臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第433號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 陳進茂選任辯護人 沈志祥律師
劉家榮律師被 告 李旺明選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師蔡弘琳律師上列被告等因水土保持法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9722號），本院判決如下：
主 文陳進茂犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
李旺明無罪。
事 實
一、陳進茂係明知如附件所示標示Ａ區之第95林班地（以下簡稱Ａ地）係中華民國所有之土地，由行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（以下簡稱嘉義林管處），其並無合法使用之權限，竟未經主管機關同意核准，基於非法墾殖、占用之單一犯意，於民國98年3月初某日以每日新臺幣（下同）7,000元之代價僱用挖土機司機李旺明，在上開土地上闢設一長250公尺、寬2.8公尺之農路，再將該土地整治成三層次之坡度平緩地面，以供陳進茂種植農作之用（使用面積5492平方公尺），惟尚未致生水土流失之結果。嗣於98年4月14日下午2時55分許，經臺南縣政府（現已改制為臺南市政府）會同台南縣左鎮鄉公所（現已改制為臺南市左鎮區）、國有財產局臺南分處、嘉義林管處人員及員警到場查獲，並扣得李旺明所有之挖土機1臺。
二、案經臺南市警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告陳進茂有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159條之5第1項所明文。本件卷附供述及非供述證據，被告及其辯護人均表示同意作為證據（見本院卷一第26頁），本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、訊據被告陳進茂固供承在98年3月初某日，以每日新臺幣7,000元之代價僱用被告李旺明在附件所示標示Ａ區之第95林班地進行避設農路、整地工作，以利被告陳進茂種植農作物使用等情，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：購買臺南縣○鎮鄉○○○段0365、0366、0367、0368地號土地時，地主說看到的耕作的土地都是他的，伊就依照前手使用土地的情況來使用土地，伊不知道有使用到國家的土地，伊雖然有看過權狀，但看不懂，僱工開挖前亦未曾測量、鑑界，所以不知道有佔用到國家的土地云云。
三、經查，Ａ地係屬未登記之國有林班地，尚未辦理土地登記，故尚未編列地號，此種土地即謂「未登錄地」，乃指未依法完成總登記之土地，就林班地管理而言，係屬國有林班地，依森林法等相關法令進行管理，就地籍管理言，係屬未登錄土地。無地號及登記資料，依土地法第53條相關規定，得登記為國有，其所有權人為中華民國；又依土地法第10條規定，中華民國領域內之土地屬於中華民國人民全體，故Ａ地在未經人民依法取得所有權之前，屬於中華民國人民全體，為公有土地。此分別有臺南市新化地政事務所100年4月15日所測字第1000003153號函、100年4月22日所測字第1000003460號函文在卷可稽（本院卷㈠第135頁、第146頁），並有司法院30年院字第2177號解釋可資參照。
四、次查，被告陳進茂於98年3月初某日，以每日7,000元之代價僱用挖土機司機即被告李旺明，在Ａ地上闢設一長250公尺、寬2.8公尺之農路，再將該土地整治成三層次之坡度平緩地面，以供陳進茂種植農作之用等情，除據被告陳進茂坦、被告李旺明一致供認在卷外，並有臺南縣新化地政事務所99年11月9日所測字第0990009665號函所附複丈成果圖在卷可稽（本院卷㈠第66、67頁），又據該成果圖所示，遭開挖之Ａ地範圍總面積高達5492平方公尺，是被告陳進茂佔用國家所有之Ａ地5492平方公尺之事實，可以認定。
五、被告陳進茂雖辯稱其不知Ａ地係屬於國有土地，為前開辯解，然查：
㈠臺南縣○鎮鄉○○○段0365、0366、0367、0368地號土地
（以下簡稱Ｂ地）為被告陳進茂所有，有臺南市新化地政事務所100年4月15日所測字第1000003153號函暨所附異動索引一覽表存卷可查（本院卷㈠第135至143頁）。又據上開政事務所99年11月9日所測字第0990009665號函所附複丈成果圖所示（本院卷㈠第66、67頁），被告陳進茂所有Ｂ地各地號土地係分散各處，各地號土地偕有與Ａ地相鄰、遭Ａ地包覆之處，而被告陳進茂指示被告李旺明開挖、整理之土地範圍，係整片接連之土地，含蓋Ａ地及Ｂ地中之部分土地（即臺南縣○鎮鄉○○○段0365、0366、0367、0368號土地分別開挖145、280、9、132平方公尺，合計566平方公尺【以下簡稱Ｂ－1土地】），與其所有之土地係呈散置狀態有別；再者，由上開成果圖觀之，被告陳進茂開挖Ａ地之範圍明顯大於其所有之Ｂ地土地面積甚多，先予敘明。
㈡被告陳進茂於偵訊及本院審理時均坦認知悉其所有之Ｂ地
與國有土地相鄰，其曾向林務局詢問，表示欲承租Ｂ地附近之國有地使用，遭林務局拒絕；又被告陳進茂所有Ｂ地既係分散各處，已如前述，若不詳細鑑界，則稍有不慎，即會佔用到相鄰之國家土地，倘被告陳進茂並無竊佔國有土地之犯意，則其於僱工整地時，自當詳細鑑界，以免侵入、佔用國有土地，而被告陳進茂自承其於僱請被告李旺明開挖、整地薡，未曾申請鑑界或測量，且指示被告李旺明大範圍連續開墾土地，顯與其所有土地分散之狀態有違；參以前開所述，被告陳進茂指示被告李旺明開挖、整地之範圍中，就佔用到國有土地面積之Ａ地部分高達5492平方公尺，明顯高於其所有之Ｂ地土地總面積，若謂被告陳進茂不知己佔用相鄰之國土地，孰能置信！㈢被告陳進茂係Ｂ地地主，於使用前有查證土地範圍之義務
，已如前述，況依被告陳進茂所述，其原在Ｂ地上種植柳
丁、柚子，後來荒廢10年，之後又再整地一次，但沒有種東西，又經過5年，98年3月1日才整地等語，可知，被告陳進茂於98年3月開始僱用被告李旺明開挖土地前，Ｂ地已荒廢數年，縱使原地主交付土地時，曾口頭告知種植之範圍，於被告陳進茂98年3月1日僱工開挖當時，早已無法辨識當年原地主交付時之土地原貌，是被告陳進茂以其係依原地主交付之範圍使用為其不知已佔用到國有地云云，要屬無據，併予敘明。
㈣綜上各節，顯見被告陳進茂就其僱用被告李旺明開挖整理
之土地範圍應已佔用到國家所有之土地一節，已有所認識，其前開辯詞委無足取。
六、按水土保持法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」，同法第13條第一項規定：「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定」；上開所稱土地之經營人、使用人，雖未明定僅限合法之土地經營人、使用人，然若對該土地並無合法之經營權或使用權，就該土地自無實施水土保持處理與維護之義務，亦無從擬具水土保持計畫送請主管機關核定，是上開規定之水土保持義務人，除土地所有人外，應僅限合法之土地經營人、使用人而不及於非法經營使用土地之人。從而水土保持義務人即有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者，應依該法第33條第3項前段規定處罰。如為無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第32條第1項前段之規定處罰，二者情形有別。此觀水土保持法第32條、第33條之規定自明。此有最高法院96年度台上字第833號、100年度台上字第3147號判決意旨可資參照。又依最高法院刑事判決97年度台上字第2011號判決意旨可知，水土保持法第32條第1項規定係屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，此與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯不同；而是否發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，應依嚴格證據證明之，難謂凡未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，即當然已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護之結果。若已著手為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，應有水土保持法第32條第1項前段、第4項未遂犯之適用。
七、揆諸前揭說明可知，Ｂ－１土地係屬被告陳進茂所有，是被告陳進茂就Ｂ－１土地係屬有權使用人，自不適用水土保持法第32條第1項之規定（不論前段、後段均不適用）；惟被告陳進茂未經國家同意而擅自占用Ａ地部分，經臺南縣政府於98年8月19日會同水土保持技師會勘現場結果為「依當日現場堪查結果顯示，違規地號土地尚未有『致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施』之具體實害發生。」，此有臺南縣政府99年10月29日府農保字第0990261599號函覆說明三、臺南縣政府98年8月31日府農保字第0980206047號函覆會勘意見之第8點補充說明在卷可考（院卷（一）第61、63、65頁）；嗣於本院再依檢察官聲請，會同財團法人臺灣省水土保持技師公會再度勘驗現場後鑑定結果，其依據農授水保字第0931809413號行政院農業委員會水土保持局解釋函「如有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一，而需達到緊急處理規模者，可認定為「致生水土流失」之參考標準結果判定，仍認為本件Ｂ－１及Ａ地占用、開墾結果並無水土流失之情形，此除有該會100年11月24日100省水保技字第10011180號函覆之鑑定報告存卷可查外（院卷（一）第264頁及鑑定報告第6-1、7-1頁），亦經該鑑定技師巫建達到庭具結證述無訛（本院卷二第17至21頁），因此被告陳進茂占用Ａ地加以使用之行為，尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖無水土保持法第32條第1項前段既遂犯之適用，然仍應該當水土保持法第32條第4項未遂犯之罪名。
八、又按水土保持法第32條規定之立法意旨，在確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處，此有最高法院刑事判決96年度台上字第1498號判決意旨可資參照。是被告陳進茂所為雖同時該當刑法第320條第2項之竊佔罪及水土保持法第32條第4項、第1項之罪名，惟依法規競合吸收關係之法理，應僅論以水土保持法第21條第4項、第1項之非法占用致水土流失未遂罪。
九、爰審酌被告陳進茂雖否認犯行，然其素無前科，為種植農作而擅自墾植相鄰之國家土地，且於遭查獲後即停止墾植行為，而經鑑定結果，其僱用被告李旺明開墾之範圍，尚未造成水土流失，破壞土地水土保持之情節輕微，對國家造成之損害非重，暨其智識、年齡、家庭及身體狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並為易科罰金折算標準之諭知。此外，被告陳進茂前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院全國前案紀錄表可佐，其因一時失慮致罹刑章，經此教訓，當知謹慎，信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年，以啟自新。
貳、被告陳進茂不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨除前揭論罪科刑部分外，復以：Ａ地及被告陳進茂所有之Ｂ－１土地經公告為水土保持法第3條第3款之「山坡地」，被告陳進茂未經擬具水土保持計畫書送請主管機關核定或調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，即自98年3月間某日起僱用與其有共同犯意聯絡之被告李旺明，在上揭土地上開闢道路、整地，以供被告陳進茂種植農作之用，致上開山坡地入口處左側山坡地明顯遭開挖；內側山坡地有遭挖土機開挖痕跡，且無任何植被覆蓋，造成地形坡度改變地表裸露，土質鬆軟、積水，並破壞地表及水源涵養功能，已致生水土流失，因認被告陳進茂涉就占用Ｂ－１土地部分，涉犯水土保持法第32條第1項後段及同法第33條第3項罪嫌。
二、然揆諸前揭關於「水土保持法第32條第1項前段規定所謂『未經同意』，係指未經土地所有權人之同意而言。倘土地所有權人本人，或經土地所有權人同意，而為墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，縱未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，僅屬同法第33條第1項第1款所定行政罰之範圍，尚與第32條第1項之要件不合」之說明可知：Ｂ－１土地既屬被告陳進茂所有，則被告陳進茂就Ｂ－１土地係屬有權使用人，自不適用水土保持法第32條第1項之規定，公訴意旨認被告陳進旺占用Ｂ－１土地部分，涉犯水土保持法第32條第1項後段罪名，與法尚有未合。又而Ａ地雖屬國家所有土地，被告陳進旺就此部分雖未經國家同意而擅自占用，且有違反水土保持法第33條第1項之情事，然並未致生水土流失之實害結果，已如前開鑑定意見所示，而水土保持法第33條第1項之規定亦為實害犯，該法並無處罰未遂犯之規定因此，亦無從對被告陳進茂論以水土保持法第33條第3項之罪名。
三、綜上，本件不能證明被告觸犯水土保持法第33條第3項之罪名，因公訴意旨認此與前揭論罪科刑之部分，有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
參、被告李旺明無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告李旺明從事駕駛挖土機開挖土地之工作，應有義務查證所開挖之土地所有權範圍，被告李旺明受僱於被告陳進茂開挖前開共犯水土保持法第33條第3項（Ｂ－１土地部分），及同法第32條第1項前段之罪嫌（Ａ地部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、訊據被告李旺明固供認自98年3月初某日起，以每日7,000元之代價受僱於被告陳進茂，在附件所示標示Ａ區之第95林班地進行避設農路、整地工作，以利被告陳進茂種植農作物使用等情，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：伊不知道整地的範圍不全是被告陳進茂的土地，當初要施工時，被告陳進茂有拿土地權狀給伊看，說土地是他的等語；被告李旺明之辯護人則以：被告陳進茂於施工前，曾交付土地所有權狀影本3紙，地目為「建」或「田」，被告李旺明不知有使用到國家的土地；且本件土地並未致生水土流失之結果，被告李旺明應不成立水土保持法第32、33條之罪名等語，資為抗辯。
四、查，被告李旺明既係經被告陳進茂僱用而操作挖土機從事開路及整地工作，且被告陳進茂亦已交付土地所有權狀供其閱覽，衡情其應從得悉被告陳進茂是否已獲得土地所有人之同意而使用該土地，且被告陳進茂受僱開挖之價格為每日7,000元，亦符合一般挖土機、怪手每日工資行情，並無特別高價之情事，故被告李旺明辯稱其不知道本件開挖範圍已佔用到國家之土地一節，尚符情理。且被告李旺明亦非Ｂ地所有權人，其僅係受僱從事開挖工作，應無如土地所有權人般有查證開挖土地之範圍是否有越界之義務，因此被告李旺明主觀上既不知已佔用到國有土地，則其並無佔用國家土地之主觀犯意，其開挖Ａ地部分自不該當水土保持法第32條第1項罪名。
五、水土保持法第32條第1項及同法第33條第1項之規定為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，前已敘明，被告李旺明雖有占用及墾植Ａ地及Ｂ－１土地之行為，然因其開挖、墾植行為均未致生水土流失之結果而未產生實害，故無從論以水土保持法第33條第3項（Ｂ－１土地）之罪名（Ａ地）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，水土保持法第32條第4項、第1項、刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官詹尚晃到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 莊玉熙
法 官 魏玉英法 官 周宛瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余富誠中 華 民 國 101 年 3 月 28 日附錄本案論罪科刑法條水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。