臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度簡上字第426號上 訴 人 黃章文
蘇曉陽上列上訴人因賭博案件，不服本院99年度簡字第2493號中華民國99年10月29日第一審判決（聲請案號：99年度偵字第13485號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃章文、蘇曉陽共同犯賭博罪，各處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表之物均沒收。
事 實
一、黃章文、蘇曉陽共同基於與不特定人賭博之犯意聯絡，自民國99年8月23日起，在渠等實際經營、設在臺南市○○區○○路○○號之「雙星電子遊戲場」（聲請簡易判決處刑書誤載為「雙子星電子遊戲場」，同址另開設臺灣巨蛋超商）擺設賭博性電子遊戲機，而在該公眾得出入之場所與前來把玩之不特定人賭博財物。其賭博方式為不特定賭客先向擔任店員之黃章文以1比1之比例，用現金兌換代幣。賭客將代幣投入電子遊戲機內開分後，押注分數與遊戲機對賭，如未押中，開分之金錢即歸黃章文、蘇曉陽所有；如有押中，賭客可得倍數不等之分數，最後視剩餘分數多寡，再以1比1之比例洗分換回現金。嗣於99年8月27日中午12時10分許，由警員佯裝賭客前往該電子遊戲場，經兌換代幣後把玩該店內之「超級金龍鳳」遊戲機，後再向黃章文示意將遊戲機剩餘之200分洗分，而由黃章文兌換現金新臺幣（下同）200元時，當場查獲。並扣得如附表所示之機台共14台（含IC板17塊）、代幣1496枚、現金1600元（200元為洗分時兌換者，1400元為在櫃臺查扣）等。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件檢察官所提出之證據資料及方法，業經本院於100年4月27日公開審理之始，當庭宣示具有證據能力並載明於審判筆錄（本院卷第53頁背面），先予敘明。
二、訊據被告黃章文、蘇曉陽2人對於渠等2人合資經營「雙星電子遊戲場」，並於99年8月27日為警查獲，且扣得前開電子遊戲機、代幣、現金等情，均不爭執；惟被告2人均矢口否認有何賭博犯行，辯稱：
㈠被告2人於99年8月25日起向親友借貸250萬元頂讓、裝修前
「大三元」遊藝場，並向前臺南縣政府商業科合法申請改名雙星電子遊戲場並獲核准經營，尚待營業執照寄達，即於尚未營業之裝修期間即99年8月27日，有一自稱住附近鄰居想試玩，被告本諸以後經營順暢、以客為尊，遂同意讓該名客人試玩，未料該客人兌換500元玩剩200元時，稱有事要離開，希望200元退還下次再來捧場。礙於客人至上，且對法律不甚瞭解，被告黃章文便將200元退還，該客人隨即表示自己是警察，進而逮捕。
㈡查本案發生時間尚未接獲營業登記，故未正式對外開放，應
非屬公眾得出入之場所，且案發時只有喬裝員警一名，也應非有公眾聚賭之行為云云。
三、經查：㈠臺南市警察局歸仁分局於99年8月27日，先由警員喬裝客人
進入「雙星電子遊戲場」押注把玩遊戲機，所剩餘200分經洗分後，由在場之被告黃章文兌換給付200元，嗣再執行搜索而扣得附表所示電子遊戲機、代幣、現金等情，有該分局德南派出所警員蔡鳴峻、林江水所製作之偵查報告可稽（警卷第10頁），並有本院所核發之南院刑搜字第3866號搜索票、臺南縣警察局歸仁分局執行搜索經過及結果陳報書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、現場照片共12幀等卷內為憑（警卷第12-21頁，第24-29頁），經核與被告所述遭查獲暨扣得物品之情節可以相符，應信為真實。
㈡被告雖辯稱「雙星電子遊戲場」尚未正式營業，應非屬公眾
得出入之場所云云。然該遊戲場乃與「臺灣巨蛋超商」同址，中間以裝潢木牆相隔，並有走道連通等情，有前揭現場照片及現場圖可佐（警卷第23頁）；又被告黃章文於本院審理時，自陳曾在「臺灣巨蛋超商」擔任店員約「3個月至半年」（本院卷第60頁背面），足見該「臺灣巨蛋超商」於99年8月27日之前，已經營業相當期間，是該場所平日至少有購物之不特定民眾出入，要屬無疑，被告辯稱該遊戲場並非公眾得出入之場所，乃非可採。
㈢被告另以「雙星電子遊戲場」係於99年8月25日獲得核准，
迄於同月27日仍在裝修期間而未正式營運等情，辯稱並無以店內電子遊戲機與賭客對賭情事。惟查：
⒈證人即臺南市政府警察局歸仁分局警員林江水於本院審理
時，證稱為進行本件查緝，曾到「雙星電子遊戲場」察看至少5次以上，經認定有賭博嫌疑後，方向法院聲請搜索票等語（本院卷第54頁）；對照臺南市政府警察局歸仁分局向本院聲請搜索票時所提出之偵查報告，載稱「…於99年8月間即陸續至搜索地點（臺南縣○○鄉○○路○○號『臺灣巨蛋便利商店附設大三元【雙星】電子遊戲場』查探有無涉嫌賭博情事…該櫃臺是由綽號阿文男子（即被告黃章文）臨櫃服務…進入該雙星電子遊戲場大門後，裡面擺放37台（40人座）之賭博性電子遊戲機台在營業，其電子遊戲機之櫃臺及兌換賭資之地方係設於超商大門右側與超商共同使用…於99年8月23日13時50分許…指派警員曾建新攜針孔攝影機與另一友人喬裝賭客進入該場所把玩電子遊戲機台執行探查任務…最後洗了200分共兌換得現金200…」等情，以及蒐證翻拍照片共13幀等，亦據本院依職權調閱99年度聲搜字第828號卷查明無訛，證人林江水前開證述，乃有客觀證據足為憑佐。
⒉本件執行搜索之警員在現場機台內，共查扣得代幣996枚
（全部共查扣1496枚，扣除在櫃臺所查扣之500枚），有上述扣押物品目錄表可考，另經本院當庭勘驗警員執行搜索時所為錄影，確認警員有於執行搜索後，開啟遊戲機底部面板，拿取各機台內部之代幣（本院100年3月24日準備程序所為勘驗筆錄，第48頁），可認扣案遊戲機確實有不特定之人投入代幣把玩之事實；又參酌遊戲機內所扣得之代幣數量達996枚，而警員於99年8月27日執行搜索時，係為當日之中午12時至下午2時間，復可認上開代幣並非僅為27日來店把玩之客人所投入者，亦足以佐證警員執行搜索之前，已有相當數量之客人把玩系爭「雙星電子遊戲場」內之遊戲機台。
⒊被告辯稱該「雙星電子遊戲場」於99年8月27日時有進行
裝修之情，參諸證人林江水於本院審理時，證稱被告黃章文確有告以店內機台要拿去修理等語（本院卷第57頁）；並比對臺南市政府警察局歸仁分局於99年8月23日進行蒐證時所繪製之現場圖中，共有遊戲機37台（上揭聲搜卷第
13 頁），嗣同月27日實際執行搜索時，同地點僅剩遊戲機14台（警卷第23頁）等情，可認該遊戲場所擺設之遊戲機確有調整移出之事實。然按刑法第266條所欲規範處罰者，乃為在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物之行為，是於電子遊戲機之案件類型，所應審究者自為行為人有無藉由電子遊戲機賭博財物之事實；至於行為人擺設遊戲機進行營業有無獲得該管主管機關之核准，則屬是否另行違犯電子遊戲場業管理條例之問題，不能因為已經獲得主管機關核准，即謂可以合法與客人賭博財物，亦不能以未獲核准之事，反證並無供人把玩賭博之事實。查本件被告2人所稱於99年8月25日始獲得主管機關核准者，應係依據前臺南縣政府於該日所核發之電子遊戲場業營業級別證（警卷第22頁），然依該級別證記載，「雙星電子遊戲場」早於90年1月19日即已核准登記，是該99年8月25日所「核准」者，應僅為被告黃章文變更為負責人之部分；又被告於本院審理時，亦稱該日之前，實際上已經進駐「雙星電子遊戲場」（本院卷第60頁背面），佐以上引警員蒐證時所拍攝照片，被告黃章文確有於99年8月23日洗分兌換現金之行為，渠等藉由店內擺設之電子遊戲機與客人進行賭博財物之行為，堪予認定。
⒋至於被告另又辯稱99年8月25日之前，雖已經在該遊戲場
內，然當時渠等僅是實習，店內營收仍歸前任負責人云云（本院卷第62頁背面），惟經詢諸頂讓該店細節，乃稱前任負責人積欠約250萬元債務，以該店遊戲機、電腦、超商等部分作價約120萬折抵後，尚有130萬債務未處理完（本院卷第63頁），然對於積欠如此鉅額債務之人，被告2人竟無一人能夠說明其身分，前開供述之背於常理昭然，被告此部分辯解，要屬撇清經營責任以卸除賭博罪責之詞，委不足取。
㈣綜上所述，本件被告2人實際經營「雙星電子遊戲場」，在
店內擺設電子遊戲機，而與不特定賭客賭博財物之行為，事證已臻明確，應依法論科。
三、按經營電子遊戲場，提供不特定之賭客把玩具不確定輸贏機率之遊戲機具，性質上係利用賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，而與不特定之賭客對賭，與基於營利意圖而提供賭博場所供人賭博尚屬有間，應成立刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告2 人間，就前開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均應論以共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。故被告經營電子遊戲場，在一定期間及空間內反覆與不特定人對賭之事實，乃從事賭博性電子遊戲場，執行業務之當然結果，依前開說明，應認屬「集合犯」之概念，論以賭博罪之「包括一罪」。
四、扣案如附表所示之物，其中編號1至7及編號9，均係供賭博所用之器具；另附表編號8之現金1600元，其中200元為被告黃章文洗分時所兌換交付，可認係在賭檯之財物，剩餘1400元則係在籌碼兌換處所查獲（原判決誤載為在賭檯之財物），均應依刑法第266條第2項規定沒收。
五、原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1，量處被告2人罰金各2萬元，並諭知易服勞役之折算標準，乃非無見。
惟經本院依職權調閱臺南市政府警察局歸仁分局於本件聲請搜索票之案卷（即本院99年度聲搜字第828號卷），以及前揭被告2人自陳於99年8月25日前已經實際進駐「雙星電子遊戲場」之供述，則於本件信而有徵之證據方法，足認被告2人至遲於99年8月23日時，已經有以賭博性電子遊戲機與客人進行賭博之行為，原審未及衡酌前開事證，而依檢察官聲請意旨認定行為時間自同月25日起，應有適用法則不當之違誤。至於被告2人猶執前詞，上訴主張原審判決不當，請求撤銷改判無罪云云，雖無理由而應予駁回；然原審判決既有前揭不當，本院仍應撤銷而予以改判。
六、爰審酌被告2人擺設電子遊戲機、與不特定之人進行賭博，因此對於社會善良風俗造成危害；所擺設電子遊戲機具之數量非巨，經營期間仍屬短暫，實際上所生之損害程度非重；以及被告2人於警詢、偵訊中坦承犯行，嗣於本院則否認犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役折算之標準。
七、公訴意旨另以被告所為，同時觸犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪嫌，與同條之意圖營利聚眾賭博罪嫌。按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告2人雖共同在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268條構成要件不符。另參以我國刑法於95年7月1日修正施行前，經營電子遊戲場而從事賭博犯行者，於司法實務上，均係適用修正施行前刑法第
267 條常業賭博罪而非刑法第268條之意圖營利提供場所或聚眾賭博罪。亦即司法實務上均認擺設電玩者，係以電子遊戲機與把玩者賭博，並藉以圖利營生。而前開常業賭博罪之規定，於95年7月1日刑法修正施行後業已廢除而無從適用。
然擺設電玩者之行為應無僅因法律修正而改變其性質成為意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博之理。聲請意旨此部分所論，容有未洽。惟此部分倘另構成意圖營利，供給賭博場所犯行，檢察官認與前揭論罪之賭博犯行間之關係為想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳書嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
刑事第二庭 審判長 法 官 吳坤芳
法 官 張銘晃法 官 黃翰義附表：
┌──┬───────────┬──────────────────┐│編號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │├──┼───────────┼──────────────────┤│ 1 │「大舞台」電玩機台 │1台（內含IC板1塊） │├──┼───────────┼──────────────────┤│ 2 │「超級金龍鳳」電玩機台│1台（內含IC板1塊） │├──┼───────────┼──────────────────┤│ 3 │「皇冠迷13」電玩機台 │1台（內含IC板1塊） │├──┼───────────┼──────────────────┤│ 4 │「滿貫大亨」電玩機台 │2台（內含IC板共2塊） │├──┼───────────┼──────────────────┤│ 5 │「八代將軍」電玩機台 │3台（內含IC板共3塊）聲請簡易判決處刑││ │ │書誤載為2台 ││ │ │ │├──┼───────────┼──────────────────┤│ 6 │「超悟空」電玩機台 │3台（內含IC板共3塊） │├──┼───────────┼──────────────────┤│ 7 │「賽馬」電玩機台 │3台（內含IC板共6塊） │├──┼───────────┼──────────────────┤│ 8 │現金 │1600元 │├──┼───────────┼──────────────────┤│ 9 │代幣 │1496枚 │└──┴───────────┴──────────────────┘以上正本證明與原本無異不得上訴
書記官 程伊妝中 華 民 國 100 年 5 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。