臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第1631號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 許原國指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜被 告 黃慶昭上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度營偵字第655號），本院判決如下：
主 文許原國犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年。
黃慶昭共同犯毀壞門扇竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、許原國於民國94年間曾犯詐欺罪，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑 3年確定，執行至96年12月28日假釋出獄，因於假釋期間犯竊盜、詐欺、偽造文書等罪，經撤銷假釋，於99年3月11日入監執行殘刑，尚未執行完畢（不構成累犯）。黃慶昭曾因恐嚇、詐欺、侵占及竊盜案件，經法院各判處有期徒刑6月、9月、8月及4月確定，嗣經法院裁定各減刑2分之1，並定應執行有期徒刑1年；復因恐嚇案件，經法院判處有期徒刑1年確定，嗣並經法院裁定減刑為有期徒刑6月，而其入監接續執行前開案件後，於民國96年7月6日因假釋付保護管束而出監，甫於96年12月23日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。
二、緣許原國與黃慶昭為朋友，黃慶昭知悉許原國需款孔急，遂告知其同村村民黃間（外號逃伯）為獨居老人，可至其家中竊取財物，後二人並以至黃間處飲酒為由打探虛實。嗣於97年12月9日上午10時許，黃慶昭電話告知許原國稱黃間住處有錢且將離家出遊，邀許原國立刻南下，許原國果立刻從台中搭車南下投宿新營區大同大旅社。翌（10）日上午黃慶昭即騎機車搭載許原國，二人即共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，先前往超商購買口罩，並於同日11時30分許抵黃間位於臺南市後壁區菁寮里78號之住處，黃慶昭以恐遭被害人鄰居認出為由，推由許原國戴口罩進入黃間住處內竊取財物，其則在外把風，許原國步行至黃間住處門口時，先以腳踹大門（大門由二扇木門構成，其上並裝置有門閂），大門因此傾倒，使該大門喪失其原有之防閑效用，入內後發現黃間在屋內休息，許原國仍就屋內搜尋財物，於未有所獲之際，見黃間長褲口袋鼓起，似藏放鈔票在內，遂在現場之廚房拿客觀上足供兇器使用之水果刀一把劃破黃間所穿長褲右前口袋準備竊取財物，斯時黃間聞聲醒來，見持刀在旁之許原國，因而嚇稱：「作什麼？」（台語），許原國見此，乃變易竊盜犯意為強盜犯意，持水果刀抵住黃間之脖子，以此強暴方式，致令黃間無法抗拒，而取得長褲右暗袋內新臺幣（下同）27,000元鈔票，續更伸手進長褲左後袋取走500元紙鈔，過程中黃間試圖伸出右手奪下水果刀以為反抗，因此遭許原國割傷，而受有右手中指、食指、脖子割傷等傷害，許原國之右手中指亦因此割傷。許原國取得財物後，奔出門外，並立刻由黃慶昭接應逃離黃間住處，並將水果刀丟棄（未扣案），所得財物分予黃慶昭1萬元，其餘歸許原國所有。嗣因黃間報警處理，而循線查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局白河分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之供述或非供述證據，公訴人及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上述被告許原國與被告黃慶昭共謀至黃間住處竊盜，並由被告許原國下手實施，被告許原國入黃間屋內竊盜，因搜尋未有所獲，見黃間右褲袋鼓鼓，因而至廚房拿水果刀劃破褲子，並於黃間聞聲醒來並喝叱時，變易竊盜犯意為強盜犯意，改持刀抵住黃間脖子，致黃間不能抗拒，而取得黃間身上之現金等情，業據被告許原國於偵查坦白承認（見偵查卷第81頁、第82頁、第106頁），核與被害人黃間於警詢之指訴相符（見警卷第2頁），並有黃間之診斷證明書、台南市政府警察局鑑驗書（見警卷第57頁）、現場照片14張（見警卷53頁至60頁）、大同大旅社旅客登記簿（見警卷第61頁）附卷可參，足認其偵查中自白與黃慶昭共謀竊盜，竊盜過程中因黃間醒來並抵抗，改以強盜方式劫取黃間財物之過程相符，其犯行堪以認定。
二、被告黃慶昭雖矢口否認有與許原國共謀竊取黃間財物之竊盜事實，辯稱：許原國於本件案發前，曾向嘉義水上鄉尚貿車行以「以車易車」貼付45,000元之方式購買福特廠牌車輛一部，許原國購買時僅支付20,000元，餘款25,000元係由他出面擔保日後償付，因他及車行催討再三，許原國乃於12月10日南下處理，並利用他搭載前往網咖後，自行前往黃間住處行竊，後並演變成強盜事件。許原國因他案入監服刑後，曾透過出監人犯告知他父親如按月寄款3000元，讓其在獄中生活不虞匱乏，其將於出庭時澄清被告確無參與之事實，因他未配合其要求，許原國即挾怨報復，許原國自始至終均在說謊。然查：
㈠被告黃慶昭於許原國告知缺錢，即以鄰居黃間有錢、古董可
以偷，二人並利用至黃間家喝酒機會打探，97年12月9日黃慶昭告知黃間將出去遊覽好幾天不在家，邀許原國立刻南下，次（10）日黃慶昭騎機車將許原國載往被告黃間住處，抵達時黃間屋外腳踏車不在，黃慶昭認仍須確定後再進去，並以被害人鄰居認識他，推由許原國入內行竊，他在外面把風，許原國即先以腳踹開木門進入房間內搜尋財物，後許原國於現場之廚房拿水果刀割黃間褲袋時，因黃間醒來，乃變更竊盜犯意為強盜犯意而取得財物等情，已據被告許原國於偵查中供述如前。
㈡本件被告許原國原住居台中，與台南市後壁區毫無地緣關係
，衡情若無熟知黃間起居、收入及資力狀況者告知，被告許原國當無擇定住處外觀老舊（見警卷第55頁）之獨居老人作為犯案對象。且被害人黃間就被強盜之過程及可能犯案之對象於警詢時證稱：強盜之男子先前曾經見過，「船仔」--黃火傳的兒子黃慶昭有帶該名男子到我家（見警卷第2頁）。黃慶昭的父親於案發當天97年12月10日上午10時許拿新台幣5000元還我，可能黃慶昭知道，約1個多小時後我就遭搶了（見警卷第5頁），當日我追出去時發現歹徒已騎乘機車離去，現場之黑色口罩不是他的（見警詢第2頁）等語，與許原國於偵查中供述因黃慶昭知悉黃間之財產情況而提議竊盜，進而至黃間住處打探，行竊當日先前往購買口罩，並由被告黃慶昭接送及把風，取得被害人財物後，他右手負傷奔出，黃慶昭看到就發動機車搭載他逃逸等情節大致相符（見偵查卷第88頁、第116頁至117頁），被告黃慶昭亦不否認於
97 年12月10日中午12時許搭載手部受傷之許原國（見警卷第20 頁），則被告許原國供述因被告黃慶昭提議，共謀至黃間住處行竊之事實即屬有據，且與事實相符。
㈢再因黃間被強盜後於警詢供述歹徒為黃慶昭之友人，曾到過
他家，經警員通知黃慶昭到案說明案發前一日下午15時許與一名男子在案發現場北邊路旁聊天，該名男子為何人？因黃慶昭意圖掩飾曾與被告許原國共同前往黃間住處之事實，遂供述該名男子為「蕭智元」，返家後，並即請友人蕭智元於警詢時須證稱曾與他前往黃間住處喝酒（見警卷第33頁），而蕭智元果於12日前往警局製作筆錄實為不實之陳述（見警卷第31頁、第33頁）。則本件被告黃慶昭如就許原國之竊盜犯行，毫無干涉，自可坦然面對查證，無須央請友人為不實陳述，而有此畏罪情虛之舉動。
㈣綜上，被告黃慶昭之辯解不足採信，其犯行足以認定，亦應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；又刑法第321條規定於100年1月26日修正公布，並自100年1月28日起施行，亦即被告為本件犯行後，刑法第321條規定已為變更，即應為新舊法之比較適用。經查，修正前刑法第321條規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」而修正後該條規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」足見該條除法定刑已為變更外，修正前該條第1項第1款所定「於夜間」之要件業已刪除，因被告係於日間侵入黃間前址住處，非該當修正前刑法第321條第1項第1款之要件，然因修正後該款已刪除「於夜間」之要件，是被告之行為即該當該款之要件，且被告踹倒木門致木門失防閑效用之行為，依據修正前、後之規定，固均該當毀壞門扇之加重竊盜罪（詳後述），惟修正前刑法第
32 1條之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，而修正後該條之法定刑除「6月以上、5年以下有期徒刑」外，復增列「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑，經比較新舊法之規定，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依首揭刑法第
2 條第1項前段之規定，自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第321條之規定。
二、被告許原國踹倒黃間住處大門，使大門傾倒失防閑效用，後進入被害人住處，復於現場持足供兇器使用之水果刀竊取財物，已符合刑法第321條第1項第2款、第3款之加重要件。又按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就意圖為不法所有，以非法方法取得他人之財物言，兩者並無差異。被告許原國侵入住宅之初，意在行竊，且已著手搜尋財物，惟尚未得財之際，持刀割破黃間褲袋時被黃間發覺，乃變更竊盜之犯意為強盜，進而施強暴手段致使不能抗拒，著手劫財，則其圖為不法所有取得他人財物之犯意，始終一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，先前之竊盜行為，即為強盜行為之一部，應僅成立一個強盜罪，不能以其前段之行為，論以竊盜未遂，後段之行為，論以強盜未遂，而分論併罰。最高法院24年度上4673判例及87年度臺上字第4088號、93年度臺上字第1011號判決可資參照。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又無論行為人主觀是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性，自屬兇器之一種，最高法院有62年台上字第2489號及70年台上字第1613號判例亦可資參照。被告許原國於現場所拿取之水果刀1把，在客觀上已足對他人之生命身體構成威脅，具有危險性，自屬刑法第321條第1項第3款之「兇器」，被告持以割破黃間褲袋，並壓制黃間之抵抗，核被告許原國所為，係犯刑法第330條第1項加重強盜罪論。被告許原國傷害被害人黃間部分，為其強暴之手段，不另論罪。起訴意旨認被告許原國所為係犯刑法第328條普通強盜罪，尚有未洽，惟起訴社會基本事實相同，應依法變更起訴條。
三、按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，如於他人之犯罪，並無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論。又共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責；再者，共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，此亦有最高法院著有18年上字第673號、19年上字第694號、50年台上字第1060號判例意旨可資參照。
本件被告黃慶昭與被告許原國原約定之計畫為進入被害人黃間屋內竊取財物，然被告許原國於行竊未得手之際，自行至現場廚房拿水果刀盜取財物，甚而改以強盜手段取得財物時，被告黃慶昭應不知情，被告黃慶昭應僅就其所知之加重竊盜犯行負責，是核被告黃慶昭所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇竊盜未遂罪。起訴意旨認應依搶奪罪處斷，亦有未洽，惟起訴社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。又本件被告黃慶昭加重竊盜未遂犯行，原本依刑法第26條前段，得按既遂犯之刑減輕。惟該條文並非必減，而被告黃慶昭謀劃本件犯行，犯後又飾詞卸責，故本院於此，就竊盜未遂部分，並不予按既遂犯之刑減輕之，附此說明。被告二人就上開加重竊盜未遂犯行間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被告黃慶昭曾受有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表1份在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、爰審酌被告黃慶昭學歷為大學畢業，不思以正常管道獲取財物，竟選擇住處附近之獨居老人為犯罪對象，而邀同許原國共同犯案，影響被害人住居之安寧及財產之危害，被告許原國持水果刀對被害人等施強暴，強盜財物，造成被害人精神上及財物上之損害鉅大，嚴重危害社會治安，犯罪情節非輕。復審酌被告犯罪之動機、目的，犯罪所得之財物，被告許原國犯後坦承犯行，被告黃慶昭犯罪後飾詞狡辯否認犯行，未見其悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑。另被告為本件加重強盜犯行時所使用之水果刀1把，雖係供本件犯罪所用之物，然為被告許原國自黃間廚房取得，非屬被告許原國所有，且經被告丟棄於路旁，爰不為沒收諭知，併此敘明。
五、至公訴人依被告許原國於本院於100年3月3日審理時供述（見本院卷第96頁至第98頁），認被告黃慶昭亦涉有刑法第330條第1項加重強盜犯行。然本件被告黃慶昭為取得黃間財物，原擬以竊取方式為之，已據許原國於偵查中供述明確（見偵查卷117頁），嗣許原國於本院審理時翻異，改稱當日二人是計畫利用黃間午睡休息時間，直接行搶，當日他直接踹門而入，黃間聞聲起身，他即進入房間持刀壓住黃間等情，然其所供內容顯與黃間就案發經過於警詢時證述：「今（10）日11時30分許，在住家（台南縣後壁鄉菁豐村8鄰78號）床上睡覺，睡覺時感覺褲子怪怪，待我眼睛打開時發現，一名男子進入我房間內也有刀子將我褲子右前口袋刮破，並拿走新台幣二萬七千元，並用手伸入我左後口袋拿走五百元，當時歹徒右手拿一把刀子，我用右手要將刀子取下，竊嫌即揮舞刀子將我劃傷隨即逃跑」之內容，即其明確指認係因睡覺中褲子遭割破感覺怪異而醒來，見持刀在旁之被告，曾試圖反抗而受傷，與被告許原國於本院審理時所述當日是直接持刀破門而入，並持刀壓制睡覺醒來之黃間進而強盜之事實迥不相同。此外，並無其他補強證據，足認被告許原國此部分不利於被告黃慶昭之供述與事實相符，自不得逕為被告黃昭慶不利之認定。是依被告許原國偵查中之供述，被告許原國所以改竊盜為強盜，顯係因黃間之突然驚醒，打亂其原定之行動，本件強盜之發生應屬突發事件，被告黃慶昭與被告許原國尚無從事先謀議強盜，是公訴意旨認依許原國於本院審理時之供述，被告黃慶昭所為係犯刑法第330條強盜罪，並非有據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、修正前第321條第1項第2款、第3款、第2項、第330條第1項，第47條，判決如主文。
本案經檢察官宋文宏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 朱中和
法 官 陳威龍法 官 黃堯讚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅華中 華 民 國 100 年 5 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。