臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度易字第197號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 謝維新上列被告因家庭暴力防治法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第14488號），本院判決如下：
主 文謝維新共同犯違反保護令罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、㈠謝維新前因家庭暴力防治法案件，經本院以95年度簡字第761號判處有期徒刑5月，嗣經撤回上訴確定，而於民國（下同）95年6月16日易科罰金執行完畢。謝維新係黃春香之前夫，2人間為家庭暴力防治法第3條第1款所定義之家庭成員。又謝維新前因對黃春香實施家庭暴力行為，經本院於98年11月25日，以98年度家護字第693號核發民事通常保護令，諭令謝維新不得對黃春香實施身體或精神上不法侵害之行為、不得直接或間接對黃春香為騷擾之行為、不得進入如附件所示坐落臺南市○○區○○段之建號746號、門牌號碼臺南市○○路○段○○○巷○○○弄○○號之安南所建字第2398號臺南市安南地政事務所建物所有權狀所示之建築物範圍、保護令之有效期間為1年，經謝維新抗告，由本院於99年3月8日，以98年度家護抗字第49號裁定廢棄上開「不得直接或間接對黃春香為騷擾之行為；不得進入如附件所示坐落臺南市○○區○○段之建號746號、門牌號碼臺南市○○路○段○○○巷○○○弄○○號之安南所建字第2398號臺南市安南地政事務所建物所有權狀所示之建築物範圍」部分，駁回此部分之聲請，並駁回謝維新之其餘抗告而確定。㈡嗣謝維新於99年3月24日收受上開98年度家護抗字第49號裁定，並知悉該裁定內容，明知其不得對黃春香實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得直接或間接對黃春香為騷擾之行為，且謝維新之友人林昆良經謝維新告知，亦明悉上開民事通常保護令之事，詎謝維新為使林昆良（由檢察官另為不起訴處分）得以代其出面向黃春香索討債務，而林昆良亦為求分得其出面索得金錢之半數，謝維新與林昆良竟基於違反保護令之犯意聯絡，先虛偽簽立99年6月25日之內容不實之債權讓與書1紙，載明「甲方（本院按即謝維新）同意將對第三人之債權即本金新臺幣2千1百21萬5千7百87元及利息（97年度重家訴字第4號）讓與給乙方（本院按即林昆良）；甲方同意一併將對第三人黃春香、謝○陽、謝○佑（本院按姑隱其名）等以臺灣高等法院臺南分院99年重上字第13號塗銷抵押權設定登記案件所作之和解筆錄上權利讓予乙方；甲方應將上開第一、二項債權讓與事宜，通知第三人黃春香、謝○陽、謝○佑等，並由乙方向第三人黃春香等行使上開債權之權利，甲方不再過問。」等不實事項，並由林昆良以謝維新名義於99年6月28日下午3時許，自嘉義市○○路郵局，將記載上開不實事項之存證信函1紙郵寄予黃春香。林昆良復邀同不知情之友人蕭文芳（由檢察官為不起訴處分）及不知情之另「2位姓名年籍不詳之成年男子」，於99年6月29日下午1時30分許，在黃春香位於臺南市○區○○路○○號住處前，將謝維新業把上開債權讓給林昆良之不實事項告知黃春香，表示林昆良係黃春香之債權人，並表示黃春香旋將收悉通知債權讓與之存證信函，使黃春香無法平靜、心生困擾，而打擾黃春香，謝維新及林昆良乃共同以此等方式對黃春香為騷擾之行為，而違反上開通常保護令諭知之事項。嗣黃春香報警究辦查悉上情。
二、案經黃春香訴由臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告謝維新固承認其與告訴人即其前妻黃春香間，前有本院98年度家護字第693號及98年度家護抗字第49號之民事通常保護令事件，其於99年3月24日收得上開98年度家護抗字第49號裁定，知悉裁定內容，又其與林昆良於99年6月25日簽立上開債權讓與書，嗣已存證信函郵寄通知告訴人等情無誤，惟矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：我和林昆良不是虛偽簽立上開債權讓與書，我並不是實際上是叫林昆良去幫我討債，卻假意將債權讓與給林昆良，又我不知道林昆良會去找告訴人云云。經查：
㈠被告前因對有黃春香家庭暴力行為，經本院為98年度家護字
第693號核發民事通常保護令及98年度家護抗字第49號裁定，且被告於99年3月24日即已知悉上開裁定之內容等情，有本院上開保護令1份（警卷第40至42頁）、上開民事裁定1份（本院卷第35至40頁）、送達證書2紙、臺南市政府警察局第三分局及臺南市政府警察局佳里分局保護令執行紀錄各1份（偵卷第22至26頁）在卷可稽，可予採信。又被告與林昆良簽立上開99年6月25日之債權讓與書1紙，嗣以被告名義郵寄上開存證信函予告訴人等情，有證人林昆良及證人蕭文芳於警詢時之陳述可查（見警卷第6至8頁），被告亦承認之，亦可採認。
㈡其次，⑴證人林昆良於偵查中以被告身份業已供稱：「謝維
新叫我幫他處理他太太黃春香欠他的錢，要到多少就分我一半。」、我有跟被告說我要去找告訴人等語（見偵卷第50頁），且證人林昆良於審理中亦結證稱：「（檢察官問：謝維新有告訴你說要到錢要分你一半？）答：有。」，我向告訴人要到錢也是要分被告一半，也是要分給被告等語明確（見本院卷第93頁及背面、96、97、109、186頁背面），由林昆良若向黃春香索得金錢仍須分給被告乙節，可知故上開債權讓與書所載「被告對於告訴人之債權即本金新臺幣2千1百21萬5千7百87元讓與給林昆良」之全部債權均讓與之真實性有疑。⑵證人林昆良於偵查中以被告身份業已供稱：被告向我借錢1百多萬元，還我1、20萬元，還欠我1百多萬元，被告都到家裡找我借錢，有借2次50萬元的云云（見偵卷第49頁），證人林昆良於審理中另結證稱：被告欠我180幾萬元，我是30萬元、50萬元或70萬元拿給被告云云（見本院卷第91頁），而被告於偵查中卻供稱：我向林昆良借錢幾十次，共還欠林昆良2百萬元至1千萬元之間，有還過1、2次，1次30萬元，1次50萬元云云（見偵卷第47、48頁），難謂相符，又臺南市○○區○○○段○○ ○○號土地登記謄本、臺南市佳里地政事務所100年5月30日所登記字第1000004755號函所附之抵押權設定等資料（本院卷128、129、149至156頁），被告僅就100萬元設定抵押權予林昆良，亦與被告、林昆良陳述之上開金額不同，更足見被告所辯其不是虛偽簽立上開債權讓與書云云，甚值懷疑；⑶又縱被告積欠林昆良約1百多萬元為真正，依上開債權讓與書之內容，被告卻將對於告訴人至少2千多萬元之債權全部讓與林昆良，亦與常情不合。另被告於審理中自承：「（審判長問：林昆良如果討到2千多萬元，都是屬林昆良的嗎？）不是，還要找律師來商討，我與林昆良要如何來分這2千多萬元。」、「（審判長問：這2千多萬元就不是都要移轉給林昆良？）沒有全部將2千多萬元的債權讓與給林昆良，但是債權讓與書上是寫全部2千多萬元都讓與給林昆良。」等語明確（見本院卷第190頁）。因之，被告實未將上開債權讓與書所載之權利讓予林昆良，2人卻於上開債權讓與書為該等權利讓與之記載，上開債權讓與書乃係被告及林昆良基於通謀虛偽之意思而為之，被告實係為使林昆良代其出面向告訴人索討債務，而與林昆良通謀虛偽簽立上開債權讓與書，足堪認定。
㈢又林昆良與蕭文芳及另「2位姓名年籍不詳之成年男子」，
於上開時間，前往告訴人上開住處前，將被告把上開債權讓給林昆良乙節告知告訴人，表示林昆良係告訴人之債權人，且表示告訴人旋將收悉通知債權讓與之存證信函等情，有證人即告訴人黃春香於警詢時、偵查中及審理中以證人身分證述在卷（見警卷第12、13頁，偵卷第50、51頁，本院卷第114至122頁），且其中，證人黃春香於審理中結證稱：當天大約1點多，我記得我要出去的時候，他們按電鈴，我就出來問他們說要找誰？他們就說要找黃春香，我就說你們怎麼知道是我，蕭文芳就說我欠他們錢，我就說我們第一次見面，我怎麼會欠你的錢，林昆良就說是我欠謝維新的錢，叫我要出來處理，我說我們已經有和解了，我們在賣土地等等。我很急，因為很討厭，他（謝維新）每次都叫一些莫名其妙的人來‧‧‧」等語（見本院卷第116頁），並有證人林昆良、證人蕭文芳於警詢時、偵查中以被告身分及本院審理中以證人身分之證述（警卷第4至11頁，偵卷第49至51頁，本院卷第89至114、160至164頁、185至188背面）、證人即據報到場處理之臺南市政府警察局第五分局開元派出所員警李江濱之職務報告1紙（見偵卷第34頁）在卷可憑，復有告訴人於偵查中提出之案發現場錄音帶1捲（起訴書誤載為錄音光碟1片，即本件起訴書「證據清單編號8」部分）、檢察事務官於99年12月16日勘驗上開錄音帶內容之譯文1份附卷可憑（偵卷第38至43頁）、本院將上開錄音帶拷貝成錄音光碟1片（本院卷第141、157頁，光碟片上載「100易197號」字樣）於100年11月4日審理期日當庭播放之勘驗筆錄1份（本院卷第160頁背面）附卷可佐，堪信為真正。
㈣另次，證人林昆良於審理中結證稱：告訴人上開住處是被告
告訴我的，被告事實上只叫我去轉達債權移轉的事情等語明確（見本院卷第187頁），且被告持用之門號00000000號行動電話與林昆良持用之門號0000000000號行動電話，於99年6月29日中午12時0分許、當日下午13時08分許、當日下午13時26分許及當日下午14時01分許，確有通話聯繫，有通聯記錄光碟1片（見偵卷之光碟片存放袋，含本院卷第44、63至64頁背面），被告對於林昆良去找告訴人乙節自無法推諉為不知，故被告所辯其不知情云云，並不足採。
㈤⑴再則，被告於審理中供承：那天林昆良與蕭文芳他們去找
告訴人之前，蕭文芳不知道我與告訴人間保護令的事，因為我只有跟林昆良講而已，我不知道林昆良有無跟蕭文芳講，我有跟林昆良講保護令的事，我說告訴人有保護令，我不敢去跟她要錢，保護令拿去，你全權要怎麼討，再去找她討等語（見本院卷第164頁背面）、「（審判長問：99年6月29日之前，林昆良是否就知道你和黃春香有通常保護令的事情？）被告答：是，我叫林昆良要處理這件事情要小心一點，有家庭保護令在我的身上，要小心一點，所以他們去那裡絕對很客氣，是黃春香自己脾氣不好和人家大聲嚷嚷，大聲嚷嚷對方一定會互相吵架。」、「（審判長問：你為何不直接請林昆良代表你去向黃春香要錢？）被告答：我有跟林昆良說，但是他說要有東西讓他押著，不然我會跑掉，他說我們是一般的朋友，不是很好、很深交的朋友，他也是要拿一個保證。向人家借錢也是要拿土地讓人家設定才會借錢，如果很好的朋友有可能會借，但是也不會借那麼多。」等語明確（見本院卷第167頁背面），又證人林昆良於審理中亦結證稱：那天我與蕭文芳去找告訴人之前，蕭文芳不知道本件保護令的事等語在卷（見本院卷第187頁），故本件案發前，蕭文芳實不知道上開保護令之事，而林昆良知悉上開保護令之事等情，堪予認定；⑵至於證人林昆良於審理終結證稱其事先不知本件保護令的事云云（見本院卷第102頁），乃係臨訟卸責之詞，暨被告於審理中另稱：我有拿包含通常保護令的一疊資料，給林昆良看，但是林昆良有無看到通常保護令，我並不知道云云（見本院卷第188頁），亦係事後迴護林昆良之詞，均不足採信。
㈤綜上所述，被告空言辯稱其並未違反上開保護令及裁定云
云，殊不足採。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又同法所稱之「騷擾」，則指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第1款、第3款分別定有明文。詳言之，「騷擾」係指行為人之行為，使他人產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇（參見臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第9號研討結果）。查被告與告訴人原係配偶，雙方間有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，堪以認定。又被告及林昆良以通謀虛偽之債權讓與方式，使林昆良得以不實之事由無端聯絡、打擾告訴人，向告訴人索討債務，擾亂告訴人生活安寧，雖致告訴人心理上之不快不安，但尚難認使告訴人心理感到痛苦畏懼，揆諸上開說明，被告上開所為，應係屬「騷擾」，而非精神上不法侵害之行為，亦堪認定。核被告謝維新所為，係違反法院依家庭暴力防治法第14條第1項第2款所為之民事通常保護令，而犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪。㈡又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例要旨參照），查被告及共犯林昆良間就上開違反保護令之騷擾犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。復按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，刑法第31條第1項定有明文。林昆良雖不具有本院98年度家護字第693號及98年度家護抗字第49號之民事通常保護令事件之受裁定人之特定關係，然其與具有該特定關係之被告共同實行本件犯罪，自應依刑法第31條第1項規定，論以共犯。被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項依法加重其刑。
三、㈠爰審酌被告素行、前科、智識程度及家庭狀況，明知依本件保護令不得對告訴人為騷擾之行為，竟以通謀虛偽之不實之讓與債權方式與他人共同為之，然念及其對於告訴人確有債權存在，因債權無法受償，因而為之，復參酌其犯罪動機、目的、手段、對告訴人所造成損害程度、尚未取得告訴人諒解，以及被告犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於檢察官雖認為被告並無悔意，又揚言控告告訴人誣告，態度惡劣，而就本件具體求處有期徒刑8月（見本院卷第190頁背面），本院審酌刑法第57條各款所臚列情事，並考量本件犯罪情節及行為手段等各項情狀，認為科處如主文所示之刑即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑過重，附予敘明。㈡又按刑法關於沒收之規定，除違禁物必須沒收外，其餘均採取得科主義，是法院對於供犯罪所用之物，沒收與否，本可自由裁量（最高法院19年上字第1651號判例要旨參照），另按沒收在立法上屬於從刑之一種，刑法除違禁物應強制沒收，採義務沒收主義外，固均採職權沒收主義，即沒收與否，審理之法院本有裁量之權。惟沒收之目的，除在考量能否達到預防犯罪之作用外，亦應審酌得否維護公共利益或公共安全（最高法院92年度台上字第348號裁判要旨參照），本件被告等通謀虛偽簽立之上開債權債與書，其沒收與否對於預防犯罪及公共利益或公共安全之維護，並無絕對影響，且未經扣案，又涉及民法第87條第1項關於其無效得否對抗第三人之效力規定問題，故不為沒收之宣告。
四、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨另以：被告謝維新基於違反保護令之犯意，委由林
昆良出面向黃春香索討債務，林昆良邀同蕭文芳及另2位姓名年籍不詳之成年男子，於99年6月29日下午1時30分許，前往黃春香位於臺南市○區○○路○○號住處，並以：「你很嗆咖（按：能幹）、很能幹啦」、「你就是在登假的，對不對，你無影要賣塊地啦」、「對啦！你錢很多我知道啦，你的錢講真的，怎麼來你自己知道」、「你那麼兇！很恰ㄋ」、「要讓左鄰右舍知道，阿莫法度，你怎麼這要臉啦」、「你不要自己撞牆去報案ㄋ」等語嘲弄黃春香，謝維新乃透過林昆良、蕭文芳及另2位姓名年籍不詳之成年男子，以此等方式間接對黃春香為騷擾之行為，而違反上開通常保護令諭知之事項；因認被告謝維新關於此部分亦涉有家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪嫌等語。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈢經查：
⑴證人林昆良及證人蕭文芳於上開時間，在告訴人上開住處前
，固然曾以上開「你很嗆咖（按：能幹）、很能幹啦」等等語詞嘲弄告訴人之情，業據告訴人即證人黃春香於警詢時、偵查中及審理中以證人身分證述在卷（見警卷第12、13頁，偵卷第50、51頁，本院卷第114至122頁），並有告訴人於偵查中提出之上開案發現場錄音帶1捲及檢察事務官上開勘驗錄音帶內容之譯文1份附卷可憑（見偵卷第38至43頁），復經本院於100年11月4日之審理期日，當庭勘驗播放上開錄音帶拷貝之錄音光碟1片，勘驗結果認為：上開錄音內容與上開偵查中之勘驗譯文內容相同，且對話如該偵查中勘驗譯文所示之A、B及C者確為黃春香、蕭文芳及林昆良無誤，有本院勘驗筆錄1份在卷可佐（見本院卷第160頁背面），且證人蕭文芳、證人林昆良及被告對於上開偵、審中之勘驗（含譯文）或承認之或表示無意見（見本院卷第161至162、186頁背面），堪予採信。
⑵然而，被告謝維新否認其指使林昆良及蕭文芳對告訴人為該
等言語（見本院卷第165、167頁），而①證人林昆良於審理中結證稱：我們敲門之後，黃春香出來就大聲嚷嚷，一答一問，就這樣吵起來了，這些話是是我自己說的，不是林昆良或謝維新叫我說的等語（見本院卷第162頁），證人蕭文芳於審理中亦結證稱：黃春香當時真的很兇，案發當時有些話是我自己想的，有些話是被告曾告訴過我，但被告事實上只叫我去轉達債權移轉的事情，黃春香一出來口氣也不好等語（見本院卷第104至112、18 6頁背面至187頁背面）；②且證人黃春香於審理中亦結證稱：那時林昆良及蕭文芳他們就說要找黃春香，我就說你們怎麼知道是我，蕭文芳就說我欠他們錢，我就說我們第一次見面，我怎麼會欠你的錢，林昆良就說是我欠謝維新的錢，叫我要出來處理，我說我們已經有和解了，我們在賣土地等等。我很急，因為很討厭，他（謝維新）每次都叫一些莫名其妙的人來，我當時有生氣，我知道我的口氣也不是很好‧‧‧」等語（見本院卷第116頁）；顯見證人林昆良及證人蕭文芳上開所證尚非無端，其2人並非事先即與被告議妥要以該等言詞嘲弄告訴人，應係案發當場之雙方臨時爆發之急切及不滿情緒及氣氛所致。
㈣因此，林昆良及蕭文芳於上開時、地，固曾對告訴人表示上
開「你很嗆咖（按：能幹）、很能幹啦」等語，惟無證據可認本件被告對於林昆良及蕭文芳在案發當場將為該等言詞之部分事先知情，揆諸前揭法律規定，自難認被告對於此部分亦應負擔罪責。又因依起訴意旨可認此部分若有罪，與前開起訴論罪部分有實質上一罪之關係，本院就此等言詞部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第61條第2款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
刑事第六庭 法 官 盧鳳田以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃憶筑中 華 民 國 100 年 12 月 27 日附錄所犯法條全文：
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。