 官 周宛瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃傳鈞中 華 民 國 100 年 12 月 16 日