臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第31號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蔡文斌律師
王盛鐸律師陳欣怡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第一三一一五、一三四四九號），本院判決如下：
主 文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「聰仔（阿弟仔）」之財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗後淨重壹點貳捌伍公克）沒收銷燬之、扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡一張）沒收。應執行有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品安非他命壹包（驗後淨重壹點貳捌伍公克）沒收銷燬之、未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「聰仔（阿弟仔）」之財產連帶抵償之、扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡一張）沒收。
事 實
一、甲○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟與友人即姓名、年籍不詳，綽號「聰仔（阿弟仔）」之成年男子，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，而先後二次為下述販賣第二級毒品安非他命之犯行：
（一）民國九十八年八月間某日，丙○○撥打「聰仔（阿弟仔）」之電話號碼0000000000號與其聯絡購買第二級毒品安非他命事宜，雙方約定交易新臺幣（下同）五千元之第二級毒品安非他命一包，「聰仔（阿弟仔）」向丙○○表示會交由他人將第二級毒品安非他命送至臺南縣仁德交流道Ｂ＆Ｑ商場與其交易，「聰仔（阿弟仔）」乃向甲○○表示其有前科在案，為避免遭警查獲，要求將第二級毒品安非他命置放於甲○○身上，並由甲○○騎乘機車搭載「聰仔（阿弟仔）」前往至上開交易地點，甲○○答應後隨即攜帶「聰仔（阿弟仔）」所交付之第二級毒品安非他命一包，並騎乘機車搭載「聰仔（阿弟仔）」前往交易，嗣甲○○騎乘機車搭載「聰仔（阿弟仔）」至臺南縣仁德交流道Ｂ＆Ｑ商場，見丙○○所駕駛之吉普車已在該處等候，乃依「聰仔（阿弟仔）」指示將第二級毒品安非他命一包交給丙○○，丙○○則交付買賣價金五千元予甲○○，甲○○再將該五千元交付予後座之「聰仔（阿弟仔）」，並搭載「聰仔（阿弟仔）」離開現場。
（二）丙○○欲再次向「聰仔（阿弟仔）」購買第二級毒品安非他命，因聯絡不上「聰仔（阿弟仔）」，遂於九十八年九月十一日下午二時三十九分二十七秒許，以其所持用之行動電話0000000000號撥打甲○○所有之行動電話0000000000號，請其代為聯繫「聰仔（阿弟仔）」，經甲○○聯繫上「聰仔（阿弟仔）」後，並由「聰仔（阿弟仔）」與丙○○聯繫第二級毒品安非他命交易事宜。迄於同日下午六、七時許，甲○○前往「聰仔（阿弟仔）」住處，因其無資力償還欠款三千元，為展延欠款歸還期限，乃依「聰仔（阿弟仔）」指示，分擔交付第二級毒品安非他命予丙○○並收取買賣價金之行為，「聰仔（阿弟仔）」隨將第二級毒品安非他命一包交予甲○○，並要甲○○先回家等候指示，迄至同日晚上二十時二十分二十三秒許，「聰仔（阿弟仔）」以其使用之0000000000號行動電話撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，並指示甲○○攜帶該包第二級毒品安非他命，至臺南市○○路與中華東路口之「千越加油站」與丙○○進行交易，迨甲○○將第二級毒品安非他命一包交予丙○○收受，而未及收取買賣價金五千元時，適有員警巡察該處察覺有異而上前盤查，丙○○因拒絕警方搜身而於拉扯之間順勢將該包第二級毒品安非他命塞入甲○○上衣口袋，進而為警查獲上情，並於甲○○上衣口袋扣得第二級毒品安非他命一包（驗前淨重一點二九五公克，驗餘淨重一點二八五公克），及甲○○所有之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張）。
二、案經臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十四年度台上字第二九七六號判決意旨參照）。
查被告甲○○對於證人丙○○於警詢時之審判外陳述，在本院準備程序及審判程序中，就該證據能力一節，均表示「無意見」之意思（見本院卷第五七、一七一頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，揆諸前揭說明，應視為被告已有將該等傳聞證據採為證據之同意，另本院審酌證人丙○○於警詢時之陳述，均係就被告販賣第二級毒品安非他命之事實所為之陳述，且為被告所肯認，本院復查無違法或不實之處，是該等傳聞證據並無欠缺適當性之情形，自可承認其證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人丙○○於檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，另被告及辯護人亦未舉證證明證人丙○○於檢察官偵查中具結後所為之陳述有何顯有不可信之情況，可見證人丙○○於檢察官偵查中具結後所為之陳述，應無顯有不可信之情況至明，是揆諸前開規定，其於檢察官偵查中具結後所為之陳述，自得為證據。
乙、實體部分：
一、訊據被告雖坦承於上揭時、地，先後二次受「聰仔（阿弟仔）」之指示，各攜帶五千元之第二級毒品安非他命與證人丙○○進行第二級毒品安非他命交易，然矢口否認有與「聰仔（阿弟仔）」共同販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：事實一、（一）部分是「聰仔（阿弟仔）」說怕被警察查到，要伊將毒品放在身上再與證人丙○○交易；事實一、（二）部分，係因伊積欠「聰仔（阿弟仔）」三千元，伊欲展延還款日期，乃答應幫「聰仔（阿弟仔）」將第二級毒品安非他命帶至「千越加油站」與證人丙○○交易，伊只是幫「聰仔（阿弟仔）」拿第二級毒品安非他命去給證人丙○○，並不是直接由伊賣給證人丙○○，伊只是幫忙賣第二級毒品安非他命云云。經查：
二、關於事實一（一）犯行部分：
（一）此業據被告於警詢、偵查及本院審理時一致供承：「（問：第一次交付毒品給丙○○是於何時、地？毒品買賣所得為何？）第一次交付毒品給丙○○是於九十八年八月底，在仁德鄉Ｂ＆Ｑ賣場前，毒品買賣所得為五千元」、「（問：丙○○說在一個月前，你也有送一次安非他命給他，也是收五千元，是否有此事？）是；（問：那次是在哪裡交貨？）在仁德交流道Ｂ＆Ｑ量販店」、「（問：對於證人丙○○於本院審理時，證稱他都與0000000000號的行動電話持有人聯繫購買安非他命，他都稱呼該人為「阿弟仔」，有何意見？）我知道丁○○他在販賣毒品都不想讓人家知道他的真名，都對外用綽號，其中有用「阿弟仔」、「聰仔」的綽號；（問：九十八年八月間這次販賣五千元安非他命交易，你知道是要販賣安非他命嗎？）我知道；（問：既然知道，為何還要聽命於丁○○，載他到交易地點進行交易？）他要我把毒品放在身上，說如果臨時被警察查獲到，就叫我跟警察說是我自己要吃的，他說如果是他帶在身上被警察查到會很嚴重，所以該次交易就是由我帶著安非他命，載丁○○過去跟丙○○交易；（問：「聰仔」叫你帶著安非他命，載他去台南縣仁德交流道Ｂ＆Ｑ商場與丙○○交易，你明知道要進行毒品交易，為何還要載他去？）我知道毒品交易是違法的，因為「聰仔」是我的朋友，他叫我載他去，我就載他去，當時沒有想那麼多；（問：這次安非他命交易過程為何？）我騎機車載丁○○到台南縣○○鄉○○道Ｂ＆Ｑ商場，丁○○在我後面跟我說那一輛白色吉普車的駕駛人就是丙○○，然後我跟丁○○一起騎車過去白色吉普車旁邊，我把安非他命直接交給丙○○；（問：「聰仔」叫你帶著安非他命載他去台南縣仁德交流道Ｂ＆Ｑ商場交易的時候，他有跟你說交易的金額多少錢嗎？）沒有，「聰仔」事先沒有說，是我到台南縣仁德交流道Ｂ＆Ｑ商場去，將毒品交給丙○○之後，丙○○把錢交給我，我順勢把錢拿給後座的「聰仔」；（問：這次安非他命交易，是否事先就知道這筆交易為五千元？）丁○○只叫我帶著這包安非他命過去進行交易，我事先不知道價值為何，是後來我看到丙○○交給丁○○五千元，我才知道交易的價格為五千元」等語（警卷第七頁；偵2卷第十六頁；本院卷第十至十一、一七四頁），核與證人丙○○於偵查及本院審理時證稱：「（問：上次買毒品的時間？）約一個月前，正確日期不知道，是下午二至三時，在臺南仁德交流道附近Ｂ＆Ｑ交貨；（問：那次是否也是甲○○交毒品給你？）是」、「（問：依照你在偵查中所述，在九十八年八月間某日，你有在台南縣仁德交流道Ｂ＆Ｑ商場向甲○○購買五千元的安非他命，有何意見？）我不是跟甲○○購買的，那一次我也是打0000000000的電話，確實是在台南縣仁德交流道Ｂ＆Ｑ商場交易，當時有甲○○騎機車載另外一個人，但是那個人我沒有看清楚，因為之前在電話中就已經有聯繫好說，等我拿到安非他命就把五千元拿給甲○○，所以當時我在台南縣仁德交流道Ｂ＆Ｑ商場從甲○○手中拿到一包安非他命，我就把五千元直接交給甲○○；（問：你如何確認甲○○就是電話中「阿弟仔」（台語）所指示要交付安非他命的人？）我在電話中有跟「阿弟仔」（台語）說我開吉普車，我在台南縣仁德交流道Ｂ＆Ｑ商場外面等的時候，甲○○就騎機車載一個男子主動過來，直接把安非他命交給我，當時也沒有什麼對談，我就直接把五千元交給甲○○，之後就離開現場」（見偵2卷第十四頁、本院卷第七八頁）等語相符，是被告上開供述。應堪信實。
（二）按「共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院九十九年台上字第三八、三六三號判決意旨參照）。查本件被告於事先即已得知所交易物品係第二級毒品安非他命，仍接受「聰仔（阿弟仔）」指示騎乘機車搭載「聰仔（阿弟仔）」至Ｂ＆Ｑ商場，並依「聰仔（阿弟仔）」指示騎至證人丙○○所駕駛之吉普車旁，將第二級毒品安非他命交給證人丙○○並收取五千元之代價，揆諸前揭判決意旨，被告事先「已認知所交易係毒品」，且分擔本件販賣毒品之「交付毒品」、「收取對價」之構成要件行為，可徵其所為與「聰仔（阿弟仔）」間，互有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯，是被告所辯：「伊係基於幫助意思販賣毒品」云云，無可採信。
三、關於事實一（二）犯行部分：
（一）此業據被告於警詢、偵查及本院審理時供稱：「（問：你於何時、地？如何為警查獲非法持有毒品？）警方是於九十八年九月十一日晚上二十時三十分許，在臺南市○區○○路與中華路口（千越加油站）前，見我和另一位丙○○形跡可疑，盤查我們時，丙○○見到警方時，因緊張將一包毒品安非他命，放在我左前衣服口袋內；（問：警方所查獲之上列扣案物係何人所有？）該毒品是我所攜帶到現場的；（問：你稱該毒品是你所有，為何警方盤查該毒品會在丙○○身上再放回你衣服口袋內？）是有一位綽號「聰仔」之男子，叫我拿去給丙○○；（綽號「聰仔」叫你拿去給丙○○之東西你是否知道是何物品？）我知道是毒品安非他命；（問：你知道該東西是毒品安非他命為何要幫他送去給丙○○？代價為何？）因我有欠綽號「聰仔」錢，如幫他運送毒品，他就會給我通融晚一點還他錢；（問：本次交易為何金額？）本次新台幣五千元」、「（問：九十八年九月十一日下午八時三十分是否在臺南市○區○○路與中華東路口（千越加油站）與丙○○遭警察查獲持有毒品安非他命？）是；（問：丁○○為何叫你幫他送毒品？）因為我欠他三千元，如果幫他送，可以展延歸還日期；（問：丁○○是否是你在警局說的綽號「聰仔」？）是」、「（問：九十八年九月十一日，你是否有在台南市○○路與中華東路口之「千越加油站」，販賣五千元安非他命給丙○○？）丁○○交了一包安非他命給我，說這包是五千元，他叫我先回家等他的電話，他會把丙○○約到台南市○○路與中華東路口之「千越加油站」去，然後如果丙○○到了的時後，他就會聯絡我去台南市○○路與中華東路口之「千越加油站」，將五千元安非他命交給丙○○。後來我在家裡接到丁○○的電話，他說丙○○已經到台南市○○路與中華東路口之「千越加油站」，叫我過去交安非他命給丙○○。然後我就依丁○○的指示，將安非他命帶去交給丙○○；（問：九十八年九月十一日你為何要接受丁○○的指示，去販賣安非他命五千元給丙○○？）因為我還欠他三千元，本來依照約定九十八年九月十一日要還他錢，因為當時我沒有錢，他就說叫我把這包五千元的安非他命帶去給丙○○，他就有答應我延後返還三千元」等語（見警卷第六至七頁；偵2卷第十五頁；本院卷第十一、十三、一七四頁），核與證人丙○○於偵查及本院審理時證稱：「（問：你為何會跟甲○○約在該處拿毒品？）是我一位朋友，該地點是他約的，他說會請人家送過來，之前甲○○有送過一次，所以他就說之前那一個會送過來，當時金額說五千元購買，我依約到千越加油站我在車上等他，他騎機車過來到我身邊，就將安非他命拿給我」、「（問：九十八年九月十一日晚上二十時三十分許，在台南市○○路與中華東路口之「千越加油站」，是否有在跟甲○○進行五千元的安非他命交易？）有；（本次在台南市○○路與中華東路口之「千越加油站」的五千元安非他命交易過程為何？）我先在台南市○○路與中華東路口之「千越加油站」等，甲○○自己騎機車過來，他就把安非他命交給我，我當時坐在吉普車的駕駛座上；（問：本次在台南市○○路與中華東路口之「千越加油站」的安非他命交易，你跟甲○○是如何約定？）我不是跟甲○○約定，我就跟之前的安非他命交易一樣，是先打0000000000電話聯繫好，「阿弟仔」（台語）就說他會再請上次送安非他命給我的那個人送安非他命過來給我，所以我就知道這次送安非他命過來交易的人就是甲○○」等語相符（見偵2卷第十一頁；本院卷第七九至八十頁）。是以，被告於本次第二級毒品安非他命之交易過程，亦分擔本件販賣第二級毒品安非他命之「交付毒品」、「收取買賣價金」之構成要件行為，亦堪認被告所為與「聰仔（阿弟仔）」間，互有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯，應無疑義。
（二）又依卷附被告所有之0000000000門號行動電話、證人丙○○持用之0000000000號行動電話、「聰仔（阿弟仔）」持用之0000000000號行動電話之各別雙向通聯記錄所示（見偵2卷第三三、三五、三六、三九頁），此據被告於本院審理時陳稱：「（問：98年9月11日20時30分許，警方當場在你身上扣得SONY ERRISON手機一支，這支電話是否是你的）是的，號碼為0000000000；（問：
提示九十八年度偵字第一三一一五頁卷二第三十三頁受話方第三行九十八年九月十一日十四時三十九分二十七秒）九十八年九月十一日第二次與丙○○交易時，你為何直接與丙○○聯絡？）我沒有直接跟丙○○聯絡，是丙○○打來找我的，因為他找不到「聰仔」，所以他打來問我說要怎麼找到「聰仔」；（問：九十八年九月十一日下午二時，這次丙○○打給你，你有無找到「聰仔」？）有，我叫「聰仔」跟丙○○去聯絡買賣的事項、約定的地點；（問：98年9月11日20時30分，這次毒品交易，你是否有用0000000000跟「聰仔」聯繫？）有，「聰仔」先叫我回家去等，然後他會再通知我過去拿安非他命，在整個聯繫過程，「聰仔」都是用0000000000跟我的0000000000的行動電話聯繫；（問：「聰仔」和丙○○聯絡完，是不是就叫你在九十八年九月十一日晚上八時三十分到台南市○○路與中華路口之「千越加油站」交易？）是下午六、七點「聰仔」打我的電話叫我先去他家，我去到他家的時候，他就跟丙○○約定交易的時間、地點，然後他就將安非他命一包交給我，叫我先帶著回家去等他的電話，到了晚上八點多的時候，他就打電話給我，叫我到台南市○○路與中華路口之「千越加油站」去跟丙○○交易；（問：依照卷附的通聯紀錄所示（偵二卷第35頁），在98年9月11日20時20分23秒，0000000000的行動電話與0000000000的行動電話有通聯紀錄，是否就是「聰仔」交代你前往交易的通話紀錄？）是的，當時是「聰仔」用0000000000的行動電話打我的0000000000行動電話，叫我過去台南市○○路與中華路口之「千越加油站」那邊與丙○○交易。」等語（見本院卷第一七五至一七六頁），核與證人丙○○於本院審理時證稱：「（問：你和「阿弟仔」（台語）的交易不是在晚上七點至八點之間，為何在九十八年九月十一日當天下午二時三十九分二十七秒就已經打電話給甲○○催他貨送到了沒？）因為之前「阿弟仔」（台語）就有把甲○○的0000000000的電話留給我，我聯絡不上「阿弟仔」（台語），就打甲○○的電話看他能否幫我聯絡上「阿弟仔」（台語）；（問：提示偵二卷第三十六頁，依照卷附的通聯紀錄在九十八年九月十一日十九時十四分二十一秒，你所持用的0000 000000的行動電話與0000000000的行動電話有進行通聯紀錄，有何意見？）無意見；（問：是否就是你跟「阿弟仔」（台語）聯繫安非他命五千元交易的電話通聯？）應該是；（問：提示偵二卷第三十九頁，九十八年九月十一日十九時二十二分五十六秒、二十時十九分十三秒，你有用0000000000的行動電話撥打0000000000的行動電話，有何意見？）我確實有撥打電話給「阿弟仔」（台語）；（問：你在九十八年九月十一日二十時十九分十三秒用0000000000的行動電話撥打「阿弟仔」（台語）的0000000000的行動電話，目的為何？）當時我應該人已經在台南市○○路與中華東路口之「千越加油站」等，但是還沒有看到送貨的人來，所以我打電話跟「阿弟仔」（台語）說我人已經到了，「阿弟仔」（台語）叫我再等一會兒」等語相符（見本院卷第七九、八一頁）。準此，證人丙○○欲購買第二級毒品安非他命時，因找不到「聰仔（阿弟仔）」，乃撥打被告行動電話委託被告代為聯繫，且經由被告聯繫「聰仔（阿弟仔）」，經「聰仔（阿弟仔）」與證人丙○○接洽，而約定本次第二級毒品安非他命交易細節，益徵被告所為並非僅係伊所稱單純幫忙「聰仔（阿弟仔）」販賣第二級毒品安非他命之行為。此外，另有於被告上衣口袋扣得之第二級毒品安非他命一包，此經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果（檢驗前淨重一點二九五公克、檢驗後淨重一點二八五公克），確為第二級毒品安非他命，有該院九十八年九月三十日濫用藥物成品檢驗鑑定書一紙在卷可憑（見偵2卷第四八頁），及被告所有供本件犯罪所用之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張）扣案可資佐證。是被告上開辯稱伊僅係幫助販賣第二級毒品安非他命云云，自無可採。
（三）被告之辯護人雖具狀辯稱：「本案當時因警察隨即過來進行盤查，丙○○立刻將毒品放回被告身上，警察亦在被告身上查獲毒品，是則「讓對方碰觸到物品」是否即等同「實際交付」，不無疑義云云（見本院第一七七頁）。然查：被告於本院審理時供稱：「我已經下車了，我下車之後直接就走過去丙○○的吉普車旁邊，當時丙○○還坐在車內，沒有下車，我就直接把毒品交過他的手裡，丙○○有把毒品收起來，放在旁邊，這時警察就過來叫丙○○下車，丙○○因為身上有毒品會怕所以跟警察拉扯，然後我站在旁邊，丙○○就順勢把毒品塞到我的上衣口袋」等語在卷（見本院卷第一七六頁）；且證人丙○○於偵查及本院審理時亦證稱：「（問：警察當天如何查獲？）警察巡邏經過，我坐在車上，甲○○騎乘機車過來，警察認為形跡可疑臨檢，我一緊張我就把安非他命丟回給甲○○，甲○○已經把安非他命交給我了，但我還沒有把5000元交給甲○○，因為警察說要臨檢，我下車順手把安非他命塞回他胸前的口袋，就被警察看到；（問：98年9月11日你們被逮捕那天，是否甲○○過去把安非他命交給你？）是；（問：甲○○已經把安非他命交到你手上了嗎？）是」等語明確（見偵2卷第八十頁、本院卷第八一頁背面）。參以，當時證人丙○○已由先前與「聰仔（阿弟仔）」之電話聯絡中約定好由被告持毒品安非他命與之交易，被告至約定地點見到證人丙○○後，交付第二級毒品安非他命予證人丙○○，業如前述，是證人丙○○已收受被告所交付之第二級毒品安非他命一包，嗣因員警命其下車接受臨檢，始將該包第二級毒品安非他命攜帶下車順勢塞回被告之上衣口袋，可見被告已完成將第二級毒品安非他命交付予證人丙○○，並由證人丙○○將該包第二級毒品安非他命置於其實力支配之下，其方可於見到警察臨檢時，順勢將第二級毒品安非他命塞回被告上衣口袋中，是辯護人此部分所辯，尚無可採。
四、被告之辯護人另具狀辯稱：被告自為警逮捕時，即有自白如起訴書所述之事實，是本件應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第十七條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院九十六年台上第三一三四號判決意旨參照）。本件依卷內資料所示，被告於警詢、偵查及本院審理時係一致供稱「伊係幫忙「聰仔（阿弟仔）販賣毒品」，否認有販賣營利之主觀意圖，亦無與「聰仔（阿弟仔）」共同為本件販賣第二級毒品安非他命犯行，則其上開供述即難認有對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，揆諸前揭判決意旨，被告之供述並非自白，自無得依上開規定減輕其刑，併予敘明。
五、綜上所述，被告上開所辯，純係事後卸責之詞，礙難採信。本案事證明確，被告先後二次販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
六、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，是核被告於事實一、（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品既遂罪「事實一、（二）部分，業經公訴檢察官當庭更正被告所犯為毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪，並經本院為罪名變更之告知（見本院卷第
七六、一六七頁）」。又被告與姓名、年籍不詳，綽號「聰仔（阿弟仔）」之成年男子就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後二次販賣第二級毒品安非他命前持有之低度行為，為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後二次販賣第二級毒品犯行，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再者，犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑無期徒刑或七年以上有期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官解釋釋字第二六三號解釋意旨參照）。查被告基於朋友情誼及欲展延欠款期限，而與姓名、年籍不詳，綽號「聰仔（阿弟仔）」之成年男子共同販賣第二級毒品安非他命，致罹重典，然其販賣之對象及次數，均為證人丙○○一人合計二次，並非眾多，且販賣第二級毒品安非他命之數量為二包，價格各為五千元並非鉅額，期間亦非長期，僅為零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第四條第二項規定之法定最低本刑為七年以上有期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。爰審酌被告不思正途取財，販賣第二級毒品安非他命供人施用藉以牟利，不僅戕害國民身心健康甚鉅，且危害社會秩序，犯罪後否認犯行，欠缺悔意，兼衡其販賣對象僅一人、次數為二次，犯罪所得亦非鉅額等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
七、按共同正犯因犯販賣第二級毒品罪所得之財物，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，自應合併計算，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同因販賣第二級毒品所得之財物與其他共同正犯連帶沒收（最高法院九十九年度台上字第二六四號判決意旨參照）。查被告於事實一、（一）與「聰仔（阿弟仔）」共同販賣第二級毒品安非他命之犯罪所得五千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「聰仔（阿弟仔）」之財產連帶抵償之；又扣案之第二級毒品安非他命一包（檢驗前淨重一點二九五公克，檢驗後淨重一點二八五公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，係屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。至於上開扣案之第二級毒品安非他命一包，經送鑑定機關取樣零點零一公克鑑驗部分，既已鑑析用罄滅失，無庸為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
八、另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」固採義務沒收主義，然該條項之有關沒收，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有為限，始得宣告沒收（最高法院九十九年度台上字第一四四六號判決意旨參照）。查被告與「聰仔（阿弟仔）」於事實一、（二）共同販賣第二級毒品安非他命犯行，被告所使用門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡一張），係被告所有且供該次販賣第二級毒品安非他命所用之物，業具被告供認無訛（見本院卷第十、一七五頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。又共犯「聰仔（阿弟仔）」與被告共同販賣第二級毒品安非他命，所使用0000000000號行動電話，並未扣案，且無證據證明係共犯「聰仔（阿弟仔）」所使用之物，揆諸前揭判決意旨，爰不為沒收之諭知。再被告於事實一、（二）雖已交付第二級毒品安非他命予證人丙○○，而完成販賣第二級毒品安非他命之行為，然尚未取得販售價款五千元，已如前述，此部分販毒所為並無犯罪所得，故不予諭知沒收抵償，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 張銘晃
法 官 黃翰義法 官 徐文瑞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭梅君中 華 民 國 99 年 3 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。