臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度易字第1373號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 陳嘉崇
王玟雄上列被告因頂替等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第10
96、1097號），本院判決如下：
主 文陳嘉崇共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案電子遊戲機魔法球壹台（含IC板壹塊）、金象王壹台（含IC板壹塊）、皇冠迷13壹台（含IC板壹塊）、滿貫大亨壹台（含IC板壹塊）、大舞台貳台（含IC板貳塊）、賽馬二人座肆台（含IC板肆塊）均沒收，又共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案電子遊戲機賽馬肆台（含IC板肆塊）、大舞台叁台（含IC板叁塊）均沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案電子遊戲機具賽馬二人座肆台（含IC板肆塊）、賽馬肆台（含IC板肆塊）、大舞台伍台（含IC板伍塊）、魔法球壹台（含IC板壹塊）、金象王壹台（含IC板壹塊）、皇冠迷13壹台（含IC板壹塊）、滿貫大亨壹台（含IC板壹塊）均沒收。
王玟雄教唆犯頂替罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳嘉崇與葉俊容基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即自民國九十八年四月二十日起，在臺南縣永康市○○○街○○○號何金海所開設之寶貝熊超商，擺設電子遊戲機魔法球一台（含IC板一塊）、金象王一台（含IC板一塊）、皇冠迷13一台（含IC板一塊）、滿貫大亨一台（含IC板一塊）、大舞台二台（含IC板二塊）、賽馬二人座四台（含IC板四塊）共十台，供不特定人益智娛樂，而經營電子遊戲場業。嗣於九十八年五月五日二十一時二十五分許，為警在上址查獲，陳嘉崇即指示李金壽（另由檢察官聲請簡易判決處刑）出面頂替為寶貝熊超商之負責人。
二、陳嘉崇與葉俊容又另基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，自九十八年九月十日起，在臺南縣永康市○○○路○○○巷○號何金海所開設之寶貝熊超商，擺設電子遊戲機具賽馬四台（含IC板四塊）、大舞台三台（含IC板三塊）共七台，供不特定人益智娛樂，而經營電子遊戲場業。嗣於同年九月二十七日十五時十分許，為警在上址查獲，陳嘉崇即透過王玟雄以電話教唆陳文民出面頂替為超商負責人，陳文民即於同日十八時十分許，至臺南縣警察局永康分局鹽行派出所製作筆錄，頂替為超商之負責人，復接續於同年十月二日十六時四十五分許及同年月五日十九時二十六分許，至永康分局大灣派出所應詢坦承為超商之負責人。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第
一、二項分別定有明文。查本件被告陳嘉崇、王玟雄於本院準備程序進行時，均未爭執證人葉俊容、何金海、陳文民、管珮君偵查中之證詞暨其他物證之證據能力，亦迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳嘉崇固坦承其綽號係旺仔，曾去過上揭超商各一次，葉俊容有拜託伊代找人頭，並代轉新臺幣五千元給李金壽之事實，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱伊未與葉俊容合夥經營上揭電子遊戲場，因葉俊容欠伊錢，亂咬伊云云。另訊據被告王玟雄固坦承其綽號係志仔，曾於九十八年九月二十七日因臺南縣永康市○○○路○○○巷○號寶貝熊超商為警查獲擺設電動玩具後，帶陳文民至派出所製作筆錄之事實，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱伊未教唆陳文民充當人頭頂替云云。經查：
（一）證人李金壽於本院審理時結證：「（陳嘉崇是否就是旺仔？）是的。」、「（你與陳嘉崇認識多久？）沒有多久，大概半年多。」、「（陳嘉崇是否有請你去作電子遊戲場業條例案件的人頭？）有的。」、「（陳嘉崇拜託你去作假的機台主，店名是否就是臺南縣永康市○○○街○○○ 號的寶貝熊超商？）是的。」、「（你去做寶貝熊超商的人頭，那些機台實際是誰的？）我不知道。」、「人頭費五千元確實是陳嘉崇拿給我的。」（見本院卷第四十六頁）；證人陳文民於偵查中結證：「（九十八年九月二十七日十八時十分許，由何人通知你到永康分局鹽行派出所製作筆錄？）是一位王文雄〈音譯〉通知我去的，他的王字旁邊還有一個部首，但我忘記是那一個部首，王文雄是我朋友，他住楠梓，約六十幾年次，本件是綽號『阿旺』的男子找我去當寶貝熊超商的人頭負責人，可能是『阿旺』與王文雄有認識，所以他才叫王文雄通知我去鹽行派出所。
」等語（見偵查卷三第四十四頁），互核證人葉俊容於本院審理時結證稱均不認識李金壽、陳文民，而在電動玩具遭取締時始第一次見面，其與陳嘉崇合夥上揭電子遊戲場，陳嘉崇分工內容係負責找人頭等情（見本院卷第四十八頁），顯見證人李金壽、陳文民首肯擔任上揭電子遊戲場之人頭，確係被告陳嘉崇出面安排無誤。次查，被告陳嘉崇如何與葉俊容合夥經營上揭電子遊戲場等節，業據證人葉俊容於本院審理時結證甚詳（見本院卷第四十七至四十八頁），再參以證人何金海於本院審理時亦結證：「（葉俊容說要負責罰金，但是又交一張旺仔名字紙條是做什麼？）電子遊戲機被取締之後，葉俊容告訴我這兩間十七台電子遊戲機是他與旺仔合資的，所以才交旺仔的聯絡電話與地址給我。」、「（他交旺仔的個人資料給你，是要做何作用？）是當電子遊戲機被警察取締的時候，原來的機台都被警察載走，但他們還想在原來的地方繼續作，葉俊容告訴我說他會與旺仔繼續合作，所以才留字條給我。」、「（你之前有作證說臺南縣永康市○○○路○○○巷○號寶貝熊超商被查獲時，你有看到陳嘉崇與葉俊容來你的超商？）陳嘉崇與葉俊容來我的超商是本件已經被取締後的事情，他們來是跟我商量繼續經營電子遊戲機的事情。」、「（陳嘉崇當時有無說什麼？）有說讓我們經營電子遊戲機沒有關係，發生事情時他會負責，葉俊容也有這樣講。
」等語（見本院卷第五十頁），益徵證人葉俊容證述其與被告陳嘉崇共同經營上揭電子遊戲機確屬為真。此外，並有扣案電子遊戲機具賽馬二人座四台（含IC板四塊）、賽馬四台（含IC板四塊）、大舞台五台（含IC板五塊）、魔法球一台（含IC板一塊）、金象王一台（含IC板一塊）、皇冠迷13一台（含IC板一塊）、滿貫大亨一台（含IC板一塊）可證。末查，證人何金海於本院審理時結證警察查到電子遊戲機的時候，被告陳嘉崇亦到場幫忙拔ＩＣ板等情（見本院卷第五十頁），且負責尋找人頭等等，顯見其與葉俊容關係相當融洽，從而，證人葉俊容於本院審理時結證與被告陳嘉崇並無恩怨等語，應可憑信，另葉俊容亦無理由干冒偽證之重罪誣指被告陳嘉崇涉犯違反電子遊戲場業管理條例之輕罪。故被告陳嘉崇所辯，顯係屬卸責之詞，不足採信，其犯行應可認定。
（二）證人陳文民於偵查中結證：「（九十八年九月二十七日十八時十分許，由何人通知你到永康分局鹽行派出所製作筆錄？）是一位王文雄〈音譯〉通知我去的，他的王字旁邊還有一個部首，但我忘記是那一個部首，王文雄是我朋友，他住楠梓，約六十幾年次，本件是綽號『阿旺』的男子找我去當寶貝熊超商的人頭負責人，可能是『阿旺』與王文雄有認識，所以他才叫王文雄通知我去鹽行派出所。」、「（擔任寶貝熊超商之人頭負責人，有何好處？）本件我只拿到三千元的車資，其他沒有任何好處，是王文雄打電話給我要我幫忙他，所以我才答應做人頭負責人。」等語（見偵查卷三第四十四頁），互核證人管佩君即上揭超商之店員於偵查中結證：「（提示王玟雄戶籍照片。有無見過此人？）我有見過他二次，我被查獲時去派出所製作筆錄時，這個人負責帶陳文民來的人，被查獲隔天我就離職，第一次到地檢署開庭前，何金海及機台主都有打電話給我，要我過去寶貝熊超商，當時是這個人在超商等我，他告訴我開庭時應該如何回答，但我並沒有照他的話做。
」（見偵查卷三第一一０頁），再參以證人葉俊榮於偵查中亦結證：「（據管珮君表示，…管珮君第一次到本署開庭前，何金海打電話要她過去超商，由王玟雄教導她如何應訊，意見？）我記得我當時是打給『旺仔』陳嘉崇，陳嘉崇要我找何金海叫店員來超商，當天陳嘉崇有叫一位男子陪我去超商，是那個人教導店員如何應訊的，那個人的名字我不知道，只知綽號叫『阿志〈台語〉』」、「（提示王玟雄戶籍照片。你所稱的『阿志』是否此人？）是的，當天『阿志』是要店員照筆錄上的供述講就好。」等語（見偵查卷三第一三七、一三八頁），足見被告王玟雄確有介入臺南縣永康市○○○路○○○巷○號寶貝熊超商電子遊戲場遭警查獲乙事，其後續仍積極指導證人管佩君應訊技巧，顯屬在於完成證人陳文民頂替任務，從而，被告陳嘉崇、葉俊容於臺南縣永康市○○○路○○○巷○號所經營之電子遊戲場遭警查獲時，係由被告陳嘉崇請託被告王玟雄代找陳文民出面頂替甚明。故被告王玟雄所辯，顯係屬卸責之詞，不足採信，其犯行應可認定。
二、核被告陳嘉崇所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定論罪科刑；被告王玟雄所為，係犯刑法第二十九條第一項、第一百六十四條第二項之教唆頂替罪。被告王玟雄教唆他人犯罪，為教唆犯，應負教唆之罪責，依刑法第二十九條第二項之規定，應依所教唆之罪處罰之。被告陳嘉崇經營電子遊戲場業，本質上原須反覆不間斷實行，參照最高法院九十五度台上字第一０七九號判決意旨：「按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」，被告陳嘉崇每次擺設電子遊戲機具營業起至查獲為止，擺設電子遊戲機供客人把玩，其未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記前，即提供電子遊戲機具與客人把玩之行為，本具多次及反覆特質，是其先後多次犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪之犯行，評價上應認每次擺設電子遊戲機具營業僅成立一罪，即學理上所稱「集合犯」。上揭事實一被告陳嘉崇與葉俊容、何金海、何秋萍；事實二與葉俊容、何金海有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告陳嘉崇先後二次犯行，犯意各別，應分論併罰。爰審酌被告陳嘉崇未經辦理營利事業登記即經營電子遊戲場業，破壞主管機關對於電子遊戲場業之管理秩序、所設置之電子遊戲機數量，及被告陳嘉崇、王玟雄犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪後態度不佳未有悔悟等一切情狀，各量處如主文所示刑，並均諭知易科罰金之折算標準，被告陳嘉崇並定應執行之刑。另依上揭量刑情狀衡量，檢察官之求刑顯屬過重，附此敘明。扣案之上揭電子遊戲機具係被告陳嘉崇及葉俊容所有，且供非法經營電子遊戲場業所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。末按九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行之刑法第四十一條第一項、第二項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，意即對於數罪併罰之案件，雖各宣告刑依法均得易科罰金，然若定應執行之刑已超過六個月，仍不得易科罰金。嗣該法條於九十八年一月二十一日再經修正公布，並自同年九月一日起施行，該法條第八項乃修正前同條第二項之移列，其規定內容相同。惟司法院大法官會議另於九十八年六月十九日公布第六六二號解釋，該解釋文認為：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項規定，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，是依司法院大法官會議解釋第三六六號、六六二號之解釋意旨，對於數罪併罰，數宣告刑依法均得易科罰金，而定其應執行之刑超過六個月之案件，仍得諭知易科罰金之折算標準，依據上揭司法院大法官會議解釋，刑法第四十一條於九十八年十二月三十日修正公布，並自九十九年一月一日起施行，該法條第八項規定「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」，因上揭司法院大法官會議第六二二號解釋並認刑法第四十一條第二項（現行法條第八項）應自本解釋公布之日起失其效力，自無刑法第二條新舊法比較可言，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十九條第一項、第二項、第一百六十四條第二項、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第十一庭 法 官 鍾邦久以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡志賢中 華 民 國 99 年 12 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第164條（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。