臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第1308號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 翁國晉指定辯護人 林瑞成律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第737 號），本院判決如下：
主 文翁國晉犯共同強制性交未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、翁國晉罹患輕度智能不足，因心智缺陷，致依其辨識而行為之能力，較普通人之平均程度顯著減低，為限制責任能力之人。其與少年A （警詢代號：A1，另案經本院少年法庭裁定感化教育處分確定，以下以A 男稱之）、少年B （警詢代號：B1，另案經本院少年法庭裁定感化教育處分確定，以下以
B 男稱之）、兒童C （警詢代號：C1，另案經本院少年法庭裁定安置輔導處分確定，以下以C 男稱之）為親戚友人關係。緣E 女（警詢代號：00000000，民國00年00月生，其餘年籍資料詳卷）於98年8 月24日15時許，先在臺南市○○區○○街○○號7 樓之兒童C 姑姑住處之「阿伯房間」（位置詳如警卷第45頁）與上述4 人吸食強力膠、聊天，嗣A 男於施用強力膠後，難以壓抑性衝動，萌生對E 女強制性交之犯意，其明知E 女為14歲以上未滿16歲之女子，竟違反E 女之意願，坐到E 女的肚子上，扯下E 女上衣，欲對E 女為性行為，
E 女不從，A 男遂要求在場之翁國晉、B 男、C 男幫忙，B男、C 男及翁國晉即從旁拉住E 女的雙手，抑制E 女的抵抗，A 男並進一步褪下E 女外褲，欲強行進一步將其生殖器插入E 女陰道。E 女見狀，乃向A 男稱：「我會怕，我要換房間」等語以為轉圜，A 男乃罷手而未強制性交得逞，翁國晉、B 男、C 男等因而鬆手並退出「阿伯房間」。嗣因A 男仍無法抑制其性衝動，先與E 女進入C 男姑姑之房間（位置詳如警卷第45頁），並給予E 女服用安眠藥，後即以其性器進入E 女性器之強制性交行為一次而得逞。同日16時許，A 男、B 男，C 男及後來到場之與少年D 因細故與E 女發生爭吵，其等四人基於傷害他人身體之犯意聯絡，共同徒手圍毆E女，致E 女受有臉部、下肢或其他部位挫傷、上肢多處挫傷、右上顎正中門齒牙冠斷裂（牙髓暴露）、右下顎正中門齒牙冠斷裂等傷害。嗣經E 女及E 女之母（警詢代號：00000000A ，其餘姓名年籍資料詳卷）報警提出告訴。
二、案經E 女及E 女之母訴由台南市政府警察局永康分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。本件證人A 男、B 男、C 男於警詢之證述，屬審判外之陳述，依前揭規定，無證據能力。
二、證人E 女於偵查中未滿16歲，有其年籍資料附卷可稽，依刑事訴訟法第186 條第1 項之規定，本不得於其作證時，令其具結，其未經具結，自無同法第158 條之3 之適用。而觀諸證人E 女於檢察官偵查時之供述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且供述其遭A 男與被告強制性交未遂之經過等節，均係其等親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌該E 女筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人E 女於檢察官偵查時之證述，自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。本件被害人E 女、
A 男、B 男、C 男於本院98年度少調字第581 號、98年兒調字第17 號 少年法庭調查時向法官所為之證述，均係於審判外向法官所為之陳述，雖未經被告對質詰問，惟依上開規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊之被告翁國晉矢口否認上開犯行，辯稱：當日A 男之行為，伊僅在旁目擊，E 女應該是誤會，當日伊並試圖拯救E 女，還遭到A 男罵雞婆並毆打，確無起訴書所載之行為。然查：
㈠上開A 男於98年8 月24日15時許，在臺南市○○區○○街○○
號7 樓之兒童C 姑姑住處施用強力膠後，欲對E 女實施強制性交，因E 女不從，A 男即請在場之B 男、C 男及被告翁國晉壓（拉）住E 女之雙手，並準備褪去E 女所著衣褲，後E女以會害怕要求換房間轉圜，A 男乃罷手而強制性交未遂等情，業據被害人E 女於偵查中及本院少年法庭調查時指證明確。其於本院少年法庭調查時證述：「A 男對我發生性關係我並不同意，是他強迫我的，C 男、翁國晉在旁邊拉我的手讓A 男強暴我，他們拉住我的手被侵害時間約10幾分鐘左右。」（見99年度偵緝字第737 號卷第40頁）。於偵查中證述：「（A 男如何侵害你? ）本來我們在阿伯房間，A 男坐在我的身上開始脫我的衣服，翁國晉及C 男拉住我的手，翁國晉拉右手、C 男拉左手。」、「（翁國晉為何要幫A 男? ）因為A 男命令他們幫他。」、「（他坐在你肚子上要脫你衣服有無違反你意願？）有，我有反抗，但反抗不了」、「（
A 男後來有無繼續？）要把我褲子脫掉，我穿上去他又脫掉一次」（見98年度少連偵字第83號卷第7 頁、第8 頁）。E女於本院審理時仍指證被告有於A 男實施強制性交時，拉住她的手（見本院卷第109 頁）。而就E 女之指訴，復有現場照片6 張（見永康分局刑案偵查卷宗第43- 45頁）、E 女手繪現場圖1 份（同上警卷第46頁）在卷可參，堪認E 女之證詞，並非虛構。
㈡當日在場之共犯即C 男於本院少年法庭調查時證述：「（對
被害人陳述有何意見？）我壓他的手約一分多鐘，後來是翁國晉壓的，A 男叫我們全部的人出去，後來我們就出去了」、「對被害人陳述我沒有意見，我沒有看見，我只看到被害人的衣服快被A 男脫了」（見99年度偵緝字第737 號卷第40頁）」、「當時是翁國晉叫我壓住被害人的手，翁國晉壓的時間比我久，壓住被害人時，A 男坐在被害人的腿上面，那時候被害人的上衣已經快被扯開了，褲子還沒有脫掉，後來翁國晉放開後，A 男叫我們出去，我跟翁國晉一起離開房間，A 男坐在被害人大腿上，被害人一直掙扎說不要，A 男一下子就出來了，他從我房間出來時，一副很快樂的樣子。A男要對被害人性侵前還有拿出我姑姑的藥給他吃，被害人吃完後約五分鐘，A 男才對他性侵」（見99年度偵緝字第737號卷第87頁反面）。其於本院審理時證述：「（剛剛檢察官問你的時候，你說翁國晉有壓E 女的手？）是的」、「（是誰叫你壓的）翁國晉」「（辯護人問：翁國晉當時怎麼講？）翁國晉說叫我壓一下」等語。
㈢當日在場之共犯B 男於本院審理時證述：「（在阿伯的房間
的時候，A 男有無對E 女做什麼舉動？）有的，他有拉住E女的手。」、「（A 男拉住E 女的手？）是的。」、「（為什麼拉住E 女的手？）因為怕她跑走。」、「（E 女為什麼想要跑走？）因為她會怕。」、「（是什麼事情會怕？）怕我們對她做不好的事情。」、「（翁國晉跟C 男在阿伯房間有什麼舉動）C 男坐在旁邊，翁國晉坐在E 女的旁邊」、「（就只有坐在旁邊而已嗎？）還有拉住她的手」、「（翁國晉如何拉E 女的手？）拉到床上而已。」、「（是拉還是壓？）拉到床上。」、「（拉在床上多久？）不到一分鐘。」、「（E 女被翁國晉、C 男他們兩個拉住的時候，有沒有說什麼話？）她有掙扎。」、「（有無說什麼話？）她有說不要拉。」、「（當時E 女的衣服有無被脫掉？）有的。」、「（脫到哪一個部位？）只剩內衣。」㈣是綜合上開E 女之指證及當日在場之C 男、B 男之證述，被
告翁國晉於A 男在「阿伯房間」欲對E 女實施強制性交時，拉住E 女之手，顯已參與強暴行為之實施，其空言否認犯行，並以前詞置辯，無非卸責之詞，不足為採。
㈤另從A 男於本院少年法庭調查時供述：「（對少年C 之陳述
有何意見？）無意見，C 男之陳述為實在，承認有性侵害被害人，也有拿安眠藥給他吃，但是她的神智是清楚的」可知，A 男係於被告翁國晉、C 男、B 男均退出「阿伯房間」後，再單獨與E 女進入C 男姑姑之房間內，因仍無法抑制性衝動，於讓E 女服用安眠藥後，再以違反E 女意願之方式，以其性器進入E 女性器之強制性交行為一次之行為，核屬其事後之個人行為，應非被告翁國晉所得預見，不能認被告翁國晉就A 男此一部份之犯行具有犯意聯絡，應予敘明。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：㈠以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。又刑法第222 條第1 項第1 款所稱之二人以上共同犯同法第221 條之罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人，有二人以上而言（最高法院99年度台上字第1997號判決要旨參照）。被告翁國晉於A 男準備褪去E 女衣褲，實施性交行為時，與B 男、C 男合力對被害人施以壓制等行為，均係參與共同強制性交犯行之施強暴行為，至於C 男雖未滿14歲而無刑事責任能力，不算入共同正犯人數，然A 男、
B 男於行為時均已滿14歲，渠3 人就本件犯行均具犯意聯絡與行為分擔，仍應論以共同正犯，並就各共犯之所為負全部責任。核被告翁國晉所為，係犯刑法第222 條第2 項、第1項第1 款之二人以上共同強制性交未遂罪，檢察官起訴書雖認被告係觸犯刑法第30條、第221 條第2 項之幫助強制性交未遂罪，容有未洽，惟二者基本犯罪事實同一，且公訴人於本院101 年1 月11日審理時，復當庭變更起訴法條為共同強制性交未遂罪後據以論告，自應以公訴人到庭變更之所犯法條為起訴法條，本院無庸再變更起訴法條。又被告與共犯A男已著手於強制性交行為之實施，而未至性交既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定，應按既遂犯之刑減輕之。至於被告翁國晉行為時為僅19歲，尚非成年人，故無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用，併予敘明。
二、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項定有明文。
查被告翁國晉經本院囑託財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定其上開犯行時之精神狀態，經該醫院鑑定結果認為：「翁員自幼發展較一般兒童遲緩，自國小三年級起接受特教班教育直到國中畢業，於服役時因為適應困難而辦理停役，自民國91年領有輕度智能不足之重大傷病卡，長期職業功能低下，無法從事勞心或是勞力之工作，自幼由父親單親教養，和祖父母隔代教養，僅能提供溫飽之需，翁員之交友對象多半是有品性問題的青少年，曾經有一次被同儕利用，於同夥行竊時幫忙把風，而有前科紀錄，但是翁員無法記取教訓，仍然時常和同儕廝混，本案發生後家人已嚴加限制其交友，目前翁員沒有任何往來之友伴，人際網絡呈現封閉貧乏之狀況。整體而言，翁員之社會生活功能明顯較一般同年齡者低下，在性發展史部分，翁員未曾與異性交往，否認有性需求。對於一般性知識與法律常識之了解則相當缺乏，對於緊急情況缺乏應變能力，也因為判斷能力不佳，容易遭人利用。總結，翁員之精神狀態於犯罪行為時，雖然尚未達到『因精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺其辨識而為行為之能力』的程度，考量犯行當時翁員對於緊急事件處理受到認知功能低下影響，判斷力欠佳，無法做有效思考決策與自我保護，因此鑑定人認為，翁員於犯罪行為時已經達到因其輕度智能不足之心智缺陷而『有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低』之程度」等語，有該醫院於100 年12月15日出具之壹零零慈精字第1003597 號精神鑑定報告書在卷可稽（見本院卷二第19頁）本院綜合被告前述犯罪情節，並參酌上開鑑定報告，認被告上開強制性交行為時，因上述智能障礙情形，致依其辨識而行為之能力，較普通人之平均程度顯著減低，為限制責任能力之人，依刑法第19條第2 項規定，遞減輕其刑。
三、爰審酌被告於行為時，僅19歲，思慮尚非周全，又因交友複雜，行為偏差，暨被告夥同眾人欺凌被害人，致被害人身心受創程度甚深，然被告終非起意、主導之人，過程中又未直接對被害人為性交行為，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害與犯罪後之態度等，量處如主文所示之刑，以為懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第222 條第2 項、第1 項第1 款、第19條第2 項、第25條第2 項，判決如
主文。本案經檢察官楊書琴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 鍾邦久
法 官 包梅真法 官 黃堯讚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華中 華 民 國 101 年 2 月 13 日中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。