臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度簡上字第149號上 訴 人即被 告 黃銘崑
0號上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院10
0 年度簡字第974 號民國100 年5 月11日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：100 年度偵字第5486號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃銘崑共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案捷豹限制級小瑪莉機臺、牛魔王限制級小瑪莉機臺各壹臺（含ＩＣ板共貳片），及新臺幣肆仟伍佰捌拾元均沒收。
事 實
一、黃銘崑前於民國95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及賭博案件，經本院以95年度訴字第803 號判決判處應執行有期徒刑3 年5 月確定，嗣經入監執行暨減刑，於98年6 月11日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年1 月11日保護管束期滿，保護管束未經撤銷，視為執行完畢。詎其明知其向案外人黃建寶承租之臺南市七股區三股里海埔11之7 號渠所經營之「黑美人活海產」店面，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟於
99 年9月間起，與姓名年籍不詳綽號「豐仔」之成年男子，共同基於違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪之犯意聯絡，由綽號「豐仔」之人於上開店內擺設可產生聲光影像、圖案、動作均內含IC板1 片之電子遊戲機具「捷豹小瑪莉」、「牛魔王小瑪莉」各1 台，供不特定人把玩。
嗣於100 年3 月25日下午1 時35分許，為警查獲，扣得上開電子遊戲機具2 台及機具內硬幣新臺幣（下同）4580元。
二、案經臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告至本案言詞辯論時，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，應有證據能力。
二、訊據被告黃銘崑矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱伊雖承租臺南市七股區三股里海埔11之7 號外側店面營業，然承租範圍不及於該址之屋內及屋內之所有物品；上開電子遊戲機具係已故之黃先灰與綽號「豐仔」之人所擺設，且擺設於上址之屋內，並非由其所管領；於100 年3月25日下午1 時35分為警查獲時，上開電子遊戲機具雖係插上電源，為開啟狀態，惟此係為警查獲前，有一不知名之人先進入上址屋內，將上開電子遊戲機具插上電源，於離去後不久，警方即到達現場，伊並無以上開電子遊戲機對外營業等語。
三、經查：㈠證人即黃先灰之子亦即將臺南市七股區三股里海埔11之7號
出租予被告之人黃建寶於本院證稱：上址之「黑美人活海產」原係黃先灰經營，扣案電子遊戲機具可能是黃先灰之友人所擺放，嗣因黃先灰身體不好住院，伊即將上址交由被告經營，1 個月收取3000元租金，伊係將整間店都交給被告，被告在黃先灰在世時，即取得上址之鑰匙等語（本院卷第62至63頁），證人黃建寶係出租上址予被告之人，與被告並無仇隙，應無構陷被告之虞，是其證稱係將上址（含屋內）均出租予被告經營應屬可採，且與被告自承其將上址屋內借予鄰地進行工程之工人放置機械乙情相符（本院卷第75頁反面），是以上址確由被告所承租管領無訛，被告辯稱僅承租上址之外面乙情，並無足採。
㈡又於100 年3 月25日下午1 時35分為警查獲時，上址內之前
揭電子遊戲機具係插上電源，為開啟狀態，被告所不爭執，且有證人即參與稽查之西港分駐所所長薛冠洲於本院證稱：進去稽查時，看到上開地點擺設前揭2 台電子遊戲機具，有插上電源營業，機台上並無灰塵，機台是溫的，因而依法取締等語（本院卷第57至59頁反面），核與稽查時之照片相符（警卷第13、14頁），如前揭電子遊戲機具未予供不特定人把玩，何須插電，且機台上並無灰塵，顯係常有人使用，是以前揭電子遊戲機具確有插電營業之情。被告雖主張係於警方查緝之前有一男子進入將前揭電子遊戲機具插電，舉證人李驊珉為證，惟證人李驊珉雖於本院證稱：當時在上址外面桌子吃泡麵，有人進到裡面插電，然後又走出來，不到10分鐘警察就來了；有看到進到裡面的人插電等語（本院卷第68頁），惟又稱：並沒有跟著進到裡面，沒有看到插電的動作，前稱進到裡面的人有插電是自己的判斷等語（本院卷第70頁）；況證人李驊珉亦證稱：在有人進到上址之屋內幾分鐘，其均未聽聞任何聲響等語（本院卷第72頁），如進入屋內之人確有將前揭電子遊戲機具插上電源，證人李驊珉應可聽聞電子遊戲機具之音樂，始符常情。是以證人李驊珉上開證詞尚難為有利於被告之認定。
㈢雖證人薛冠洲於本院證稱：查扣前揭電子遊戲機具後，有要
求被告打開以利清點其內之款項，惟被告說他沒有鑰匙，最後是在派出所內以工具破壞鎖頭，才將其內之款項清點等語（本院卷第57頁反面、58頁），雖被告稱其未持有前揭電子遊戲機具之鑰匙，然查證人黃建寶證稱：前揭電子遊戲機具可能是黃先灰之友人所擺放等語，核與被告於本院自承：是綽號「豐仔」之人在黃先灰在世時擺設前揭電子遊戲機具等語相符（本院卷第76頁反面）；又亦自陳：曾經看過綽號「豐仔」之人與黃先灰在算錢，是由綽號「豐仔」之人打開的等語（本院卷第77頁），足證前揭電子遊戲機具鑰匙係由綽號「豐仔」之人所保管。是被告未持有前揭電子遊戲機具之鑰匙乙情，同難為其有利之認定。
㈣綜上所陳，前揭電子遊戲機具所置放之地點為被告所承租管
領，且為警查獲時確有插電，其內亦有把玩者投入之硬幣共計4580元，足證被告確以前揭電子遊戲機具營業無訛；又前揭電子遊戲機具鑰匙既由綽號「豐仔」之人所保管，則被告於承租上址後顯同意綽號「豐仔」之人繼續擺設，是應認被告與綽號「豐仔」之人為共同正犯關係，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、核被告黃銘崑所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同法第22條之罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。本件被告黃銘崑違反規定經營電子遊戲場業，其行為具有營業性，客觀上符合一個反覆、延續性行為之觀念，故被告黃銘崑自承其於99年9 月初起開始營業，迄於100 年3 月25日為警查獲之日止，擺設電子遊戲機從事經營行為，於刑法評價上，應僅成立一罪。被告與綽號「豐仔」之成年人就本件犯罪事實，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告有前開犯罪事實記載之前科犯行，經法院判處徒刑並經執行完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表1 份可憑，是被告其前受有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告係與綽號「豐仔」之成年人共同涉犯本罪，已如前述，被告上訴雖無理由，然原判決既有前開違誤，仍應由本院將原判決撤銷改判，依法自為判決。爰審酌被告黃銘崑未辦理領有電子遊戲場業營業級別證者即逕自擺放電子遊戲機臺之犯罪動機、目的、手段，所查獲機臺數量、擺設時間，及其行為對主管機關對於電子遊戲場業之管理，並對社會公共秩序之影響等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、扣案之捷豹限制級小瑪莉機臺1 臺及牛魔王限制級小瑪莉機臺1 臺（均含IC板各1 片），均係共犯「豐仔」所有，且供被告與之共同犯罪所用之物；分別自該2 機臺內扣得現金各1100元及3480元，合計4580元部分，均屬被告與「豐仔」共同犯罪所得，爰均依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第37
3 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第38條第1 項第2 款、第3 款、第47條第1 項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 曾子珍法 官 施介元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周怡青中 華 民 國 100 年 11 月 9 日附錄本判決論罪科刑法條電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。