臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度易字第1354號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 戴文智選任辯護人 莊美貴律師被 告 徐文懋選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1101
3 號），本院判決如下：
主 文戴文智共同犯公務員包庇圖利供給賭場罪，處有期徒刑壹年貳月。
徐文懋共同犯公務員包庇圖利供給賭場罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、戴文智、徐文懋均任職於臺南市警察局第一分局（下稱第一分局），擔任偵查佐乙職，在第一分局轄區內有執行警察勤務之權限，且依第一分局組織編制，該分局偵查隊，係設於分局長下，依勤務指揮中心之勤務指揮、調度，而有主動打擊犯罪、預防犯罪、協助執法之職務權限，職務範圍包括取締賭場。又戴文智自民國98年起，負責職業賭場績效陳報業務，徐文懋自98年4 月起至同年10月止，負責臺南市東區「裕農里」等刑責區。二人均具有法定職務權限，為依據法令從事於公務之公務員。
二、98年8 月21日，「臺南市警察局勤務指揮中心」接獲民眾電話檢舉，指稱臺南市○區○○路○○○ 巷○○弄○○號有職業賭場情事，同日該檢舉案經東門派出所副所長王志義前往「初查」，雖未發現有經營職業賭場，然因該址屬徐文懋負責之刑責區，該案件再分由徐文懋「複查」。而徐文懋、戴文智於民眾檢舉前，已知悉王榮昌所租賃或可使用位於臺南市○區○○路○○○ 巷○○弄○○號、13號之處所，王榮昌有供給賭博場所，邀集民眾、警察，以麻將為賭具賭博財物，且有抽頭營利之行為（王榮昌涉犯圖利供給賭場罪，另判處有期徒刑6月）。徐文懋、戴文智亦知悉查緝賭博之蒐證行動係關於中華民國國防以外應秘密之消息，不得隨意洩漏予查緝對象。徐文懋、戴文智為避免王榮昌為警查獲，基於共同包庇他人意圖營利供給賭博場所，及洩漏國防以外應秘密消息之犯意聯絡，為下列行為：㈠徐文懋及其所屬小隊成員隊長侯錦雄、隊員高應龍、張全明於98年9 月9 日晚上6 時許，前往該址複查，徐文懋於同日晚上6 時40分許，於該檢舉地點前，以其使用之0000000000號手機門號撥打至戴文智使用之0000000000號手機門號，洩密予戴文智如附件所示民眾檢舉王榮昌賭場之訊息，並要求戴文智轉告王榮昌讓其進入上開處所拍照了事，戴文智於同日晚上6 時42分許，以其使用之0000000000號手機門號撥打至王榮昌使用之0000000000號手機門號，洩漏上開檢舉訊息予王榮昌知悉，並告知王榮昌隨即停止屋內賭博，並開門讓徐文懋進入拍照。惟同日徐文懋因知悉王榮昌當日有提供賭場予警察賭博，未等到王榮昌開門即先行離去。㈡翌日即98年9 月10日下午4 時31分許，徐文懋與同小隊成員張全明再前往查處，徐文懋復接續同一犯意，以相同方式，如附件所示，撥打電話告知戴文智，表示已在門口，請戴文智打電話給王榮昌，戴文智亦接續相同犯意，將警察將複查之消息告知王榮昌，同日王榮昌即開門讓徐文懋等人入內查看。徐文懋進入查看後，將屋內拍照，並製作現場檢查紀錄表，內容記載未發現賭具、未發現賭博情事，嗣將現場檢查紀錄表呈報第一分局。徐文懋、戴文智二人共同以「事先通風報信」之積極庇護行為包庇王榮昌前揭犯行。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦起訴。理 由
壹、證據能力之說明：
一、本件所引用之監聽譯文（即判決附件）：㈠實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被
告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法修正前、後第5 、6 、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第
158 條之4 規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又96年7 月11日修正公布之通訊保障及監察法第5 條第5 項、第6 條第3 項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開2 項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第15
8 條之4 之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（最高法院97年度台非字第549 號判決參照）。又另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名『有關聯性』者，自應容許將該另案監聽所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號、99年度台上字第7740號判決意旨，將另案監聽限縮於『有關聯性』者）。
㈡卷查本件係因臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另案偵辦多名
警察涉嫌妨害自由、瀆職等（刑法第296 條之1 第2 項、貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款）案件時，向本院聲請核發通訊監察書，並經本院依法核發後實施通訊監察，對相關犯罪嫌疑人多人使用之電話予以監聽，嗣於監聽被告戴文智使用之0000000000號行動電話時，偶然得知被告戴文智與被告徐文懋（非受監察人）涉有本件洩密、包庇罪嫌（此部分監聽譯文即判決附件編號27至33），嗣以同案被告王榮昌可能涉犯貪污治罪條例第11條第1 項行賄罪之犯行，依法向本院聲請對同案被告王榮昌核發通訊監察書，並經本院依法核發後實施通訊監察，有卷附之通訊監察書（見本院卷一第60頁、第88頁）在卷可稽。本件對被告戴文智、同案被告王榮昌實施通訊監察，本院核發之通訊監察書記載渠等二人涉嫌觸犯案由為「妨害自由等」、觸犯之法條為「刑法第296 條之
1 第2 項等」，辯護人辯稱通訊監察書所載之案由、法條，和本案起訴之「洩密、包庇」並無關聯等語。經本院依職權調閱本案相關通訊監察卷宗，關於涉犯之法條，聲請時檢察官之聲請書，就被告戴文智涉犯部分確實包含貪污治罪條例受賄罪、就同案被告王榮昌涉犯部分則包含貪污治罪條例行賄罪（見本院卷一第135 之1 、第135 之2 頁），是可認定本院核發之通訊監察書，案由及涉犯法條雖記載為妨害自由「等」、刑法第296 條之1 第2 項「等」，然該「等」字，自應包含貪污治罪條例中受賄、行賄罪。本院前依檢察官通訊監察聲請書及所附查證報告，對受通訊監察電話號碼及持用人，與貪污行賄、受賄案之關聯性，均有明確詳閱，認檢察官之聲請符合通訊保障及監察法之規定，並據以核發通訊監察書，此部分自不能指為違法。又本件因執行通訊監察所取得被告二人關於公務員洩漏國防以外之秘密消息罪、包庇圖利供給賭場罪嫌之監聽譯文，固係於執行妨害自由、瀆職案件之通訊監察時，偶然附隨取得本案監察目的範圍以外之通訊內容，又該二罪雖非通訊保障及監察法所列舉之犯罪，但與貪污治罪條例之受賄罪，同樣涉及公務員之操守、廉潔，在個案中，因有無對價關係，而涉犯不同法條，是本件雖偶然監聽得知被告二人涉嫌洩密、包庇，仍與原核發之通訊監察書所記載之罪名具有關聯性，揆諸上揭說明，該監聽內容既係偶然監聽所得，自應容許作為本件之證據資料。
㈢司法警察機關依通訊保障及監察法規定之法定程序執行監聽
取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，保存當時通訊之內容，其真實性之保障極高，具有一定程度之不可代替性。而司法警察（官）為調查犯罪情形及蒐集證據之必要，先就監聽中蒐集所得之通訊者之對話予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。惟其並非以物之性質作為證據，而係以文書內容即譯文所陳述之事實供為證據資料，性質上實與一般供述證據無殊，其證據能力之有無，應分別依通話內容之如何為衡。如其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，應屬被告在審判外所為不利於己之陳述，依自白法則評價其得否為證據，無關乎傳聞法則之適用。若其通話內容純然涉及有關第三人之犯罪事實者，就該第三人之案件而言，則屬於被告以外之人在審判外之陳述，依傳聞法則定其有無證據能力。至於遇有被告或訴訟關係人質疑司法警察製作之通訊監察譯文之真實性時，法院依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定勘驗播聽該監聽錄音，必要時並得傳喚該製作譯文者為說明，則為有關證據調查方法之範疇（最高法院98年度台上字第7231號判決參照）。經查：
⒈本判決所引用附件編號27至33、編號2 監聽譯文，分別為被
告二人、被告戴文智與同案被告王榮昌、同案被告王榮昌與其女婿許忠義之通話譯文。附件編號27至33，通話之一方均有被告戴文智，則其中不利己之陳述，就其涉嫌犯罪部分，應依自白法則評價得否為證據；附件編號28、30、32、33，通話之雙方為被告戴文智與同案被告王榮昌，就被告徐文懋之案件而言，應依傳聞法則定其有無證據能力，至通話一方為被告徐文懋者，其中不利己陳述，亦應回歸自白法則評價；附件編號2 通話之雙方為同案被告王榮昌與許忠義，就被告二人之案件，屬被告以外之人在審判外之陳述，應依傳聞法則定其有無證據能力。
⒉被告二人及辯護人均未抗辯渠等對話間有何自白法則之違反
，渠等相互通話或與第三人之對話既非在強暴、脅迫等環境下所為之陳述，就通話一方為被告二人自己之監聽譯文，就該被告戴文智或被告徐文懋本身之案件，自具備證據能力。⒊通話雙方均為他人之監聽譯文，回歸傳聞法則判斷，檢察官
、被告二人及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力（見本院卷第140 頁反面，辯護人均僅爭執無製作人蓋章之監聽譯文），本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力（即附件編號28、30、32、33，在被告徐文懋之案件，具證據能力）。
⒋無製作人簽名之監聽譯文即附件編號2 ，警員製作上開監聽
譯文，檢察官、被告二人及辯護人對譯文內容之真正，並未爭執，並經本院於審判期日提示調查，被告二人與辯護人對此亦未爭執，該監聽譯文縱未由製作之警員簽名，形式上有所欠缺，然對被告二人之訴訟權及辯護人之辯護權，顯已無影響。再者，該監聽譯文，通話之一方為同案被告王榮昌，本院業以傳喚證人即同案被告王榮昌到庭接受交互詰問，已保障被告二人之反對詰問權，辯護人僅以無製作人簽名主張該監聽譯文無證據能力，自非可採。因認附件編號2 之監聽譯文具證據能力。
⒌附件編號29監聽譯文，辯護人質疑司法警察製作之真實性，
本院已依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定勘驗播聽該監聽錄音（見本院卷第140 －141 頁反面），確認錄音內容確與譯文之記載相同，附此敘明。
二、證人許忠義於警詢之陳述，對於被告而言，屬審判外之陳述，被告二人及辯護人亦不同意以之作為證據，因認證人許忠義警詢中陳述無證據能力。
三、本件以下所引用其餘具傳聞性質之證據，檢察官、被告二人及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告二人矢口否認有前揭洩密、包庇同案被告王榮昌圖利供給賭場之犯行。被告戴文智辯稱：伊知道王榮昌住處偶爾有警察在打麻將，伊擔心徐文懋查緝時遇到同事會尷尬，且因為警察的身分較敏感，所以打電話請王榮昌開門配合徐文懋查看，但伊不知道王榮昌有抽頭云云；被告徐文懋辯稱：伊不知道王榮昌的住處會有警察去打麻將，因為王榮昌住處裕農里是伊的刑責區，所以戴文智曾經帶伊去王榮昌住處，但是伊和王榮昌並不熟識，賭博案件檢舉的複查，伊前往查察時，因為無人應門，伊知道戴文智和王榮昌熟識，所以請戴文智叫王榮昌開門，伊想說裡面沒有賭博的情事，想要拍照結案云云。
二、被告二人均任職於第一分局，擔任偵查佐乙職，渠等職務範圍包括取締賭場，並在第一分局轄區內有執行警察勤務之權限。被告戴文智自98年起，負責職業賭場績效陳報業務，被告徐文懋自98年4 月起至同年10月止，負責臺南市東區「裕農里」等刑責區，被告二人均不爭執（見本院卷第82頁、第83頁）。是被告二人均具有法定職務權限，為依據法令從事於公務之公務員。同案被告王榮昌於96年間某日起，至99年
7 月1 日為警查獲止，提供其所租賃或可使用位於臺南市○區○○路○○○ 巷○○弄○○號、13號之處所，邀集民眾、警察，以麻將為賭具，賭博財物，並有從中抽頭獲利之行為（底金
200 元、每臺50元，自摸之賭客需由王榮昌抽頭100 元，另王榮昌於每4 圈賭局後，固定抽頭400 元獲利），以此方式開設家庭式賭場而營利，業據同案被告王榮昌於本院認罪，且有前往賭博之民眾證述、搜索扣得之賭具加以佐證，同案被告王榮昌確有圖利供給賭場之行為（此部分經本院判處王榮昌有期徒刑6 月）。以上事實堪以認定。
三、刑法第270 條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院83年台上字第2334號判決意旨參照）。是關於被告二人有無涉犯公務員包庇圖利供給賭場罪，爭點厥為：①被告二人是否知悉臺南市○區○○路○○○ 巷○○弄○○號、13號有人賭博財物；②被告二人是否知悉同案被告王榮昌有抽頭營利之行為；③被告二人是否有積極包庇行為。另刑法第132 條洩漏國防以外之秘密罪，其行為客體，為國防以外應秘密之文書、圖晝、消息或物品。是關於被告二人是否涉犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，爭點為：①本件複查之消息，是否為國防以外應秘密之消息；②該消息尚未洩漏前，同案被告王榮昌是否已經知悉。以下悉論之：
㈠被告戴文智稱伊知悉該處有警察出入賭博，此部分先予敘明
。又被告戴文智於被告徐文懋前往查處時並不在現場，無法研判現場狀況，是本件審酌之點在有複查賭場職責之被告徐文懋，而被告戴文智只要知情同案被告王榮昌有抽頭營利，且知悉被告徐文懋正在查處該處，而與被告徐文懋有共同洩密、積極包庇之行為，被告戴文智自應論以共同正犯。
㈡被告徐文懋是否知悉有警察賭博乙節，證人即同案被告王榮
昌於偵查證稱：戴文智、徐文懋曾一起到過我那裡，他們來的時候有看到我那邊有人在打麻將，戴文智來好多次，印象中徐文懋只來2 、3 次，同事間也會談到警察在我那邊賭博，徐文懋都跟戴文智一起來，也曾在上班時間來我家過，發現我家裡有人在打牌，也沒有說什麼，我不知道他為什麼不取締，可能是看在和戴文智之間的情份，戴文智偶爾來我家時會看到有人在賭博，我也不知道為什麼他不取締等語（見偵一卷第3 －5 頁）。於審理改稱：本案發生前，我見過徐文懋1 、2 次，地點在我家外面庭院，徐文懋是跟戴文智一起去喝茶，我根本就不認識他，之前徐文懋跟戴文智到我家時，那時沒有打麻將的情形，戴文智和徐文懋他們不知道我那邊有提供別人打麻將賭博之場所。我想他們有看過同事潘仕彬來玩過，我印象中是這樣。那是我猜的，他有看到他們警察在那邊，之前我猜他應該會知道，那麼久我也不曉得，因為他們都不會打牌，徐文懋他們來的時候，當時可能有員警在那邊。我想說他跟戴文智一起來，他可能有聽到同事間說過等語（見本院卷二第5 頁反面、第6 頁、第9 頁反面）。就被告徐文懋是否知悉該處有警察出入賭博乙節，王榮昌之證述前後矛盾，以其作證時之情境，及其作證指訴之對象，證人王榮昌是被告二人洩密、包庇之對象，且證人王榮昌與警察界關係友好（詳下述），在人情義理上，審理中被告二人同時在場，其證述難免有偏袒被告二人之舉，而於偵查中，證人王榮昌與被告二人是分別應訊，證人王榮昌在未面對被告二人時，證稱被告二人知情該處有警察出入賭博，該等證述於面對檢察官訊問時，壓力自然較小，是應以證人偵查中證述可採，被告徐文懋於前往「查處前」即知悉該處確有警察出入賭博。
㈢同案被告王榮昌因涉嫌行賄罪，為警監聽已如前述，就附件
編號2 監聽譯文，為同案被告王榮昌與其女婿許忠義本案發生後，於98年10月5 日之對話內容，內容略以：「許：應該沒有問題吧？王：哪有什麼？茂仔也我認識很久了。」「王：王志義人家報有來呀，我不在呀。許：喔。王：對呀，有時候他們防飆，有時候帶3 、4 個來這裡玩。許：如果是偵查隊那邊都OK，那邊我問過都沒問題。王：那是人家報的才會來，沒有報他們來做什麼，全部都認識的要進來做什麼。
許：對啦。王：要來之前，也要打個手機給我。許：對啦。王：叫我開個門，對不對。許：應該沒有問題。王：我在東區哪有什麼問題，你也知道呀，對不對。許：我知道。王：那是沒問題，是說如果人家報，就沒有辦法了，他們就要出來。許：我有講，有那個就先通知一下。王：會啦，有時候跟他講太多，會講說我們在那個，那沒關係啦。許：哈哈。王：說太多，怕我們在怕他們，現在同事在這裡出入，不然是要怎麼樣。」等語。由譯文知，出入王榮昌住處的警察很多，所以王榮昌才會說「全部都認識的要進來做什麼」，復稱「要來之前，也要先打個電話通知」，可知同案被告王榮昌與許忠義談話內容，即本件複查時被告徐文懋有先打電話通風報信之情形。而被告徐文懋第一次前往複查，即98年9月9 日晚上6 時42分，當日現場狀況可由被告二人監聽譯文、被告戴文智與同案被告王榮昌之監聽譯文明暸。其中附件編號27監聽譯文「徐：沒有開門，裡面電燈有燈光。戴：裡面電燈有燈光？那個要打電話，現在關門的樣子。徐：現在要怎麼樣，怎麼處理？」「戴：這樣我要打電話給他呢，不知道有沒有在裡面？徐：不然，你叫他讓我們照一下相片就好。戴：好啦。」附件編號28監聽譯文「王：不過他們在裡面，沒有關係嗎？戴：休息一下、休息一下。王：喔，好啦。」附件編號29監聽譯文「戴：他開門在那裡等你，你沒有進去？徐：我是想說，跟他說說就好了，不要在進去，難堪。戴：這樣喔，抱歉。徐：ㄟ呀。戴：他說有兄弟在那裡坐。徐：抱歉，我有看，有人在那裡。」附件編號30監聽譯文「戴：他們離開了，他們說，有兄弟在那裡不好看，不好。」「王：謝謝。」由附件多篇譯文可知，被告徐文懋第1 次查處時，確有警察在內，若無涉及違法，為何被告戴文智會叫王榮昌「休息一下」，由此即知，何以被告徐文懋第1 次查處時放棄等待，而先行離去，因為怕王榮昌開門後「難堪」，而難堪之原因在於「有兄弟在那裡坐」，而被告徐文懋也有看到。衡情，為何查賭場會面臨難堪的局面，必然是因為警察亦涉足賭博，且被告徐文懋查處時即知情，方覺得當日入內查緝會讓場面很難堪，並將此情告知被告戴文智，因此作罷離開。否則，若如辯護人辯稱被告徐文懋只知道警察常在該處泡茶、聊天，倘若被告徐文懋主觀認知僅此而已，尚未登門入內，豈會先感到入內後場面之「難堪」。再者，第一次查處約略晚上吃飯時間，當時就算警察在內，也應非翹班、打混，如此一來，吃飯時間、警察在民家泡茶聊天，增加警民互動，正當執行職務的被告徐文懋卻感到入內查察會難堪。又被告徐文懋為何不等到王榮昌開門即先離去，而表明他日再來？若當時該處無不法犯罪，王榮昌又何須事後言謝。再觀附件編號33監聽譯文，經過二次查處後，同案被告王榮昌復致電再次言謝，更能顯見至少第1 次前往查處時，當時確實有警察在內賭博甚明。
㈣證人孫振耀、鐘國強均為任職警界多年之警察，渠二人於本
院之證述，均係證人本於刑事警察偵辦技巧之個人意見或推測之詞，所述自不得作為證據。再者，渠二人證述之前提，均是預設一名受理案件的警察如何去查處賭博案件，而並非一名「事先知情」且「知悉當下該處確有賭博」情事的警察，如何查處賭博案件。又辯護人辯稱：徐文懋確實已經有查過了，確定裡面沒有犯罪，所以才會請屋主開門等語。據同時前往複查之小隊長侯錦雄、張全明亦於本院證述：無發現內有犯罪跡象，已經事先來該處觀察過很多次等語（見本院卷第157 －181 頁），惟：證人侯錦雄、張全明證述查處當日確無賭博跡象，已與前揭譯文內容顯示被告二人均知第一次查處時，當時正有警察在內賭博有所不符。又同時前往複查之侯錦雄、張全明，渠等與被告徐文懋一同前往，若證詞不利被告徐文懋，同時亦導致自身可能受有刑事追訴、處罰，再以同事情誼觀之，渠二人亦有偏袒被告二人之動機，是渠等證述當時已盡調查之能事，確實無法發現內有賭博跡象云云，尚難逕以採信。
㈤以檢察官介入偵辦後，所為之偵查作為觀之。被告徐文懋前
往複查之後，同案被告王榮昌與警察、民眾邀約賭博之監聽譯文高達94筆（詳見偵卷二），益徵被告徐文懋當時沒有以刑責區刑警查緝犯罪之態度調查本案，否則事後賭場之經營豈有如此行徑，而同案被告王榮昌供給賭場、影響周圍安寧之事件，又何需耗時3 年方為檢察官主動介入破獲。辯護人固稱：對於確實已盡查證責任之徐文懋而言，「確實有調查」這件事，是無法證明的，因為查察過程中，不會留下紀錄，惟：當日被告徐文懋確知該處有警察賭博已如前述。又當檢察官介入偵辦後，地檢署司法警察奉檢察官之指示，多次前往該址埋伏蒐証，均能於蒐證同日發覺該處於上班時間警察出入頻繁、現場有打麻將的聲音、該處停放警察車輛等情，此有99年2 月8 日職務報告及所附照片（見偵卷二第22－29頁）、98年10月1 日蒐證照片（見偵卷二第44－52頁）、98年11月2 日職務報告及所附照片（見偵卷二第82－86頁）、99年1 月6 日職務報告及所附照片（見偵卷二第87－94頁）、98年9 月29日蒐證照片（見偵卷二第133 －137 頁）、98年10月8 日職務報告及所附照片（見偵卷二第138 －142頁）、98年11月9 日職務報告及所附照片（見偵卷二第149－156 頁）、98年12月28日職務報告及所附照片（見偵卷二第159 －163 頁）、99年5 月21日職務報告及所附照片（見偵卷二第164 －167 頁）、99年5 月28日職務報告及所附照片（見偵卷二第179 －181 頁）、98年9 月29日職務報告及所附照片（見偵卷二第232 －243 頁）、98年10月1 日職務報告及所附照片（見偵卷二第244 －258 頁）、98年10月8日職務報告及所附照片（見偵卷二第259 －263 頁）在卷可稽。佐以同案被告王榮昌於偵查證稱：警察陳俊宏98年8 月左右開始來我租屋處打麻將，潘仕彬98年10月間開始來，謝呈祥於97年間開始，王潛粕和謝呈祥一樣，來1 年多了，賴威州是98年初才開始的，吳國瑞來一年多了，劉明子我很久就認識他了，他是今年（99年）過農曆年後才來，戴國良他晚上有空就會過來玩，來約1 年多了。這些人去我那邊賭博至少有20幾次。我開始在裕農路租屋處經營賭場約2 年多了等語（見偵卷一第89頁、第90頁）。同案被告王榮昌提供賭場的地點，為被告徐文懋之刑責區，且其於98年4 月就負責該區，該處有多名警察出入賭博，且常常是在上班時間，被告徐文懋又曾去過該址，認識王榮昌，且該處有民眾檢舉為賭場，以被告徐文懋所知悉之前提，比對檢察官介入偵辦後之作○○○區○○○○○路的小隊長侯錦雄、張全明、被告徐文懋埋伏、觀察、守候多天，無法破獲「認識的」「警界友人」「多名警察出入之」家庭式賭場，反而是檢察官介入後，地檢署司法警察前往現場查察，立即能發現警察進出詭異、有麻將聲傳出。究在何種情形下，轄區員警查不到，反倒是毫無地緣關係，不認識王榮昌，任職於地檢署司法警察一查即知。以此比對，即可知悉實因王榮昌之警界人脈與警察交好之程度，致渠等查緝人員不為取締甚明（不為取締僅是消極行為，被告之積極行為待下論述）。遑論編號2 對話中曾提及「如果是偵查隊那邊都OK」，而被告徐文懋亦屬偵查隊隊員，且該區為被告徐文懋之刑責區，同案被告王榮昌通話中亦表示「懋仔我認識很久了」，則被告徐文懋辯稱不知該址有賭博情事，即與常理及前揭譯文內容不符。是綜合前揭㈡至㈤，被告二人事先已知悉該處常有警察出入賭博、98年9 月9 日被告徐文懋第一次前往複查時，當時正有警察在內賭博，而被告徐文懋卻選擇不入內查緝，經電話通風報信後離開，已可認定。
㈥被告二人知悉同案被告王榮昌有抽頭營利乙節，前往該處賭
博之民眾王文風、韓婉玲、張家珍、黃海永、陳萬興、陳柏安、甘宗泰、施鈴音於偵查中均證述王榮昌有抽頭營利，王榮昌亦於偵審中坦承有抽頭營利，又本案涉足該址賭博者，至少尚有賴威州、劉明子、潘仕彬、陳俊宏、吳國瑞、謝呈祥、王潛粕7 名警察。承前所述，被告二人既知警察同仁出入該處賭博，且被告二人亦與同案被告王榮昌認識，就王榮昌有收取場地費、抽頭金乙事，應屬可得知悉之事。又提供場地供人以麻將賭博財物，基本上即需負擔租賃該處之場地費、水電費、賭具費用，必定要付出成本，再者，家庭式賭場常見供給者提供便當、香菸、飲料、零食予賭客，若賭客門庭若市、川流不息，則供給者所需花費之費用更高，提供賭場者，非確信有利可圖及預期獲利可高於風險評估，實無免費請客之理，此理被告二人自應知悉。又供給私人住宅作為賭場，供給者若未抽頭或收取場地費，則不論是提供場地者或參與賭博者，均不構成犯罪（前者因未獲利，後者因該私人住宅非公眾得出入之場所）。是以，被告二人主觀上若認為同案被告王榮昌沒有抽頭，只是單純提供麻將供警察、民眾消遣，則代表著該址並無任何犯罪情形，如此一來，為何被告徐文懋複查時，被告戴文智要轉知王榮昌「休息一下」，被告徐文懋覺得入內查緝很「難堪」，而同案被告王榮昌事後還要「打電話致謝」，並與許忠義談及「要查之前也要先打個電話」、「我在東區哪有什麼問題」、「現在同事在這裡進出，不然是要怎麼樣」，王榮昌若沒有抽頭，王榮昌及參賭警員根本不會成立犯罪。再以同案被告王榮昌與許忠義附件編號29譯文內容觀之，王榮昌不但與轄區之派出所、分局警察關係良好，且要女婿許忠義多與警察結識、建立良好關係、加入派出所顧問繳交費用、並為派出所所長接風等等，諸如此舉與警察攀關係的情形，實因警察為最貼近民眾的執法者，與警察友好交往，多係為自己謀求一些特殊地位，若其行為涉及違法情形時，同時影響警察執法之公正性，因關係密切而給予特別關注，若同案被告王榮昌只是提供麻將供消遣之用，無涉足不法情事，其又何需汲汲營營的經營警界關係，其所為必冀有昭一日，因與公部門友好而受有優待。末以被告二人職務觀之，被告戴文智自77年即任職警察、94年開始擔任刑事警察，專門偵辦刑案，自98年起負責職業賭場績效陳報業務，被告徐文懋亦擔任警察多年，現為刑事警察，辦理刑案，二人均從事打擊犯罪與預防犯罪之工作，又警察局受理民眾檢舉賭博，應屬常見，二人從事刑警多年亦受理過賭博案件之查處，處理賭博案件應屬經驗豐富，自知悉家庭式賭場若有抽頭也會構成犯罪，以刑事警察擔任多年的敏銳度而言，被告二人難謂不知。又據證人即同案被告王榮昌證稱：我在該址租房子，租金是一個月一萬元，沒有包括水電，水電平常開銷不一定，大約二千、三千元，電費大約三千多元、水費大約幾百元，我和母親、一位朋友住在那裡，我承租台南市○區○○路○○○ 巷○○弄○○號時，沒有工作，那時候有一點零工，當散工等語（見本院卷二第10頁反面、第14頁）。被告二人認識王榮昌，自知悉王榮昌已年逾60歲，並無工作，要奉養同住之母親，且於該處承租房子，無其他經濟收入來源，在此情境下，同案被告王榮昌焉有免費提供場地、茶水、零食之舉，被告二人辯稱不知道同案被告王榮昌有抽頭營利之行為，實不可採信。
㈦至辯護人辯稱：王榮昌雖然有抽頭行為，但依證人證述都是
王榮昌要買便當、飲料給大家吃喝，這樣是否符合刑法第26
8 條，仍有審酌空間等語。然若賭客所付之費用即貼補茶水、便當、香煙之用，則賭客僅需就王榮昌實際支出之費用，以使用者付費之方式，加以分攤即可，實無須要每打4 圈，即支付王榮昌固定之金額，且若是抽頭金用於便當、茶水，為何無證人證述有多退少補之情況。且常見經營家庭式賭場者，如有抽頭，亦會供應食物、香煙、飲料，況同案被告王榮昌亦認罪有圖利供給賭場之情事，辯護人辯稱若抽頭是提供茶水、飲料，衡情可能不成立刑法第268 條，尚不足採（臺灣高等法院臺南分院刑事判決90年度上易字第1841號判決亦同此見解）。
㈧被告二人既明知該址有警察前往賭博，且同案被告王榮昌有
從中抽頭營利，即知該處確有民眾檢舉之不法情事，再由附件譯文可知，98年9 月9 日被告徐文懋前往查處時，該處確有警察在賭博，已如前述，被告二人仍為附件編號27至32內容所載「通風報信」之行為，即屬積極包庇之行為。又此情形已非知情不報之消極庇護行為，該檢舉案之複查為被告徐文懋之職責，屬被告徐文懋職務範圍，此與在場賭博之警察，可能礙於情面而知情不報有所不同，上級已經交辦被告徐文懋要去查，被告徐文懋既知上情，自應開始蒐證偵辦，而被告二人卻在查緝當時明知王榮昌有抽頭營利供給賭場予警察賭博，仍先打電話通知受檢舉人，此通風報信之行為自屬積極包庇行為無訛。又由被告徐文懋製作之現場檢查紀錄表所附照片4 張（見偵卷一第38頁、第39頁），對照本件99年
7 月1 日搜索所拍得之賭場照片（見偵卷一第268 頁、第26
9 頁、第271 頁），被告徐文懋所檢附之照片為一民宅內擺設，有電視、電視櫃、辦公桌椅，而搜索時所拍得賭場照片為木板隔牆、有賭具，且兩處的時鐘樣式也不同，兩處顯非同一處所，被告徐文懋既知王榮昌有提供賭博場所，復又只拍攝民宅照片交差了事，混淆檢舉人檢舉地點為其拍照地點，讓上級認為只是普通民宅，其「將檢舉地點照片混淆」亦能佐証其確有積極包庇之行為。
㈨至辯護人辯稱：若真的有心包庇，不會等到門口才通知，之
前就會聯絡好等語。然本件供給賭場之同案被告王榮昌，與一般家庭式賭場供給者，於本案中之差異為王榮昌與警察關係友好，事實上涉足該處賭博之警察，均有消極包庇之犯行，而論被告二人積極包庇是因該次查處為被告徐文懋之職責，且查處當日王榮昌正供給賭場予警察賭博，被告二人仍共同通知王榮昌。但在王榮昌的角度觀察，由附件編號2 譯文可知，「我在東區哪有什麼問題、要來之前也要打個手機給我、現在同事在這裡出入、不然是要怎樣」，由此知，查緝王榮昌供給賭場，重點不在「查處多久前通知」，而似有「敢查我，能奈我如何」之情況。
㈩辯護人舉例稱，有錢人不想借人錢，在電話中也能裝窮，所
以監聽到的對話譯文，不見得是表意人之真意，以此為被告辯稱：在電話中講話常可能有誇大、違反本意之陳述，未必與事實相符等語。然本院認定被告徐文懋知悉該處為賭場、被告二人均知悉王榮昌有抽頭營利、第一次前往複查當日王榮昌確有供給賭場予警察賭博，並非依據單一監聽譯文，而是複合了多篇監聽譯文（內尚有王榮昌、許忠義對話譯文，非僅被告間對話之譯文），並佐以王榮昌偵查中證述，復以被告二人都去過該處、二人均認識王榮昌、該區為被告徐文懋刑責區、被告二人身分均為偵查佐且就查緝賭博經驗豐富、參與賭博之人多為警察且就王榮昌之犯行消極包庇已久、地檢署司法警察介入偵辦即有效蒐證反而刑責區警察遲遲無法破獲等情，認定被告二人確有前述包庇罪行。
刑法第132 條洩漏國防以外之秘密罪，其行為客體，為國防
以外應秘密之文書、圖晝、消息或物品。查緝賭博之訊息內容可能包含何處被檢舉有賭博情事、是家庭式賭場還是職業賭場、嫌疑人為何人、檢舉人為何人、何時查緝、是否聲請搜索票等，均涉及涉賭對象之犯罪事證蒐集，與刑事案件之追訴、審判息息相關，為司法偵查中應行保密之消息，自屬國防以外應秘密之消息。被告二人為附件編號27至32通風報信之行為，由譯文觀之，被告二人將「警察已經在門口，有民眾檢舉賭博，要進去蒐證拍照之消息」洩漏給同案被告王榮昌。被告徐文懋受交辦查處該處有無賭博情事，依前所述，自屬關於中華民國國防以外應秘密之消息，被告二人身為輔助偵查之司法警察，對此應秘密之事項，自應嚴守秘密，卻於通話中將之透露予同案被告王榮昌，顯已洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息。
再者，刑警勤務以偵查犯罪為主，預防犯罪為輔，在刑警勤
務當中，即有「便衣查察」之規定，此可參諸臺南市警察局勤務實施細則第15條關於刑事警察勤務第17點，刑警服勤時，以穿著便衣為原則自明。在偵查犯罪時，便衣刑警更能深入社會內部訪查有否犯罪跡象，以便於深入調查，完成交辦任務，申言之，刑事警察身著便衣之目的，就是讓大眾無法清楚分辨身旁的人也有可能是正在偵辦犯罪或預防犯罪之刑警，如此方能隱匿於人群中，秘密性從事犯罪跡證之蒐集，同時遏阻犯罪之發生，以收犯罪預防之效，是以，便衣的目的就在隱匿性、秘密性，不讓犯罪者輕易發覺。本件被告徐文懋自承該二日前往複查時，為便衣刑警（見本院卷2 第98頁），其行動自應隱匿，採跟監、拍照、向鄰居打探等不易使受檢舉人發現之方式，而其卻請被告戴文智轉知同案被告王榮昌開門，告知有人檢舉賭博，此舉自與其便衣查察之目的大相逕庭，益證其所為確屬洩密行為。
至辯護人辯稱：徐文懋98年9 月9 日前往「複查」王榮昌租
屋處涉嫌賭博之前，98年8 月21日已有民眾檢舉該住處經營賭場，當時東門派出所副所長王志義已前往查處，所以王榮昌已經知道有人在檢舉該住處有賭博情事，已非秘密等語。然本件檢舉案件，有分初查、複查，並非一般民眾所知悉，當98年8 月21日民眾檢舉該處疑為職業賭場，固經東門派出所副所長王志義前往查處回報，回報結果未發現有職業賭場之情事，並填寫回報說明及表示分局處理完畢已可結案（見偵一卷第31頁、第32頁），但被檢舉人並不會知悉勤務指揮中心會再將該案發交複查，換言之，同案被告王榮昌縱使知悉該處於98年8 月21日被檢舉，亦不知悉後續仍有複查之流程，反而容易因為警察已經登門詳察，無發現犯罪跡證而鬆懈心防。退步言，縱論同案被告王榮昌知悉警局內部作業流程有複查之事，其亦不知何時來查？何人來查？是以，就第一次查處時間「98年9 月8 日晚上6 時42分前後」（附件編號28）、第二次查處時間「98年9 月10日下午4 時32分前後」（附件編號32）此具體特定之時間點，被告二人告知王榮昌警察已在門外，要查緝有無賭博情事，對同案被告王榮昌而言，仍屬事先無法預先知悉之秘密甚明。
至辯護人辯稱：98年9 月9 日，侯錦雄該小隊四名成員一同
前往該處，在門口的查訪、探查、敲門，已經讓查緝的行動公開化，查緝行為已非秘密，所以被告二人也不會有洩密的問題等語。然檢警於偵辦刑事案件時，常有搜索行動，在勤前教育時，均會交代案件務必保密，勿以行動電話聯繫受搜索人，將行動電話關機或交出等情，甚至勤前教育也會在搜索行動前一刻才展開，務必將洩密的可能性降至最低，但檢察官據以向法院聲請核發搜索票時，同時也會檢附相關事證，諸如受搜索地點的查察、附近地形照片，此類偵查作為均是發動搜索的前置作業，但這些作為並不是為了讓受搜索人知悉且公開的行為，若辯護人稱該小隊之行為已足令受檢舉人知悉伊住處被檢舉為職業賭場，則可能該小隊的成員均有涉及洩密或過失洩密之問題，而非以此立論被告並無洩密之情。又以本案檢察官介入偵辦之作為觀察，多次地檢署司法警察前往現場蒐証，架設攝影機跟拍，均能確實發現犯罪事證，且亦未能讓同案被告王榮昌知悉，進而破獲該案件，自足以作為借鏡。
綜上所述，本件事證明確，被告二人包庇、洩密之犯行洵堪認定。
參、論罪科刑
一、核被告戴文智、被告徐文懋所為，均係犯刑法第132 條公務員洩漏國防以外之秘密消息罪、刑法第270 條、第268 條前段公務員包庇圖利供給賭場罪，被告二人間，就洩密及包庇犯行均有犯意聯絡與行為分攤，應論以共同正犯。被告徐文懋本件雖二度前往檢舉地點，但仍屬同次檢舉案件複查之查處，且洩密及包庇之犯行僅時隔1 日，在此密切接近的時間內實施複查，又被告二人洩密、包庇之對象均是同案被告王榮昌，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一讓王榮昌免於查獲之目的，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為接續犯，以包括之一行為評價較為合理。被告二人所犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪、公務員包庇圖利供給賭場罪為一行為觸犯二罪名，屬想像競合犯，應從一重之公務員包庇圖利供給賭場罪處斷。
二、爰審酌被告二人為刑事案件偵查之刑警，因礙於交情或因查處地點亦有警察賭博，而將查處賭博之消息洩漏予王榮昌，並積極包庇王榮昌經營之家庭式賭場，所為實屬不該，然遭查獲之賭場為民宅賭博，與大型職業賭場規模有異，尚難以警察包庇職業賭場視之，且被告二人行為之動機應係考量該區警察涉賭卻消極包庇王榮昌已行之有年、及王榮昌為警界友人之因素，所為雖有不該，但未自王榮昌處取得任何利益、回饋，又參與賭博者多為警察，警察同仁涉足家庭式賭場，實敗壞社會風氣，另考量被告徐文懋雖認識王榮昌，但由附件編號27監聽譯文可知，其與王榮昌並非熟識，以「頭髮蓬蓬的人」形容，而戴文智則和王榮昌交情較為深厚，多次進出其家庭式賭場，並兼衡被告二人品行、家庭、生活狀況等一切情狀，公訴人就被告戴文智具體求刑1 年6 月、徐文懋具體求刑1 年仍屬過重，爰就被告戴文智量處有期徒刑1年2 月，被告徐文懋量處有期徒刑10月，以資懲儆。
三、公訴意旨另略以：被告戴文智、徐文懋亦涉犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪嫌。然聚眾賭博係指聚集不特定之多數人參與賭博而言，例如經營職業賭場或是經營六合彩之組頭，本件共同被告王榮昌是聚集特定之友人、民眾、警察於臺南市○區○○路○○○ 巷○○弄○○號、13號賭博，該址並非任何人均得出入之場所，王榮昌係聚集「特定」之多數人（前來打麻將的賭客全為王榮昌找來的友人，不認識的人無法入內）在該址賭博，尚難認定不特定之人均能隨意進出該民宅賭博財物，是本應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分若有罪，與前開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第270 條、第268 條前段、第132 條第1 項、第55條，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官薛雯文到庭執行職務中 華 民 國 100 年 4 月 15 日
刑事第十庭 審判長 法 官 張瑛宗
法 官 蘇碧珠法 官 羅郁棣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀中 華 民 國 100 年 4 月 15 日附錄所犯法條：
刑法第132條第1項（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3百元以下罰金。
刑法第270條（公務員包庇賭博罪）公務員包庇他人犯本章各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。
刑法第268條前段（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。