灣臺南地方法院刑事判決 99年度易緝字第74號公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（89年度偵緝字第428號），本院判決如下：
主 文乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、緣乙○○與甲○○原為軍中同僚，乙○○見甲○○因甫退伍，涉世未深，且有意從商，積極發展事業，竟意圖為自己不法之所有，於民國88年12月間某日，至臺南縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○弄○○號甲○○住處，向甲○○佯稱欲與之合夥經營小吃店生意，需由甲○○出資，甲○○因而陷於錯誤，誤以為甲○○確有意與之經營小吃店，乃於88年12月21日，以其母親所有之土地、建物向美商花旗銀行股份有限公司（以下簡稱花旗銀行）辦理抵押貸款，並向花旗銀行開立支票帳戶領取支票簿，後將貸得之款項其中新臺幣（下同）60萬元及支票簿交付予乙○○，不料，乙○○取得現金60萬元及支票後，未為任何合夥事業之經營，即前往大陸，未再與之聯繫，甲○○自89年1月24日起陸續接獲花旗銀行通知其所請領簽發之支票已有提示，要甲○○前去存款時，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分－關於證據能力說明本件引用之卷附供述及非供述證據，被告乙○○於本案準備程序中，表示同意作為證據（見本院卷第43頁），本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分－得心證之理由
一、訊據被告乙○○於本院準備程序時固供承於88年12月間某日，至告訴人甲○○臺南縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○弄○○號住處，向告訴人稱欲與其合夥做生意，需告訴人提供資金，告訴人因此於88年12月21日以其母親所有之土地、建物向花旗銀行辦理抵押貸款，並向花旗銀行開立支票帳戶領取支票簿。嗣花旗銀行核撥貸款後，告訴人即交付現金60萬元、支票及印鑑章，惟其嗣未與告訴人共同經營小吃店生意，且旋前往大陸未與甲○○聯繫等事情，惟矢口否認對甲○○有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有詐欺告訴人之犯意，支票簿的事已記不得了，但伊有經營小吃部，還有委託告訴人去裝潢云云。
二、經查，前開被告乙○○供認之事實，核與證人即告訴人甲○○證述（本院99年度易緝字第74號卷【以下簡稱本院Ａ卷】第65至70頁）之情節相符，並有告訴人之母許春枝所有之土地暨建物登記謄本（89年度偵字第3659號卷【以下簡稱偵Ａ卷】第5頁至第8頁）、花旗銀行支票往來查復單（偵Ａ卷第9頁至第10頁）、支票影本3紙（偵Ａ卷第19至20頁）、花旗銀行89928消管第2783號函覆之甲○○支存帳戶往來明細（本院89易字第2377號卷【以下簡稱本院Ｂ卷】第16至28頁）、內政部警政署入出境管理局89年10月20日（八九）境信昌字第80076號函覆被告入出境紀錄（本院Ｂ卷第40頁至第40-2頁）等文件在卷可稽，是被告與告訴人約定一同合夥經營小吃店生意，惟被告於收取告訴人交付現金60萬元及支票簿與印鑑後，並未從事合夥事業即小吃店生意之客觀事實已可認定。
三、被告乙○○雖辯稱其無詐欺犯意，然查：
（一）按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而詐術行為之實施，具體方式不外二種：⑴締約詐欺：即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓自訴人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得物品之過程中，有無實施該當於詐騙行為之積極作為；⑵履約詐欺：即行為人於訂立契約、而取得投資款之際，自始即抱著將來無履約之誠意，打算只收取告訴人給付之款項，將之據為己有，無意依約履行依合夥契約應盡之分配利潤義務。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，是偏重在被告取得物品後之行為，而由事後之作為反向判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。
（二）證人甲○○於本院結證稱：被告和伊在軍中認識，伊剛退伍被告就跟伊說要在屏東開小吃店，問伊可否拿出一些錢投資，他有認識的銀行可以信用貸款，伊再用貸款金額投資，還說要支票簿用來買器具或裝潢等支出週轉使用，伊就和他一起去辦貸款，並把60萬元和支票簿交給被告使用；伊把現金交給被告後，有和被告同住約1個月，被告就去大陸，說等他從大陸回來再處理合夥的事，但被告去大陸約10天回來之後就說有事情要忙，就不見人影，約1、2個禮拜之後銀行就打電話給伊，說伊的票被開了等語（見本院99年度易緝字第74號卷【以下簡稱本院Ａ卷】第65頁至70頁），此亦經被告是認在卷。
（三）被告乙○○於本院準備程序迄審理時，多次供詞反覆，惟嗣經本院對告訴人交互詰問，及使被告與告訴人對質後，被告終亦坦承其將甲○○交付之60萬元，其中30萬元挪為私人前往大陸之旅費，其中30萬元拿去作為其另與他人合夥經營餐廳生意所用，原先與被告約定合夥經營之餐廳生意，僅有口頭計劃，此外並無任何實際經營行為；而其向告訴人拿取其向花旗銀行申請之支票及告訴人之印鑑後，除了將部分支票開予某黑道大哥外，並未用在經營與告訴人口頭約定合夥的小吃店，且其並未將前述支票及現金挪作他用之事告知告訴人（本院Ａ卷第70頁背面、第73頁背面至74頁背面）。是被告不僅完全未為任何合夥事業之籌備或經營事務，且擅自將告訴人交付用以經營合夥事業之現金、支票用於私人前往大陸旅遊，及另與他人合夥經營事業之途，若謂被告於邀告訴人出資之時，即有與之合夥經營小吃店生意，實難置信。
（四）被告乙○○於本院審理之初曾辯稱其與甲○○合夥之小吃店已開始著手裝潢，且係委託告訴人從事該店之裝潢工程，後來還另外找2個人參與合夥事業的經營，地點即前開甲○○所證，其與被告一同勘察之倉庫；告訴人亦證稱被告曾帶其前往接近屏東縣萬巒某路旁的倉庫，告知該店即將來經營之店面，那個倉庫看來沒有在使用，後來其自己曾再去一次，看起來有在裝潢的樣子，但那些人都不認識，亦未受被告委託從事小吃店的裝潢等語（本院Ａ卷第67頁背面、第71頁正面），然被告於本院準備程序之初即已供承其將告訴人所交付之現金，其中30萬元用以前往大陸旅遊，另30萬元用以和他人合夥開餐廳（本院Ａ卷第43頁正面），經本院質以被告前開準備程序所言後，被告始坦認上述倉庫並非其與告訴人合夥經營之小吃店地點，而係其另與別人合夥經營之餐廳地點，且其向告訴人收取現金中之30萬元，即用以與他人合夥經營之上開餐廳，待其與他人合夥經營之餐廳完成後，才會開始著手與告訴人一同經營小吃店（本院卷第73頁背面、第74頁正面）。綜此可知，被告辯稱其有開始裝潢與被告合夥之小吃店云云，顯與事實不符，要無可採。且由上揭被告於取得告訴人交付之現金未幾，即將該現金轉作與他人合夥經營餐廳事業使用，甚且攜同告訴人前往其欲與他人合夥經營之餐廳勘察，使告訴人誤以為被告已著手開始合夥小吃店之事務，而未能及時發現被告挪用現金等情，益證被告於邀同告訴人合夥出資之始，即無意依約履行與告訴人之合夥契約，其顯有詐欺犯意甚明。
（五）又依被告乙○○自承其本身信用不好，無法申請支票，且連前往大陸之旅費亦不足以自付，而係挪用李宗倍所交付之現金等語（本院Ａ卷第72頁背面）以觀，顯見被告並無能力足以出資經營合夥事業；再者，被告雖復辯稱其原本即係與告訴人約定，由告訴人出資，其出勞力之方式經營合夥事業云云，然由被告於取得告訴人交付之現金後數日，即於88年12月24日出境，前往大陸旅遊，同月30日入境，嗣復於89年1月31日出境，以後即前往大陸未再與告訴人聯繫等節，已經被告與告訴人一致供述無訛，亦與前開被告入出境紀錄顯示，被告乙○○於88年12月24日出境，同月30入境，89年1月31日出境，同年2月1日出境，此後即頻繁出入境，且均為同日入境後即於同日出境等節吻合，是被告取得告訴人交付之現金後，即無在臺灣居留之意甚明，則被告實際上亦無提供勞力以經營合夥事業之意。
（六）綜上，被告乙○○以與告訴人合夥經營小吃部生意為由，要告訴人貸款及申請支票後，不僅將告訴人交付之現金60萬元用以私人旅遊及與他人合夥餐廳事業，且簽發告訴人交付之支票予某黑道大哥使用，嗣即前往大陸，未曾履行任何合夥契約應盡之義務，其顯係對告訴人施用詐術，確有確有詐欺之犯意及犯行甚明，被告辯稱並無詐欺之犯行，要無可採。
四、綜上各情以觀，被告乙○○前揭辯詞，顯均係卸責之詞，不足採信，其意圖為自己不法之所有，詐騙告訴人之犯行，事證已臻明確，堪予認定。
參、論罪科刑：
一、被告乙○○行為後，刑法修正條文業於94年2月2日公布，95年7月1日施行。茲比較修正前、後刑法及相關法律與本案有關之修正前後規定如附件所示。
二、核被告乙○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。爰審酌被告為獲取私利，不思以正途賺取金錢，對告訴人施用詐術而訂約，詐取60萬元之現金及支票，並簽發支票使告訴人另負債務，旋即前往大陸，逃匿無蹤，經本院通緝到案後，否認犯行，一再卸詞辯解之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、退併辦部分：
一、移送併辦意旨認被告乙○○下述各行為亦涉犯詐欺罪嫌，且與本案前開經論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，而移由本院併案審理。移送併辦意旨略以：
（一）臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第11663號：被告乙○○明知自己並無支付清償能力，以信用卡刷卡消費暫免支付帳款，嗣後由發卡銀行依約須向其簽帳消費之特約商店先墊付其簽帳消費帳款，以享受代墊帳款進而無償消費之不法意圖，基於概括犯意，持有因積欠發卡銀行款項未繳經停卡，或已逾使用額度經管制使用即已無法取得發卡銀行授權使用之信用卡，利用國際班機於飛航途中無法以電腦連線取得發卡銀行授權碼，以查證信用卡使用狀況之漏洞，刷卡購物，致使發卡銀行陷於錯誤，墊付消費款項，蒙受損失，被告並因而獲致上述不法利益。
（二）臺灣臺東地方法院檢察署90年度偵字第2號：被告乙○○分別於83年9月15日、86年9月4日向告訴人中國信託商業銀行申請信用卡各1張，於88年2月23日因連續2個月未繳納簽帳消費款之循環信用最低應繳金額，告訴人乃依約停止被告使用信用卡之權利，未料被告於停卡後仍不依約清償全數簽帳款，並繳回持有之信用卡二張，並明知本身已無資力清償消費款，乃基於意圖為自己不法利益之概括犯意，利用於航空機刷卡時無法與發卡銀行連線查核卡片有無停用之盲點，自89年2月8日起連續持上開業經停用之信用卡，於信用卡交易清單所示之航空公司簽帳購買非日常生活所需之免稅商品，至今共計消費78筆，金額總計為新臺幣63萬1566元，使告訴人陷於錯誤而對上開航空公司承擔被告消費款之債務，至告訴人代墊款項予特約商店後，始發現上情。
（三）臺灣臺東地方法院檢察署90年度偵字第236號：被告乙○○於87年8月16日向告訴人富邦商業銀行申請信用卡，告訴人誤信其信用及清償能力良好而予發卡，詎料被告心存詐欺，自取得信用卡後，於87年9月6日至87年10月17日間刷卡消費新臺幣11萬9715元，全由告訴人代為墊付，並經臺灣臺北地方法院88年北簡字第13829號判決確定在案，嗣告訴人多次催討被告均置之不理，告訴人遂於87年10月29日對被告申請之信用卡予以強制停卡，未料被告於該信用卡強制停卡後，藉由飛機上刷卡消費時一時無法與發卡銀行取得網路聯繫之漏洞，於89年1月31日起至89年6月25日日止，在飛機上大量刷卡達69次，金額高達42萬7391元，至此告訴人始知受被告蓄意詐欺。
二、惟查，被告乙○○此部分利用國際班機於飛航途中無法以電腦連線取得發卡銀行授權碼，以查證信用卡使用狀況之漏洞，刷卡購物之詐欺犯行，其詐欺之手段與前述論罪科刑之詐欺手段有異，且行為時間相隔數月，實難認有時間之緊密性而係出於同一犯意而為，檢察官以該次犯行與前開論罪科刑部份之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，即有未洽。本院就該未經起訴之部分，無從審理，應退回檢察官另行偵查處理，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法2條第1項前段，第339條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳尹捷到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 周宛瑩法 官 莊玉熙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余富誠中 華 民 國 99 年 10 月 7 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附件【新舊法比較】
刑法第41條易科罰金標準之規定：修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」；而被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則依被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條第1項前段之規定有利於被告，是應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，定其易科罰金折算標準。