臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度簡上字第307號上 訴 人即 被 告 張森雄選任辯護人 江信賢律師
鄭家豪律師丁士哲律師上列上訴人即被告因侮辱案件，不服本院100年度簡字第2523號於中華民國100年11月18日所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：100年度偵字第2304號、第9269號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為張森雄被訴於民國九十九年二月十一日公然侮辱犯行部分，判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張森雄係位於臺南市○○區○○路○○號「富都天廈」大樓管理委員會之主任委員，曹芳祥係「富都天廈」之住戶，渠等因曹芳祥管理費繳交問題素有嫌隙，二人於民國99年2月11日上午9時20分許，在「富都天廈」旁之「李天佑議員服務處」內，在上開服務處辦公室主任陳堯山、臺南市政府警察局第二分局長樂派出所警員李江河、「富都天廈」管理員陳星宏等人之協調下，欲解決上開管理費繳交事宜，二人因意見不一致發生口角，詎張森雄竟基於公然侮辱之犯意，於上開不特定多數人得出入而得共見共聞之場所，以「幹你娘」等語辱罵曹芳祥，足以減損曹芳祥之人格及社會評價。
二、案經曹芳祥告訴暨臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、按勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形所為之檢驗處分，依刑事訴訟法第212條之規定，於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，故勘驗之主體僅限於法院或檢察官。而檢察事務官受檢察官之指揮，處理勘驗之事務時，既視為刑事訴訟法第230條第1項之司法警察官（法院組織法第66條之3第1項第1款、第2項），即非屬獨立勘驗之主體，其受檢察官指揮，就個案所製作之勘驗書面，仍應受傳聞法則之規範，並非當然具有證據能力。查本件雖經檢察事務官於99年12月1日勘驗告訴人所提出之錄音帶與譯文是否相符，並製作錄音帶勘驗報告1份附卷（詳臺灣臺南地方法院檢察署99年度他字第1507號卷宗〈下稱偵1卷〉第119頁），然此顯非檢察官親自勘驗，仍屬傳聞證據。而被告張森雄既於本院否認上開勘驗結果（詳本院卷第44頁反面），尚難遽引為證據，自應以本院再行勘驗之結果（詳本院卷第153頁反面至第155頁反面）作為證據論斷之基礎，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人曹芳祥之警詢陳述，及證人即「李天佑議員服務處」之辦公室主任陳堯山於偵查中向檢察事務官所為之證述，因無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得為證據之情形，且被告張森雄之辯護人並不同意以之為證據（詳本院卷第43頁反面），該部分不具有證據能力，不得列為本案之裁判基礎。
三、又按刑事訴訟法第159條之3第3款規定：被告以外之人於審判中有「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。所謂「傳喚不到」係指因「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」而言。查證人陳星宏經本院於101年6月26日傳喚其到庭作證，惟其經合法通知未到庭，且目前正由本院發布通緝中，有本院送達證書、刑事報到單、陳星宏之臺灣高等法院全國前案簡列表、全戶戶籍資料等在卷可稽（詳本院卷第70頁、第77頁、第223頁、第226頁），足見證人陳星宏因所在不明而無法傳喚。又觀諸陳星宏於100年7月28日於偵查中之證述（詳臺灣臺南地方法院檢察署100年度交查字第298號卷宗〈下稱偵4卷〉第46 頁至第47頁），對檢察事務官詢問之問題均能為連續陳述，足認其於偵訊時之精神狀態良好，且斯時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，自具有可信之特別情況。復參酌證人陳星宏於偵訊時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人陳星宏上開偵查中之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自有證據能力，基此，被告及其辯護人抗辯證人陳星宏於偵查中之陳述為審判外陳述，並無證據能力云云，顯不足採。
四、再按刑事訴訟法上所謂非法證據排除原則，係指在刑事訴訟程序上，將具有證據價值或真實之證據，因實施刑事訴訟程序之公務員取得之程序違法，而予以排除之法則。私人錄音或監聽行為，並無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式；而參酌通訊保障監察法第29條第3款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之目的者，不罰。因此私人為保全證據所為之錄音，私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力（最高法院98年台上字第5539號、99年台上字第1648號判決意旨參照）。本件被告辯稱告訴人所提出錄音光碟有經過變造云云。查告訴人所提出之錄音光碟，係告訴人與被告間之談話內容，經核該錄音意在蒐證被告涉犯侮辱罪之不法行為，其錄音行為事出有因，並無證據足認係出於不法目的所為，又查無刑法第315條之1各款所列舉妨害秘密或有如通訊保障及監察法第29條第3款規定「出於不法目的」之情事，且告訴人101年7月11日刑事補充告訴理由狀所提出之錄音光碟（下稱系爭光碟）業經本院勘驗並製作成筆錄內容，並於本院102年1月31日準備程序時給予被告表示意見之機會（詳本院卷第155頁反面），此亦合於刑事訴訟法第165條之1第2項關於「錄音可為證據者，應以適當之設備，顯示該錄音之聲音，以踐行證據調查之程序」之規定，則以告訴人所提出錄音光碟及本院當庭播放上開錄音光碟內容所作成之勘驗筆錄，均具證據能力。至於告訴人所提出之錄音資料有二，其一是偵查時所提出之錄音帶（詳偵1卷第121頁），其二是101年7月11日刑事補充告訴理由狀所提出之系爭光碟（詳本院卷第110頁），前者據告訴人陳稱係以一台錄音機播放原始錄音資料、另一台錄音機轉錄之方式，事後截取重要部分而來（詳本院卷第94頁反面），後者是原始之錄音資料（詳本院卷第110頁），因此，二者之錄音資料略有不同，事屬當然，自難以此即認告訴人所提出之系爭光碟，有變造之情形。況且系爭光碟經本院勘驗之結果，其聲音均係連續錄音而無中斷，無事後變造而聲音中斷後再起之情形，有本院102年1月31日準備程序筆錄1份附卷可參（詳本院卷第153頁反面至第155頁反面）；又將錄音證物鑑定有無剪接情形，需先敘明指出有剪接爭議段落之時間點（所謂時間點為錄音談話中任兩字間或認兩句話間的時間，而非一般時間），並製作逐字逐句譯文，始能鑑定，有法務部調查局102年3月20日調科參字第00000000000號函1份附卷可參（詳本院卷第176頁），惟被告僅空言指稱系爭光碟有變造之情形，並未依上開法務部調查局函文所示指出有剪接爭議段落之時間點，若系爭光碟果有剪接變造之情形，被告豈有不依上開法務部調查局函文所示提出相關資料以供鑑定，要求本院查明之理？至於被告辯護人雖陳稱被告願意配合進行聲紋比對，請求先鑑定系爭光碟中之聲音是否為被告之聲音，而聲紋比對之圖譜即可知悉系爭光碟何處經過剪接變造，因為被告非專業人員，無從判斷何處錄音有經過剪接變造云云（詳本院卷第216頁反面至第217頁正面），被告既自陳不知系爭光碟錄音何處有經過變造，竟空言指稱系爭光碟有變造之情形，無證據能力云云，洵屬無據，自不足採。
五、至於本件認定事實所引用之卷內非供述證據即臺南市政府警察局第二分局100年8月12日南市警二偵字第0000000000號函文（詳偵4卷第59頁至第60頁），與本案事實具有自然關聯性，且屬書證性質，又查無證據證明有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條規定踐行書證調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦不爭執（詳本院卷第219頁正面、反面），且本院認為以之作為本案論罪之證據，作為本案之證據亦屬適當，故得為證據。
貳、實體部分：
一、被告自93年間起即擔任「富都天廈」大樓管理委員會之主任委員，告訴人係「富都天廈」之住戶，被告曾多次向告訴人追討管理費，二人於99年2月11日上午9時20分許，在「富都天廈」旁之「李天佑議員服務處」，由證人即「李天佑議員服務處」辦公室主任陳堯山、「富都天廈」管理員陳星宏、臺南市政府警察局第二分局長樂派出所員警李江河等人在場之情況下，協調管理費繳交事宜，為被告所不爭執（詳本院卷第41頁正、反面），核與證人即告訴人、「李天佑議員服務處」辦公室主任陳堯山、「富都天廈」管理員陳星宏等人證述情節相符（詳本院卷第79頁反面、第82頁正面、本院卷第99頁反面、偵4卷第46頁至第47頁），並有臺南市政府警察局第二分局100年8月12日南市警二偵字第0000000000號函1份附卷可參（詳偵4卷第59頁至第60頁），足認此部分事實實在。惟被告辯稱：告訴人所提出之錄音資料有經過變造之嫌疑，並無法證明被告有事實欄所載之公然侮辱犯行云云。
經查：
㈠被告係於99年2月11日上午9時20分，在「富都天廈」旁之「
李天佑議員服務處」，在上開服務處之辦公室主任陳堯山、警員李江河、「富都天廈」管理員陳星宏等人在場之情況下，與告訴人協調管理費繳交事宜，詎二人意見不一致發生爭執，被告竟對告訴人口出「幹你娘」等語，業據證人即告訴人證稱：因被告電梯不讓我乘坐，所以當日我打電話報警，係員警李江河到場，因「李天佑議員服務處」有座位，所以就到該處談，原先係要談電梯使用一事，後來有談到24小時管理員之事，被告開口罵人，當場還有「李天佑議員服務處」辦公室主任陳堯山、管理員陳星宏、員警李江河在場等語在卷（詳本院卷第82頁正、反面、第93頁反面至第94頁正面、第95頁反面），並據證人陳星宏於100年7月28日偵查中證稱：當庭勘驗99年2月11日錄音帶中之聲音係被告、告訴人二人之聲音無誤，99年2月11日二人在「李天佑議員服務處」曾發生爭執，當時有長樂派出所員警到場調解等語在卷（詳偵4卷第46頁），互核上開告訴人、證人陳星宏證述被告與告訴人於99年2月11日上午9時20分，在「李天佑議員服務處」曾因管理費繳交事宜發生爭執等節一致。此外，復有告訴人提出之蒐證錄音光碟1片附卷可佐，該光碟經本院於102年1月31日準備程序勘驗結果，有多人就管理費繳交問題對話，期間有人出言陳稱：「二十四小時你有才調繳錢嗎？你有才調繳錢嗎？「幹你娘」，你沒才調繳，你講啥。」等語，有勘驗筆錄1份在卷可按（詳本院卷第154頁正面），由上開字句觀之，係有人要求某人應繳交某筆費用，因對方不從，生氣之餘而口出穢語，而在場之人除被告有要求告訴人繳交管理費之需求外，其餘等人與本件糾紛無涉，衡情以被告口出該穢語之可能性最高；又由上開光碟之勘驗結果發現，在場對話者有人陳稱：「沒關係，主委，證據就讓它拿出來」等語（詳本院卷第155頁正面），參以被告於99年8月26日偵查中陳稱：自93年起即擔任「富都天廈」之主任委員至今等語可知（詳偵1卷第90頁），上開錄音光碟對話中所稱之「主委」即為被告，被告有參與對話無誤，足認告訴人上開證述被告有於上開時、地口出「幹你娘」等語之證述，核與事實相符，應堪採信。被告辯稱上開錄音光碟之勘驗結果無法證明被告有於上開時、地口出「幹你娘」等語云云，顯屬卸責之詞，委不足採。
㈡其次，「李天佑議員服務處」有從事服務民眾之工作，業據
證人陳堯山證稱在卷（詳本院卷第102頁反面），足見該地點係不特定多數人得以進出之場所，亦符合刑法第309條「公然」之構成要件。
二、從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告雖聲請鑑定系爭光碟是否有變造之情形，及查明該光碟內之聲音是否為被告所為，進行聲紋比對，並聲請傳喚證人陳星宏到庭進行交互詰問程序，以釐清上情云云。然本案待證事實已臻明瞭，又證人陳星宏已無從傳喚，業如前述，自無再行調查之必要，附此敘明。
三、按刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，司法院院字第2033號解釋意旨可資參照，被告在公眾可得共見共聞之「李天佑議員服務處」，以「幹你娘」等語辱罵告訴人，此等言詞，依當時之衝突情境，顯為無禮、蔑視、踐踏告訴人人格之抽象貶抑言詞，自足以使告訴人感覺難堪與屈辱，損及告訴人人性尊嚴，侵害告訴人之名譽，核被告上開侮辱行為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。
四、原審詳為調查，認被告事證明確，適用刑法第309條第1項、、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並說明審酌被告之素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，及被告犯罪之動機是因其身為大樓管理委員會之主任委員，為催繳住戶即告訴人所積欠之管理費，而與告訴人發生衝突，致一時情緒失控，於不特定人得出入之場所，以不雅之言詞，公然侮辱告訴人，導致告訴人之名譽受損，其犯罪之手法雖不足取，然惡性尚非重大，兼衡其犯後未知展現悔意，亦未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處拘役15日，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法及量刑均無不當，被告上訴空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
刑事第十庭 審判長法 官 鄭燕璘
法 官 周宛瑩法 官 陳淑勤本判決不得上訴。
以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
書記官 曾美滋