臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度簡上字第258號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 方鎮溢原名方金湖.上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院中華民國100年9月20日100年度簡再字第2號第一審簡易判決（原聲請簡易處刑案號：96年度偵字第12680號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，改依通常程序，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
方鎮溢（原名方金湖）無罪。
理 由
一、本件原聲請簡易判決處刑意旨如附件之聲請簡易判決處刑書所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告方鎮溢（原名方金湖，98年5月1日改名為方鎮溢）涉有違反電子遊戲場業管理條例犯行，無非以：⑴被告於警詢及偵查中之自白；⑵證人即寶貝熊超商店員陳玉樺（聲請簡易判決書誤植為「陳玉華」）、證人即為警查獲時在場把玩電子遊戲機之陳勝文、黃忠男於警詢時之供述；⑶扣案之電子遊戲機；⑷臨檢紀錄表及現場照片，為其主要論據。
訊據被告堅決否認有於上開時地經營電子遊戲場業犯行，並辯稱他只是當人頭，是另案被告何金海以新臺幣（下同）1萬元請他當人頭，他並未經營電子遊戲場業，亦未去過寶貝熊超商等語。
四、經查：
（一）另案被告何金海為位於臺南縣永康市（改制後為臺南市永康區）349巷5號「寶具熊超商」之店長及負責人等情業經另案被告何金海於另案偵查中及本院羈押訊問時供明在卷（100年度再字第4號偵查卷第9至11頁、第17頁）。另案被告何金海於偵查中並供稱本案被告方鎮溢（原名方金湖）是他透過大姐找來的人頭，他支付被告方鎮溢每月1萬元的人頭費（同上卷第24、25頁）。核與被告於另案偵查中所述情節（同上卷第4頁）相符，應可採信。
（二）證人即寶貝熊超商店員陳玉樺於另案偵查中亦供稱另案被告何金海確實是寶貝熊超商的實際負責人，是何秋萍告訴她如果客人要把玩電玩時，就換代幣給客人（同上卷第30頁），益徵另案被告何金海及被告前開供述應與事實相符而可採信。
（三）本案嗣因查獲另案被告何金海為實際於前開寶貝熊超商經營電子遊戲場業之人，被告僅係頂替之人頭，被告並因犯頂替罪經臺灣高等法院臺南分院於100年1月27日以99年度上易字第726號判處應執行有期徒刑5月確定，有卷附臺灣高等法院臺南分院99年度上易字第726號判決可稽。
（四）至於證人即為警查獲時在場把玩電子遊戲機之陳勝文、黃忠男於警詢時之供述內容僅足以證明上址有經營電子遊戲場業之事實，渠等均未指稱被告方鎮溢有經營電子遊戲場業之事實。另扣案之電子遊戲機、卷附臨檢紀錄表及現場照片亦僅足以證明上址有經營電子遊戲場業之事實，並未能證明被告方鎮溢有經營電子遊戲場之事實，故此部分亦不能為被告不利之認定。
（五）按修正前電子遊戲場業管理條例第15條規定之「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」係以未依該法為營利事業登記即經營電子遊戲場業為犯罪構成要件，意指行為人除有未依法登記之消極行為外，尚有經營電子遊戲場業之積極行為，始足當之，此與一般純粹消極不作為之犯罪，並非完全相同，此有最高法院90年度台非字第173號判決意旨足資參照。又刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要件；共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯，最高法院亦著有18年上字第673號、46年上字第1304號判例意旨可參。電子遊戲場業管理條例第15條之構成要件除未依法登記之消極行為外，既尚須有實際經營電子遊戲場業之積極行為始足當之。則本件被告等人即須與實際負責人何金海或其他寄檯業者，就上開犯罪構成要件均須有犯意聯絡與及行為分擔，始能論以該條之共同正犯。
本件被告均於偵查、審理中坦承擔任「寶貝熊超商」之掛名負責人，於警方查獲時出面承認自己為負責人，擔任人頭之報酬為1萬元，然均未參與上開超商之實際經營管理；其等擔任名義負責人，亦無與實際負責人何金海有共同經營之意。再被告亦未負責店員面試及薪資發放等工作或朋分經營利潤，且亦從未至超商內走動。足認被告主觀上僅知實際負責人何金海於上開超商內擺設電玩機台經營電子遊戲場業，如遭警查獲則由被告出面頂罪，並未與實際負責人何金海或寄檯業者共同謀議於上開超商內違法擺放電玩機臺以營利，自難謂其與實際負責人何金海或寄檯業者就上開犯罪構成要件有任何犯意聯絡。此外，被告等人從未涉入上開超商之實際經營管理，其雖擔任上開超商之掛名負責人，然僅需於遭警查獲時出面頂罪，而與經營電子遊戲場業毫無關涉，亦難稱擔任掛名負責人係上開犯罪構成要件之部分行為，而遽認被告等人有犯罪行為之分擔。
被告雖收受人頭費每月1萬元之報酬，然被告僅單純知悉他人有經營電子遊戲場業之行為，而以如為警查獲時替他人頂罪之主觀意思擔任掛名負責人，所收取之人頭費則係實際負責人給予被告等人擔任掛名負責人之對價，此與經營電子遊戲場業藉以獲取利潤，係屬二事，尚難以被告等人所獲人頭費與經營電子遊戲場業所得之來源同一，遽行推論被告等人與實際經營人有共同經營電子遊戲場業以獲利之意思；亦難稱被告等人擔任掛名負責人，係屬與實際負責人共同經營電子遊戲場業之分擔行為。亦即，被告於主觀上並無自己經營電子遊戲場業以朋分營業利潤之意思，客觀上亦無與實際經營之行為，故其與另案被告何金海及或其他電動玩具寄檯業者間關於違反電子遊戲場業管理條例之犯行，並無何犯意聯絡或行為分擔存在。
五、綜上所述，本件依現存之證據，尚不足以認定被告有上開違反電子遊戲場業管理條例犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何聲請簡易判決處刑意旨所指之犯行，自屬不能證明其犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。原審認被告有上開犯行，判處被告拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，尚有未洽。檢察官為被告利益上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判，逕為被告無罪之諭知。
六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院於審理後，認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條及第451條之1第4項但書第3款，分別定有明文。
本院經審理後，認被告應為無罪判決之諭知，屬刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，自應由本院依刑事訴訟法第455條之1第3項之規定，準用同法第369條第1項前段之規定，將原判決撤銷，並依同法第452條之規定，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點參照）。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
452 條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
刑事第四庭審判長 法 官 林逸梅
法 官 余玟慧法 官 鄭文祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）
書記官 張尹嫚中 華 民 國 100 年 12 月 30 日