臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度簡上字第397號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即被 告 黃永田選任辯護人 何朝棟律師上 訴 人即被 告 葉朝嘉上列上訴人等因被告背信案件，不服本院99年度簡字第2329號中華民國99年9 月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：99年度偵字第9165號），分別提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃永田犯背信罪，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
葉朝嘉幫助犯背信罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃永田於民國九十五年一月一日至九十七年十二月三十一日，擔任臺南市消防局（現改制為臺南市政府消防局）義勇消防總隊第一大隊南門中隊（下稱南門中隊）之中隊長，為南門中隊事務運作，於中華郵政股份有限公司海佃郵局設立帳戶名稱：「台南市消防局義勇南門救助中隊黃永田」、帳號：「○三七四九八之九」號帳戶，負責管理南門中隊隊部之財務。九十七年二月十八日，臺南市義消第一大隊隊部因故命南門中隊重整，所有幹部一律停止職權運作，該隊財務應停止一切收支，嗣後所有財務活動皆不予承認及補助，財務人員應於三日內交出中隊財務，暫由大隊隊部專人管理至南門中隊重整完成後，交辦予新上任之財務人員。然黃永田認其係臺南市消防局所聘僱，聘僱期間至九十七年十二月三十一日始屆滿，認南門中隊無停止其職權之權力，而不願辦理財務交接，並意圖損害南門中隊即全體隊員之利益，故意違背其管理南門中隊財務之任務，於九十七年十二月三十一日即黃永田擔任中隊長最後一日，將南門中隊剩餘款項中之新臺幣（下同）三十五萬零七百元，以郵政匯票寄還予捐款之人鄭榮華等二十一人，每人各一萬六千七百元，致生損害於南門中隊之財產。葉朝嘉明知黃永田欲將上開帳戶內之款項以郵政匯票寄還予上開捐款人，竟基於幫助之犯意，受黃永田之託填寫匯款人之地址於郵局大宗郵件單據，俾利黃永田遂行上開行為。
二、案經台南市消防局義勇南門救助中隊告訴及臺南市警察局（現改制為臺南市政府警察局）第三分局函送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、程序部分：㈠告訴代理人江信賢於警詢時陳述、許福源於偵查中之陳述，
應係屬被告以外之人於審判外之陳述，因被告黃永田不同意有證據能力，故就被告黃永田犯罪事實部分無證據能力。而檢察官未就告訴代理人江信賢部分，聲請傳喚進行詰問以回復其證據能力；許福源部分經其於本院作證時，其證述內容與其偵查陳述內容尚無二致，均無法依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，回復其證據能力，故依同法第一百五十九條第一項規定認均無證據能力。
㈡臺南市義消第一大隊九十七年二月十九日南市義消第一大隊字第九七○二一九○一號函有證據能力。
按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。」已揭示上開文書，除顯有不可信之情況外，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。其立法方式，與同法第一百五十九條之一第二項所規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」相同。從而法院僅在被告主張並釋明有「顯不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院一○○年度台上字第三六三三號判決意旨參照）。查上開函文為臺南市義消第一大隊業務上所須製作之紀錄文書，被告黃永田僅泛稱上開證據無證據能力，並未釋明有何顯不可信之情況，依上開說明，自應認有證據能力。
㈢其餘本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及
其選任辯護人至本案言詞辯論時，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應有證據能力。
二、實體方面㈠訊據被告黃永田固坦認其自九十五年一月一日起至九十七年
十二月三十一日止，擔任臺南市消防局（現改制為臺南市政府消防局）義勇消防總隊第一大隊南門中隊（下稱南門中隊）之中隊長，為南門中隊事務運作，於中華郵政股份有限公司海佃郵局設立帳戶名稱：「台南市消防局義勇南門救助中隊黃永田」、帳號：「○三七四九八之九」號帳戶，並於九十七年十二月三十一日將上開帳戶內之款項提領出來，以郵政匯票寄予鄭榮華等二十一人，每人各一萬六千七百元等情，惟辯稱其並無受託管理南門中隊財務，且返還捐款係因原捐款顧問向其索討捐款，並誣指款項遭其騙走，其始將款項匯還，其未取得不法利益或損害本人利益之意圖，自無可構成背信犯行。被告葉朝嘉亦坦認於九十七年十二月三十一日知悉黃永田欲將上開帳戶內之款項以郵政匯票寄還予上開捐款人，並受黃永田之託填寫匯款人之地址於郵局大宗郵件單據等情，惟辯稱：其所為並非背信罪之構成要件行為，亦無協助黃永田違背其任務之故意，且非受南門中隊委任處理事務之人，並無與黃永田成為共同正犯等語。經查：
⒈黃永田坦認其自九十五年一月一日起至九十七年十二月三
十一日止，擔任南門中隊之中隊長，為南門中隊事務運作，於中華郵政股份有限公司海佃郵局設立帳戶名稱：「台南市消防局義勇南門救助中隊黃永田」、帳號：「○三七四九八之九」號帳戶，並於九十七年十二月三十一日將上開帳戶內之款項提領出來，以郵政匯票寄予鄭榮華等二十一人，每人各一萬六千七百元等情，核與證人許福源於本院證稱：黃永田係九十五年一月到九十七年十二月三十一日之中隊長等語（本院卷第一五六頁）、證人即顧問佘重信偵查中結證：有收到義消退款，是一萬元多之指名匯票等語、證人即顧問周富榮偵查中證稱：有收到退款等語、證人即顧問黃贊融於偵查中證述：收到一萬多元之指名匯票等語、證人即顧問塗人守於偵查中證稱收到一萬多的指名匯票，上面有寫顧問費用的結餘等語（九十八年度他字第三一三四號卷，下稱偵卷，第一二一、一二二、一二四頁）、證人即顧問黃保郎於本院證稱：黃永田有將錢退還，金額約一萬六千多到一萬七千多，詳細金額記不清楚等語、證人即顧問蕭明昌於本院證述：黃永田退了萬多元等語、證人即顧問杜柏良於本院結證：有收到黃永田退款一萬六千多元等語（本院卷第七九、八九、一○○頁）相符，復有中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）臺南郵局九十九年十二月十四日南營字第○九九一八○三七五二號函及其附件「郵政存簿儲金立帳申請書（戶名：台南市消防局義消南門救助中隊黃永田）」、「黃永田身分證影本」、「台南市消防局九十五年四月四日南市消救字第○九五○○○三二七二○號函」、「客戶歷史交易清單（九十七年十二月三十一日現金提款三十五萬零七百元）」（本院卷第五五至五八頁）及葉朝嘉提出之中華民國郵政交寄大宗函件存根（偵卷第六七頁）在卷足憑。葉朝嘉坦認於九十七年十二月三十一日知悉黃永田欲將上開帳戶內之款項以郵政匯票寄還予上開捐款人，並受黃永田之託填寫捐款人之地址於郵局大宗郵件單據等情，核與黃永田於本院證稱：「是我打電話拜託葉朝嘉來郵局幫我填寫的。」（本院卷第一七七頁），復有葉朝嘉提出之中華民國郵政交寄大宗函件存根（偵卷第六七頁）在卷可參，足認黃永田、葉朝嘉上開陳述核與事實相符。
⒉又有關義消中隊中隊長之職務有無包含管理財務問題，依
據義勇消防組織編組訓練演習辦法並無規範，其財務方面係由各義消單位自行管理，有台南市消防局九十九年十二月九日南市消救字第○九九○○一三七二○一號函及其附件「義勇消防組織編組訓練演習服勤辦法」附卷可參（本院卷第五一至五四頁）。而依上開帳戶名稱：「台南市消防局義勇南門救助中隊黃永田」，並以「台南市消防局義勇南門救助中隊」之印章及「黃永田」之印章為聯名章，且設立上開帳戶之目的係為南門中隊事務運作事宜，有中華郵政臺南郵局九十九年十二月十四日南營字第○九九一八○三七五二號函及其附件「郵政存簿儲金立帳申請書（戶名：台南市消防局義消南門救助中隊黃永田）」、「黃永田身分證影本」、「台南市消防局九十五年四月四日南市消救字第○九五○○○三二七二○號函」在卷可參（本院卷第五五至五八頁）。又依葉朝嘉提出之南門救助中隊九十六年三至六月份收支明細表（偵卷第五一頁），南門中隊之支出需經中隊長即黃永田之審核。且證人即現任南門中隊中隊長許福源於本院證稱：義消之經費來源為顧問捐款及出勤獎勵金，以供中隊運作等語（本院卷第一五六頁）。是以南門中隊有獨立之財務運作，既然係以南門中隊名稱及黃永田之名義聯名開立帳戶，黃永田身為南門中隊中隊長，為中隊負責人，自有負責財務管理，其辯稱無管理南門中隊之財務權限，自無可採。
⒊黃永田既受南門中隊全體隊員之託而為中隊管理財務，雖
顧問捐款為黃永田出面所募集，然所募得之款項所有權歸屬於南門中隊即南門中隊全體隊員，黃永田知之甚詳，業據其供承在卷（本院卷第三六頁），是以除用於南門中隊之事務運作外，如欲結清該帳戶，自應由南門中隊全體隊員依共同約定之決議程序，決定如何處理帳戶內之款項外，任何人含中隊長黃永田並無權決定為如何之處置，黃永田擅自將上開帳戶內之款項三十五萬零七百元領出，並發還予九十七年一月份至十二月份之顧問（偵卷第六七頁、本院卷第一一三頁），顯已違背其任務，而致生損害於南門中隊即全體隊員。雖黃永田辯稱係因原捐款顧問要求返還等語，而證人即顧問黃保郎亦於本院證稱：其認為捐款應用在中隊上，如果沒有用完或沒有用在辦活動上，就應該退還，曾詢問黃永田有沒有辦活動，活動辦得如何，黃永田稱較少辦活動，雖然沒問黃永田有沒有要交接給下一任，但認為如果沒有辦活動，就應該退還款項等語（本院卷第八四頁）；證人即顧問蕭明昌同於本院結證：有寫信函要求黃永田返還顧問費等語（本院卷第八八頁）。惟證人即顧問杜柏良於本院證述：沒有要求黃永田退還顧問捐款，但有收到黃永田退還之款項約一萬六千多等語（本院卷第九七至一○○頁），足證並非所有收到退款之顧問均有要求黃永田退款。況本院函詢臺南市政府消防局九十五年至九十七年間顧問名冊，期間任顧問者，除上開九十七年一月份至十二月份之鄭榮華等二十一人外，尚有王文進、任峯興、林文傑、洪博義、李振燦、楊錚堡、陳瑞能、蘇榕生、張家慶、陳立雄、王文義、張明正、黃秋榮等人，有該局一百年四月二十八日南市消民字第一○○一○○四一九二號函及其附件在卷可查（本院卷第一一二至一一八頁），亦足證黃永田並非平均退款予曾任顧問之人甚明。又上開帳戶內並非全然為顧問捐款，尚有南門中隊出勤獎勵金，亦經證人許福源證述如上，且有客戶歷史交易清單「委發款項」總數為十萬一千九百六十元在卷可證（本院卷第五八、五九頁），益證黃永田並無權將上開帳戶內之款項退還予顧問，其違反任務行為甚明。
⒋葉朝嘉於九十七年十二月三十一日知悉黃永田欲將上開帳
戶內之款項以郵政匯票寄還予上開捐款人，仍受黃永田之託填寫捐款人之地址於郵局大宗郵件單據等情，雖與黃永田無犯意之聯絡，業經黃永田於本院證稱：要領錢給顧問是其本人之意思，與葉朝嘉無關，九十七年十二月三十一日前葉朝嘉已將上開帳戶之存摺及印章均交給他了，因為單子的字太小，沒有戴眼鏡，看不清楚，所以拜託葉朝嘉幫忙寫字，在打電話給葉朝嘉要葉朝嘉到郵局，當時已確定顧問人數和退款金額等語在卷可佐（本院卷第一七六至一七九頁），又葉朝嘉為黃永田填寫捐款人之地址於郵局大宗郵件單據，亦難認係背信罪之構成要件行為。惟葉朝嘉上開行為有助益於黃永田背信行為之遂行，自符幫助行為至明。
①聲請簡易判決處刑意旨雖認：「葉朝嘉則係南門中隊之
代理幹事，負責臺南市消防局所交付相關勤務之轉達及擔任黃永田處理財務之助手，為南門中隊處理財務事務之人」等語。
②惟查，葉朝嘉固於九十五年五月起擔任南門中隊之代理
幹事，職司財務管理，然已於九十六年三月間辭任代理幹事一職，業據葉朝嘉陳稱在卷，並有聲明證明書記載：「九十六年二月南門中隊常訓中，警消南門分隊長鄭國榮，於隊伍中宣佈即日起，中隊幹事由原任楊福條幹事接任現任葉朝嘉一切中隊幹事事宜，即刻生效。」、南門中隊九十六年三至六月份收支明細表在卷可查（偵卷第二五、五○、五一頁），復有證人即在上開聲明證明書上簽名之黃國富於本院證稱：聲明書上之「黃國富」簽名為其所親簽，應該是鄭國榮在九十六年三月十八日義消常訓時宣布的等語（本院卷第一三八至一四一頁）；證人即在上開聲明書上簽名之高隆德於本院結證：
聲明書上之「高隆德」為其所親簽，是在九十六年三月十八日常訓後所簽，分隊長鄭國榮在九十六年三月十八日說要依照以前之方式，由楊福條接任，就不用再代理，但葉朝嘉在九十六年六月後才正式沒有代理幹事之職務等語（本院卷第一五○至一五四頁）。證人黃國富、高隆德均為義消成員，且與本案事實無涉，應無迴護葉朝嘉之必要，所為之證詞自屬可採。是以葉朝嘉至遲於九十六年六月份即已不再代理幹事一職，應可認定。故於本案發生日即九十七年十二月三十一日，葉朝嘉並未受南門中隊委由其管理財務之一職，聲請簡易判決處刑意旨認葉朝嘉仍受任管理南門中隊財務尚有誤會。⒌綜上所陳，黃永田為南門中隊中隊長，為中隊負責人，負
有管理南門中隊財務之職，其將管理之上開帳戶內款項退還予顧問，顯係違反任務；葉朝嘉基於幫助之意思，為黃永田填寫捐款人之地址於郵局大宗郵件單據，助益於黃永田背信行為之遂行，二人犯行均已明確，應依法論科。㈡核黃永田所為，係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪。按
因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第三十一條第一項定有明文。葉朝嘉雖不具與為南門中隊管理財務之特定身分關係，然其幫助具有該身分關係之黃永田實施背信犯罪，自應依刑法第三十一條第一項規定，論以共犯。是核葉朝嘉所為，係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪之幫助犯。又按身分犯係因一定身分或其他特定關係成立之罪，無特定身分之人與之共犯時（共同實行、教唆或幫助），始有其適用，九十四年修正之刑法以身分犯，其無身分者可罰性應較有身分者為輕，不宜同罰，再衡以同條第二項對於無身分或特定關係時，對無特定關係之人科以輕刑之規定觀之，始增設對無特定關係之正犯或共犯得減輕其刑之規定，故其得減輕其刑者，係因其不具特定關係所致；又刑法第三十條第二項「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」之規定，係因幫助犯之不法內涵較正犯、教唆犯為輕，乃在處罰效果上設「得減輕其刑」之規定，二者在刑罰效果上之目的不同，自得同時適用。故因幫助行為成立之身分犯，除適用刑法第三十一條第一項但書減輕其刑外，得再適用刑法第三十條第二項之規定遞減輕之（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第二號，問題六，子題二之研討結果參照）。是葉朝嘉所犯之罪，得依刑法第三十一條第一項但書規定減輕其刑，再依刑法第三十條第二項規定減輕之，並依法遞減之。
㈢原審以被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查葉朝嘉於本件案發時已無受南門中隊委託管理南門中隊之財務，且並非與黃永田為共同正犯，已如前述。是以雖然被告二人上訴理由，並無足採；而檢察官雖循告訴人請求上訴之旨提起上訴並認原判決量刑過輕等語，惟原審認定之事實有所違誤，已如前述，其所憑該事實所為之量刑即難認有何過重或過輕之情，即檢察官之上訴亦應認無理由。惟原判決既有上開違誤，自應由本院管轄第二審之合議庭，將原審判決撤銷改判。爰審酌黃永田身為南門中隊中隊長，為南門中隊管理財務，深知南門中隊需有經費，始得為健全之營運，且於中隊長職務交接時，應將管理之財務一併交接下一任中隊長，亦明知顧問之捐款係屬南門中隊全體隊員所有，詎為擔任中隊長職務之最後一日，將上開帳戶內之三十五萬零七百元，退寄予原捐款之人鄭榮華等二十一人，每人各一萬六千七百元，致生損害於南門中隊之財產，行為實有可責；葉朝嘉既知悉黃永田無權將上開帳戶內之款項退還予顧問，仍基於幫助之犯意，為黃永田填寫捐款人之地址，助益於黃永田背信行為之遂行，行為同屬可責。雖被告二人，均否認犯行，犯後態度不佳，然考量被告二人未因上開犯行有所獲利，顯非出於自利，且經警偵詢問之顧問均表示願將黃永田退回之款項返還予南門中隊，則南門中隊之損害應不致於再行擴大，並衡被告二人於上開行為之角色、動機、目的、手段及所生之損害，分別量處如主文所示之刑，並定易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百四十二條第一項、第三十一條第一項、第三十條第一項、第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官王誠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 田幸豔
法 官 蔡奇秀法 官 施介元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周怡青中 華 民 國 100 年 9 月 2 日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。