臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第414號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
丙○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第11614號），判決如下：
主 文甲○○犯共同圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。
丙○○犯共同圖利容留猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○基於使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，自民國97年1月25日開始，在臺南市○區○○路4段374號4樓，經營「伊洛國際男女美顏美容機構」（下稱伊洛美容機構），媒介、容留小姐董玫君與不特定男客為猥褻行為（俗稱「半套」性交易），每次50分鐘，代價為新台幣（下同）1600元，與小姐四六分帳。另丙○○因為對甲○○有20萬元之金錢借貸債權，未受清償，乃與之協議而以債作股，自98年7月15日起，以20萬元入股該伊洛美容機構，佔4分之1股份，成為伊洛美容機構之股東，而與甲○○共同經營伊洛美容機構，並與甲○○基於共同使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，媒介、容留小姐董玫君與不特定男客為猥褻行為。嗣於98年8月5日晚上10時許，男客陳陞前往伊洛美容機構，經甲○○介紹「半套」性交易價格1600元後，由甲○○媒介男客陳陞與小姐董玫君從事猥褻行為。適有員警持本院核發之搜索票，前往伊洛美容機構進行搜索，並當場查獲如附表一、二所示之物。
二、案經臺南市警察局第五分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查檢察官以被告身分傳喚共同被告甲○○，惟就被告丙○○而言，屬被告以外之人，須以證人身分具結訊問後始能取得證據能力，是共同被告甲○○於檢察官訊問時以被告身分所為之供述（見偵查卷頁8至9），就被告丙○○而言，及被告丙○○於檢察官訊問時以被告身分所為之供述（見偵查卷頁13至15、34至35），就共同被告甲○○而言，依上開規定，均無證據能力。
次按，被告於檢察官訊問時以證人身分具結後所為之證述，
就被告本人而言仍屬供述，仍需以被告身分訊問後始能取得證據能力。查被告丙○○以證人身分具結後所為之證述（見偵查卷頁24至25、34），就被告丙○○而言，及共同被告甲○○以證人身分具結後所為之證述（見偵查卷頁24），就被告甲○○而言，依上開說明均無證據能力。
其餘關於證據能力之認定，業經本院於99年5月19日公開審理時當庭宣示具有證據能力，並載明於審判筆錄。
貳、實體方面：被告甲○○部分：
上開犯罪事實業據被告甲○○供述在卷，核與證人即共同被告丙○○、證人即小姐董玫君、證人即男客陳陞所為之證述相符，並有本院核發之搜索票、台南市警察局搜索扣押筆錄、現場照片、臺南市政府營利事業登記證各1份在卷可資佐證，是被告甲○○之自白確實出於真實，可採為認定事實之基礎。故本件事證明確，被告甲○○上開共同圖利容留猥褻之犯行要可認定，應予依法論科。
被告丙○○部分：
㈠訊據被告丙○○固不否認共同被告甲○○所經營之伊洛美
容機構有在從事「半套」之性交易等情，惟矢口否認有何上開圖利容留猥褻行為之犯行，辯稱：共同被告甲○○曾向伊借20萬元週轉，嗣共同被告甲○○無法清償，始以伊洛美容機構之股份抵押予伊，等共同被告甲○○將借款清償完畢後，伊再將伊洛美容機構之股份還共同被告甲○○云云。
㈡經查：
⒈共同被告甲○○所經營之伊洛美容機構於上開時、地，
媒介、容留小姐董玫君與不特定男客為猥褻行為，業經認定如上述。
⒉茲將證人即共同被告甲○○、證人乙○○分別於警詢、
偵查、本院審理中所為之證述及被告丙○○分別於警詢、偵查、本院審理中所為之供述，分別整理如下：
⑴證人即共同被告甲○○之證述：
①警詢中證稱：「（你與丙○○是何關係？ 警方執行
搜索日，陳、男是否在場？ 做何事？）他是我店的股東。有。他在後方辦公室與朋友聊天」、「（貴店股東有幾人？ 如何分股？）只有我與丙○○。我佔四分之三；丙○○占四分之一」等語（見警卷頁
2、5）。②偵查中具結證稱：「（丙○○在你經營的伊洛國際
男女美顏美容機構公司擔任何職位？）股東」、「〔他是否知道伊洛國際男女美顏美容機構有經營半套（即幫男客按摩生殖器至射精為止，即俗稱之打手槍）？ 〕他知道」、「（他當天在場做何事？）他朋友來找他，那朋友我不太認識，我不知他姓名，在裡面泡茶」、「（據你稱店內一天營收7、8千元，丙○○是否可照他股東股份分到利潤？）我有還他錢」、「（丙○○每天都到店內嗎？）他沒有每天，只是偶爾到店，昨天我叫他來公司，剛好他朋友來找他」等語（見偵查卷頁10）；又於偵查中具結證稱：「（你為什麼會找丙○○入股？）我欠他錢，因為這間店生意不好，周轉不靈，向他借20萬元，在今年3月底向他借的，我本來要借2個月就還，他目前還沒有入股」、「（你是轉讓股份給陳俊男，還是拿股份給丙○○抵押？）我是打算拿股份給他抵押」等語（見偵查卷頁24 至25）；又於偵查中具結證稱：「（丙○○是否是你們的股東？）不是，他只是要入股」、「（為何之前警訊、庭訊說他是股東？）我沒有這樣說，他當時只是準備要入股。他是我朋友，我欠他錢，他當時只是打算入股」、「〔（告以前次庭訊筆錄）是否實在？ 〕我沒有這樣說，丙○○確實當時不是股東。我上次庭訊說丙○○打算當股東，我打算要邀他入股，我欠他20萬元」、「（如何打算要邀他入股？）陳俊男不是老闆也不是股東，我那時打算要他入股，因為我那時錢還不出來，所以要他入股」、「（陳俊男準備何時入股？）我3、4月借錢，7、8月找他商討入股，才剛要談股份分配，還在談，事情就發生了」、「（本來打算跟丙○○如何分配？）還沒談」、「（如果丙○○入股要占多少股份？）1成也就是1股，我們一共4股，一股20萬元」等語（見偵查卷頁34）。
⑵證人乙○○於本院審理中具結證稱：「〔被告丙○○
問（那天是否你打電話給我，我有告訴你說我要過去被告甲○○那邊跟他拿錢，所以我們一起過去被告林明竹那邊？）〕是」、「〔被告丙○○問（我們坐一下子，我是否告訴你我要去前面找甲○○要錢？）〕對」、「〔被告丙○○問（我去向被告甲○○拿錢後，遇到警察臨檢，我和被告甲○○都被和押在前面？〕是」、「（當天被告只跟你說要向被告甲○○拿錢？）對」、「（被告丙○○有無告訴你要拿什麼錢？）我不知道」、「（被告丙○○去到伊洛美容機構是否可以自由進出那個地方？）那個地方的門都沒有關，我們坐了一下子，被告丙○○就走出去，警察就來了，警察也叫我去前面，我的身分證也被查」、「（你和被告丙○○去的地方，有無做什麼？）我們坐在那邊聊天，後來被告丙○○就走出去，警察一下子就進來了」、「（你是否知道伊洛美容機構在從事何工作？）招牌是寫按摩，實際上做什麼我不知道」、「（你是否知道被告丙○○與「伊洛美容機構」的關係？）我不瞭解」、「（你是否知道被告丙○○有投資伊洛美容機構，並持有股份？）這我不瞭解」、「（你是否知道被告丙○○與被告甲○○問有何金錢關係？）我不知道，當天被告丙○○說要向被告甲○○拿錢而已」、「（你是否知道被告甲○○有積欠被告陳俊男債務？）我不知道」等語（見院卷頁21至23）。
⑶被告丙○○之供述：
①警詢中供稱：「（你與伊洛美容護膚是何關係？ 在
該店擔任何項職務？）我是伊洛美容護膚股東。我沒有擔任任何職務」、「（你何時起經營伊洛美容護膚？有否營業執照？）伊洛美容護膚何時開始經營我不清楚，我是因負責人甲○○欠我20萬元，於98年7 月15日始以伊洛美容護膚四分之一的股份來還。有沒有營業執照我也不清楚」、「（伊洛美容護膚是從事何種消費性質？）我是因甲○○還債而入股，所以我也是聽甲○○說才知是從事按摩」、「（客人消費完畢，由誰負責收錢？）我不知道」、「（你每日營業額大約多少？）聽甲○○說每日營業額大約7000至8000元」、「（你所股東之伊洛美容護膚店是否有從事性交易？）因我很少至店內，據甲○○說是小姐從事按摩工作」等語（見警卷頁7）。
②偵查中供稱：「（事發當時為何出現在伊洛國際男
女美顏美容機構？）當時甲○○說有錢要還我，我就過去找他。因為他之前有跟我借二十萬元的錢週轉，他叫我去那邊說他有錢要先還我。當天他還我二萬八千元。之前在七月中他股份讓我抵押，等他有錢時再慢慢還我，等還完股份再還他」、「（是伊洛國際男女美顏美容機構的股東？）是。我佔四分之一的股份」、「（你有經常去那邊？）很少」、「（他有無分給你盈餘？）沒有，因為剛開始而已，也無法分配到多少」、「（你入股時知道伊洛國際男女美顏美容機構有在做半套的服務嗎？）一開始不知道，因甲○○他說這店是在做幫人按摩的。後來有稍微聽他講過」、「（伊洛國際男女美顏美容機構每天營業額約多少？）他跟我說約七、八千元」、「（你有了解過店內營運狀況？）會大約問他一下」、「（你知道店內有做半套？）這個也不是說很清楚。因為我也不是負責人，只是有時候問他了解一下」、「（店內有幾個小姐？）我不清楚」、「（店內有幾個小姐？）我不清楚」、「（店內有暗門，你是否知道？）我不知道，因為我很少去」、「（你在現場的時候，有無見到客人到現場？）有客人，但是都是甲○○接待，我沒有參與」、「（你知道店內有做半套服務後為何還不退股？）我不是非常清楚做伴套是違法的，我對什麼是半套也不是很清楚，我有沒有退股都一樣，都沒有錢拿回來，因為他是以他股份抵押，等他還錢。…」、「（不然你理解的半套是什麼？）他們說是幫客人打手槍。這樣有違法」、「（小姐是否為你所雇用？）不是」、「（那些小姐你認識否？）不認識」、「（有無去公司櫃檯看過？）我去的次數很少，所以都在辦公室看一下電視，看一下有什麼事情」、「（你都知道公司有做違法行為為何還要去？）因為與甲○○有債務關係才會去」等語（見偵查卷頁13至15）；又於偵查中供稱：「（何時談入股的事？）7 月左右，他（指共同被告甲○○）說用股份抵押欠我的錢，當作保證」、「（他的意思是用股份抵押一直到他錢還你？）是」、「（你可以分得多少？）沒有問他。就只是抵押，如果他錢沒還我，股份就會是我的」、「（甲○○3、4月向你借錢，一直到7、8月份沒還錢，你就變成股東？）是他沒還我錢時，我去跟他要錢，他才談到說要用股份抵押」等語（見偵查卷頁34至35）。
③本院準備程序中供稱：「（我只是金錢上的借貸，
怎會變成共犯，從頭到尾我都沒有參與，也沒有拿到錢，…，被告甲○○之前說要週轉先借他，可以在二、三個月後還我錢，後來時間到他沒有辦法清償，他才說要用他這家店的股份讓我抵押」、「（當時你是否知道伊洛美容機構在從事色情交易？）我不完全知道，我只知道有按摩服務，被告甲○○也有提到有在做半套的性質」等語（見院卷頁16至17）。
⒊茲互核參酌證人即共同被告甲○○之上開證述，與被告
丙○○之上開供述可知，被告丙○○於98年7 月15日因對共同被告甲○○仍有20萬元之金錢借貸債權，而未受清償，是被告丙○○乃進而與共同被告甲○○協議以債作股等情，堪以認定。
⒋又互核參酌證人即共同被告甲○○之上開證述，與被告
丙○○之上開供述可知，除被告丙○○是否為伊洛美容機構之股東或者是共同被告甲○○為清償被告丙○○金錢，而以伊洛美容機構之股份為抵押外，其餘大致相符。惟查，共同被告甲○○與被告丙○○於警詢及第一次檢察官偵訊時均證稱及供稱「被告丙○○為伊洛美容機構之股東」，但共同被告甲○○事後於第二次偵訊時卻改稱「伊是打算拿股份給被告丙○○抵押」，又於第三次偵訊時改稱「被告丙○○當時是準備要入股」，被告丙○○事後於第二次偵訊時及本院審理時改稱「共同被告甲○○是拿股份予伊抵押」，另參酌共同被告甲○○不僅有積欠被告丙○○金錢，且被告丙○○明知伊洛美容機構有在從事半套性交易，仍偶爾前往關心該店之營業情形，可知共同被告甲○○於第二次級第三次偵訊時之證稱及被告丙○○於第二次偵訊及本院審理時之供稱，均係推諉卸責之詞，不足採信。是被告丙○○就上開犯行，不僅有容留猥褻之故意，且與共同被告甲○○間具有犯意聯絡及行為分擔。至於證人乙○○上開證稱，至多僅能證明被告丙○○與共同被告甲○○有金錢糾紛，惟不能證明被告丙○○是否為伊洛美容機構之股東，故不能為被告丙○○有利之認定，併此敘明。
⒌綜上所述，本件事證明確，被告丙○○上開共同圖利容留猥褻之犯行要可認定，應依法論科。
參、論罪科刑：按刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交或猥褻
之行為，而容留、媒介以營利罪，該罪之性質上係屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，是其反覆之數行為間，不生連續、牽連犯或想像競合犯之問題。
查被告甲○○、丙○○於「伊洛美容機構」營業期間，分別
多次媒介、容留女子與男客為猥褻之行為，既藉此牟利，堪認其主觀上自始即基於概括性之犯意，而反覆實行，客觀上則具有相當時間之延續及可確定性，依社會通念，當以一行為視之為宜，符合學理所稱集合犯概念，僅論以一罪。是核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。又被告甲○○、丙○○媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，其媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○、丙○○就上開犯行，自98年7 月15日起至本件被查獲之時止，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
爰審酌被告甲○○、丙○○無犯罪前科，其所為之上開犯行
敗壞社會風氣及善良風俗，且被告甲○○所為之上開犯行時間較長，且為主要經營者，被告丙○○所為之上開犯行時間較短，而被告丙○○係因以債作股成為股東，而共同經營，又被告甲○○犯罪後坦承犯行、被告丙○○犯後否認犯行之犯後態度，及被告甲○○、丙○○之智識程度、犯罪次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知如易科罰金之折算標準。
查扣案如附表一所示之物，為宣告沒收之物，其沒收理由詳
如附表一之沒收理由欄所示，應就被告甲○○部分為沒收之諭知；又基於共犯須就全體犯行負責之理，亦應就被告丙○○部分為沒收之諭知。至於扣案如附表二所示之物，為不予沒收之諭知，且均非違禁物，其不予沒收之理由詳如附表二之不予沒收理由欄所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第
231 條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判 決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇義洲
法 官 黃瑪玲法 官 童來好以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宜柔中 華 民 國 99 年 6 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表一：沒收之物品┌──┬────────┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱 │沒收理由 │├──┼────────┼─────────────┤│一 │現金壹仟伍佰元 │被告甲○○所有，且為其犯罪││ │（櫃檯查扣） │所得之物，爰依刑法第38條第││ │ │1項第3款之規定宣告沒收。 │├──┼────────┼─────────────┤│二 │日出排班表壹份 │被告甲○○所有，且係直接供││ │ │其犯本件犯罪所用之物，爰依││ │ │刑法第38條第1項第2款之規定││ │ │宣告沒收。 │├──┼────────┼─────────────┤│三 │客戶聯絡簿壹本 │被告甲○○所有，且係直接供││ │ │其犯本件犯罪所用之物，爰依││ │ │刑法第38條第1項第2款之規定││ │ │宣告沒收。 │├──┼────────┼─────────────┤│四 │小姐出勤桌曆壹冊│被告甲○○所有，且係直接供││ │ │其犯本件犯罪所用之物，爰依││ │ │刑法第38條第1項第2款之規定││ │ │宣告沒收。 │├──┼────────┼─────────────┤│五 │監視器鏡頭壹個 │被告甲○○所有，且係直接供││ │ │其犯本件犯罪所用之物，爰依││ │ │刑法第38條第1項第2款之規定││ │ │宣告沒收。 │└──┴────────┴─────────────┘附表二：不另為沒收諭知之物品┌──┬────────┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱 │不予沒收之理由 │├──┼────────┼─────────────┤│一 │保險套捌枚 │雖為被告甲○○所有，惟非直││ │ │接供被告甲○○、丙○○犯本││ │ │件犯罪所用之物，爰不另為沒││ │ │收之諭知。 │├──┼────────┼─────────────┤│二 │使用過之保險套壹│非被告甲○○所有，且非直接││ │枚 │供被告甲○○、丙○○犯本件││ │ │犯罪所用之物，爰不另為無罪││ │ │之諭知。 │├──┼────────┼─────────────┤│三 │現金拾壹萬元 │雖為被告丙○○所有，惟非被││ │（被告丙○○身上│告甲○○、丙○○犯罪所得之││ │查扣） │物，爰不另為沒收之諭知。 │├──┼────────┼─────────────┤│四 │遙控器參個 │雖為被告甲○○所有，惟非直││ │ │接供被告甲○○、丙○○犯本││ │ │件犯罪所用之物，爰不另為沒││ │ │收之諭知。 │├──┼────────┼─────────────┤│五 │乳液貳瓶 │雖為被告甲○○所有，惟非直││ │ │接供被告甲○○、丙○○犯本││ │ │件犯罪所用之物，爰不另為沒││ │ │收之諭知。 │├──┼────────┼─────────────┤│六 │打卡單拾張 │雖為被告甲○○所有，惟非直││ │ │接供被告甲○○、丙○○犯本││ │ │件犯罪所用之物，爰不另為沒││ │ │收之諭知。 │└──┴────────┴─────────────┘