臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度易字第1110號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 陳慶德
陳玉芬王志聰林麗芬共 同 李合法律師選任辯護人 趙培皓律師
劉芝光律師上列被告等因使公務員登載不實案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7871號），本院判決如下：
主 文陳慶德、陳玉芬、王志聰、林麗芬共同明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，陳慶德處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；陳玉芬、王志聰、林麗芬各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣坐落臺南縣永康市（ 現改制為臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地（土地重測前之地號為大灣段427-4號、427-2號， 下稱197、198地號土地）於民國35年間辦理土地總登記時，原登記為「祭祀公業陳炎，管理人陳寒波」所有，嗣
197、198地號土地為第三人陳清雲所購得，惟因祭祀公業管理人遲未變更，故而未辦理所有權移轉登記。在50年間，陳清雲因有積欠陳慶德之父陳文生債務，無法清償，即將系爭土地交予陳文生使用，雙方並約定日後待陳清雲自祭祀公業辦妥197、198地號土地所有權移轉登記後，再將197、198地號土地之所有權移轉登記予陳文生，陳文生並在系爭土地上搭建門牌號碼為臺南市○○區○○路○○○巷○號房屋使用。上開祭祀公業於64年11月間變更管理人為陳滿後，即將以買賣為由將197、198地號土地移轉登記至陳清雲之子陳世章名下，陳世章嗣於67年間欲再將前開土地移轉登記予陳文生時，因陳文生業於58年2月間去世，故逕而登記至陳慶德名下。
二、嗣陳慶德於 99年2月25日因應兄陳振章、陳慶裕向陳慶德提出如附表一之１、附表二之１所示之主張，而簽署同意該主張而內容如附表一之２、附表二之２所示之契約同意書（下稱本件契約同意書），但嗣於同日即以存證信函向陳振章、陳慶裕主張本件契約同意書應予解除而拒絕履行，並且：
㈠陳慶德、陳玉芬、王志聰均明知陳玉芬與王志聰之間並無存
有設定最高限額抵押權擔保之債權關係，竟基於使公務員登載不實之犯意聯絡，以王志聰為債權人、陳玉芬為債務人，由陳慶德提供197、198地號土地以及陳慶德所有之臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱201地號土地）、 同段212地號土地上陳慶德所有之217／350之應有部分（ 下稱212地號土地之應有部分）等不動產，為債權人王志聰設定債權發生原因日為 99年2月24日、擔保期限為129年2月23日、擔保債權最高限額新臺幣（下同）200萬元之最高限額抵押權（ 下稱本件抵押權）之不實事項，由王志聰於99年3月4日向改制前之臺南縣永康地政事務所（下稱永康地政事務所）辦理本件扺押權之設定登記，致使永康地政事務所不知情之承辦公務員經形式審查後，於99年3月5日將上揭設定本件抵押權之不實事項，登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產設定登記管理之正確性。
三、陳慶德、林麗芬均明知林麗芬並無因在陳慶德之197、198、201地號土地上設置建築物或其他工作物， 而有在該三筆土地上設定地上權予林麗芬以供使用之情事，然陳慶德竟接續前開使公務員登載不實之犯意，並與林麗芬基於相同犯意之聯絡， 以陳慶德提供197、198、201地號土地予林麗芬供建築使用，而為林麗芬設定權利價值為10萬元、權利存續期間為99年3月8日至109年3月7日之地上權（ 下稱本件地上權）此不實事項，委由不知情之王志聰代理而於99年3月8日向永康地政事務所辦理本件地上權之設定登記，致使永康地政事務所不知情之承辦公務員經形式審查後，於99年3月8日將上揭設定本件地上權之不實事項，登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產設定登記管理之正確性。
四、案經陳振章向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官告發，經偵查提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、檢察官當庭就起訴書所列犯罪事實，更正、補充如下（見審二卷第182、183頁）：
㈠就本件抵押權部分：
⑴被告王志聰至永康地政事務所申辦本件抵押權設定之日，
更正為「99年3月4日」；又補充使公務員將本件抵押權設定事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上之日期為「99年3月5日」。
⑵本件所指虛偽設定抵押權之範圍，補充為「197、198、2
01地號土地及陳慶德在212地號土地之217／350之應有部分」。
㈡就本件地上權部分：
⑴補充使公務員將本件抵押權設定事項登載於職務上所掌管
關於不動產設定登記之公文書上之日期為「99年3月8日」。
⑵本件所指虛偽設定地上權之範圍，補充為「197、198、201地號土地」。
二、證據能力部分：㈠審二卷第82至113頁所示辯護人提出之投資案明細、 債權讓
與契約、債權讓與契約書等書面文件，均係審判外之書面陳述，且檢察官認無證據能力，復無例外賦與證據能力之依據，上開文件均無證據能力（惟可為彈劾證據）。
㈡再者傳聞法則係對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範， 且審一卷第30至32頁所示相片5張，係以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，且與被告陳慶德、林麗芬辯稱設定本件地上權係供人土地放置板模之抗辯情節有所關連，應有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟
法第159條之1至之4之規定， 然經當事人於審判程序同意作為證據，或於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情，而未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。
告訴人於司法警察調查之陳述，以及本判決下列所引用之各項證據，檢察官、辯護人及被告四人於本院調查證據時，均知曉為審判外之言詞及書面陳述，然至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告四人對於197、198地號土地於35年間辦理土地總登記時，原登記為「祭祀公業陳炎，管理人陳寒波」所有，嗣
197、198地號土地為第三人陳清雲所購得，惟因祭祀公業管理人遲未變更，故而未辦理所有權移轉登記，在50年間，陳清雲因有積欠陳慶德之父陳文生債務，無法清償，即將系爭土地交予陳文生使用，雙方並約定日後待陳清雲自祭祀公業辦妥197、198地號土地所有權移轉登記後，再將197、198地號土地之所有權移轉登記予陳文生，陳文生並在系爭土地上搭建門牌號碼為臺南市○○區○○路○○○巷○號房屋使用，上開祭祀公業於64年11月間變更管理人為陳滿後，即將以買賣為由將197、198地號土地移轉登記至陳清雲之子陳世章名下，陳世章嗣於67年間欲再將前開土地移轉登記予陳文生時，因陳文生業於58年2月間去世， 故逕而登記至被告陳慶德名下；以及被告陳慶德、陳玉芬、王志聰就由被告王志聰於99年3月4日向永康地政事務所申辦本件扺押權之設定登記，並經該所承辦之公務員於99年3月5日將上揭設定本件抵押權之事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上；以及被告陳慶德、林麗芬委由被告王志聰代理而於99年3月8日向永康地政事務所辦理本件地上權之設定登記，並經該所承辦之公務員於99年3月8日將上開設定本件地上權之事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上等情，固均為坦承，惟均矢口否認犯行，被告陳慶德、陳玉芬、王志聰就本件扺押權部分，被告陳慶德辯稱：因被告陳玉芬向我表示其有與被告王志聰投資生意，我向被告陳玉芬表示我沒有錢，可以拿我的土地去抵押云云，而被告陳玉芬、王志聰則辯稱：被告陳玉芬自97年間起有與被告王志聰共同投資不動產，然由被告王志聰先陸續代墊被告陳玉芬之出資，雙方因此產生借款關係，方因而為被告王志聰設定本件抵押權以供借款債權之擔保云云，再被告陳慶德、林麗芬就本件地上權部分，均以：係因被告林麗芬之兄林景彬有要找尋供林景彬放置模板之處所之需求， 方在197、198、201地號土地上設定本件地上權，以供林景彬使用土地放置模板器材云云置辯。經查：
㈠前開被告四人坦承部分，業有197、198地號土地之舊式土地
登記謄本、土地登記第二類謄本各1份（見99他2320號卷第6至17頁）及臺南縣稅務局房屋稅籍明書1紙（ 見99他2320號卷第25頁）以及永康地政事務所99年11月9日所登記字第0000000000號函附之該所 99年收件永一字第33370號、34340號登記申請書各1份可稽（見99他2320號偵卷第6至17、25、56至72頁），此部事實堪可認定。
㈡關於本件抵押權部分：
⑴被告陳慶德曾於 99年2月25日因應其兄陳振章、陳慶裕提出
如附表一之１、附表二之１所示之主張，而簽署同意該主張而內容如附表一之２、附表二之２所示之本件契約同意書，但嗣於同日即以存證信函向陳振章、陳慶裕主張本件契約同意書應予解除而拒絕履行之情，為被告陳慶德所坦認，核與證人即陳振章、陳慶裕於司法警察調查中、偵訊中及審理中之陳述情節相符， 並有契約同意書2份及臺南地方法院郵局第272號存證信函1份可憑（見99他字2323號卷第18至21頁），且被告陳慶德陳稱：我是在陳振章及陳慶裕一直來鬧我之情況下，才於99年2月25日簽立本件契約同意書， 同日下午我將該本件契約同意書拿給我女兒即被告陳玉芬看，被告陳玉芬說契約同意書所列的土地是我的財產，為什麼要簽這份契約同意書，而將財產分給陳振章及陳慶裕，我應該要保留下這些財產，我聽完後就表示發存證信函來解除本件契約同意書，被告陳玉芬就幫我製作及寄發上開存證信函等語（見審二卷第261頁），且被告陳玉芬亦稱：我於99年2月25日中午回家後，我父親即被告陳慶德將其於同日簽立之本件契約同意書交給我看，我向被告陳慶德說本件契約同意書上所列之土地都是你的財產，你為什麼要分給陳振章及陳慶裕，被告陳慶德問要如何補救，我跟他說這件事情我來處理，我就打電話問被告王志聰說我們家的土地被騙了怎麼辦，被告王志聰就建議說發存證信函試試看能否解除本件契約同意書，我就馬上趕回公司製作前開存證信函，並請被告王志聰修正內容後寄發等語（見審二卷第264、265頁），則在99年2月25日， 被告陳慶德確因其兄陳振章、陳慶裕向其提出如附表一之１、附表二之１所示之主張，因而在該日簽署內容如附表一之２、附表二之２所示之本件契約同意書，致被告陳慶德面臨財產權益可能受損之不利情狀，且此不利情狀亦同為被告陳玉芬、王志聰所知曉。
⑵被告陳慶德固辯稱：因被告陳玉芬向我表示其有與被告王志
聰投資生意，我向被告陳玉芬表示我沒有錢，可以拿我的土地去抵押云云，且被告陳玉芬、王志聰亦均辯稱被告陳玉芬自97年間起有被告王志聰共同投資不動產，然由被告王志聰先陸續代墊被告陳玉芬之出資，雙方因此產生借款關係，方因而為被告王志聰設定本件抵押權以供借款債權之擔保云云，惟就上開借款債權，被告陳玉芬、王志聰均稱並無簽立借據或憑據等語（見審二卷第31、36頁），且被告王志聰雖有提出所指共同投資之「屏東縣○○鎮○○段○○○○號」、「台南市○區○○路○○巷○○弄○號」、 「高雄市○鎮區○○○路○○○○○號（華權建設）」、「嘉義縣布袋鎮崇億水產股份有限公司」、「屏東縣潮洲新榮段、五福段」等投資案之債權讓與契約、債權讓與契約書之文件（ 見審二卷第83至113頁），惟依該債權讓與契約、債權讓與契約書之內容，並未見有何提及被告陳玉芬亦有參與出資、出資比例等記載，無從由前開讓與契約、債權讓與契約書即足以彰顯被告陳玉芬確有參與投資之情事，此外被告王志聰亦坦稱就所謂其與被告陳玉芬之共同投資案，並無如何分配彼此投資比例之書面資料等語（見審二卷第211頁）， 則被告陳玉芬、王志聰上開所稱其等係因被告王志聰有為被告陳玉芬代墊被告陳玉芬之出資而生借款債權，方因而為被告王志聰設定本件抵押權以供該借款債權之擔保此等設定本件抵押權之原因關係，並無任何具體之文件憑據可資為證。
⑶又本件抵押權設定申請書上所載債權發生原因日為99年2月2
4日， 而向永康地政事務所提出登記申請日為同年3月4日，然查：
①依附表一之２、附表二之２所示被告陳慶德在 99年2月25
日與其兄陳振章、陳慶裕商談後簽立之本件契約同意書之內容， 並未見有何敘及197、198、201地號土地有要設定抵押權以供擔保債權之事項，且被告陳慶德除陳稱：在99年2月25日簽立本件契約同意書時，197、198、201地號土地及212地號土地之應有部分上並未作何用途， 我與陳振章、陳慶裕商談簽立本件契約同意書時，也未談到該土地有要出賣、出租或要做權利之設定等用途等語外，尚稱：
在99年2月25日簽立本件契約同意書之前， 被告陳玉芬或王志聰未曾拿與197、198、201、212地號土地相關之文件予我閱覽或簽立，我也未看過本件抵押權之登記申請書，且在99年3月4日（即提出本件抵押權登記申請日）之前，被告陳玉芬或王志聰未曾拿出借據或相關之投資契約書給我看過，而在設定本件抵押權之前，被告陳玉芬或王志聰也未曾向我講過是要擔保那一個債權以及將來如何償還之計畫，我也不知本件抵押權之期限為何等語（見審二卷第
27、28、260至263頁）。②按在不動產設定抵押權，對於該不動產所有權人而言係為
攸關其權利義務之重要負擔，且被告陳慶德除稱在其土地上設定抵押權係為一件很重要之事情等語外，其先前於95年間以其他所有之土地為永康區農會設定抵押權而向該農會借款之時，係就借款之原因、金額、標的物之價值、內容、期限、利息等事項與該農會承辦人員商議後，才簽立相關之契約書而設定抵押權，亦為被告陳慶德所坦認（見審二卷第262頁）， 可見依被告陳慶德本身之智識經驗，其對於以其所有之土地供設定抵押權，認係屬極為重要之事，且對於設定抵押權供擔保之原因關係及擔保範圍、期限等與所有權人權利義務相關之事項，須有相當了解及評估之後，方會同意而進行抵押權設定之動作，惟被告陳慶德於 99年2月25日與陳振章、陳慶裕商談簽立如附表一之
２、附表二之２所示內容之本件契約同意書之時，竟完全未提出有何要以該契約同意書所指之 197、198、201地號土地設定抵押權以供擔保債權之情事，且依前開所述，在本件抵押權設定之前，被告陳慶德對於該抵押權所要擔保之原因關係之依據及擔保範圍、期限等與自身權利義務相關之重要基本事項，均全然未見有何了解評估之舉動，顯示被告陳慶德在 99年2月25日簽立本件契約同意書之前，並無存有將其所有之197、198、201地號土地及212地號土地之應有部分為他人債權設定抵押權供作擔保此等謀畫之跡象。
⑷由上所述，被告陳玉芬、王志聰所稱其等係因被告王志聰有
為被告陳玉芬代墊被告陳玉芬之出資而生借款債權，方因而為被告王志聰設定本件抵押權以供該借款債權之擔保此等設定本件抵押權之原因關係，本無任何具體之文件憑據足可為證， 且被告陳慶德在99年2月25日簽立如附表一之１、附表二之２內容之本件契約同意書之前，亦未見有何要謀畫以19
7、198、201地號土地及212地號土地之應有部分為他人債權設定抵押權供作擔保之跡象， 然在被告陳慶德於99年2月25日簽立本件契約同意書，並於同日即以存證信函向陳振章、陳慶裕主張該契約同意書應予解除而拒絕履行之後，本未見有何要以197、198、201地號土地及212地號土地之應有部分為他人債權設定抵押權供作擔保跡象之被告陳慶德，以及無從認為有因共同投資而存有債權債務關係之被告陳玉芬與王志聰， 卻突然冒出由被告陳慶德提供197、198、201地號土地及212地號土地之應有部分， 為被告陳玉芬與王志聰之間之債權關係作為擔保而設定最高限額抵押權之事由，而於99年3月4日向永康地政事務所申辦本件扺押權之設定登記，合理研判被告陳慶德、陳玉芬、王志聰係因被告陳慶德簽立內容不利於被告陳慶德之本件契約同意書，渠三人遂因而設構由被告陳慶德提供197、198、201地號土地及212地號土地之應有部分，為被告陳玉芬與王志聰之間之債權關係作為擔保之虛偽事由，進行本件抵押權設定，而藉使上揭土地上出現存有為第三人設定抵押權此等負擔之假象。從而，被告陳慶德、陳玉芬、王志聰均明知本件抵押權所指之設定內容係為虛偽不實，猶仍向永康地政事務所承辦公務員申請登記，據使承辦公務員將該不實事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上，則渠三人使公務員登載不實之行為，堪予認定。
㈢關於本件地上權部分：
⑴被告陳慶德原於偵訊中陳稱：因我先前做建築，有向被告林
麗芬之從事模板之兄借10萬元，所以同意設定本件地上權而讓被告林麗芬之兄在土地上放一些木材云云（見99他字第2320號偵卷第81頁)， 惟證人即被告林麗芬之兄林景彬陳稱其與被告陳慶德並無金錢上之往來等語（見審二卷第67頁），且被告陳慶德嗣於審理中亦坦稱其並無前揭向林景彬借款10萬元之事等語（見審二卷第50、51頁），則被告陳慶德就設定本件地上權之原因，已見有設詞虛妄之情。
⑵又被告陳慶德、林麗芬固均辯稱係因林景彬有要找尋供林景
彬放置模板之處所之需求， 方在197、198、201地號土地上設定本件地上權，以供林景彬使用土地放置模板器材云云，且依審一卷第 29頁所見之臺南市政府營利事業登記證1份及同卷第30至32頁所示相片5張， 顯示林景彬有經營禾茂工程行，並有將模板、鐵片露天存置及將模板運至承包案場之情狀，且林景彬證稱：我曾請被告林麗芬幫我尋問有無地方可以借放模板，被告林麗芬帶我至永康區之土地，向我表示可以放置，該土地上有2、3間下部為磚造、上部為鐵皮之建築物，我原本想如果可以長久放置的話，是有拆掉原建築物而重新蓋新建築物之打算等語，惟林景彬尚稱：我只是想借用土地暫時放置，本來就無設定地上權之意，我從不知有本件地上權設定之事，也未見過設定本件地上權之相關文件，且在99年1月初， 被告林麗芬就叫我不要在該借用之土地上放東西，以後也不要再放， 我就在99年1月初慢慢地把放置之建築材料移走，之後未再利用該土地，也未再想要於該土地上蓋建物，亦未向被告林麗芬表示想要設定地上權等語（見審二卷第66至69、74至76頁），是以，設定本件地上權之19
7、198、201地號土地， 縱然曾有經被告林麗芬之引介而借供林景彬在土地上放置模板，而林景彬亦曾存有在該土地上搭蓋建築物之打算等物， 惟在99年1月初即因被告林麗芬要收回該借用之土地並不再續借之故，林景彬遂將原本放置之物品搬移，既不再借用上開土地，亦無利用該土地供己建築使用而有何設定地上權之意，甚且對本件地上權設定一事都毫無所悉，可見在99年3月8日申辦權利存續期間為99年3月8日至109年3月7日之本件地上權設立登記之時， 根本無所謂因林景彬須借用前開土地供放置模板器具，或有何利用該土地供建築使用之事由，方因而設定本件地上權之原因關係可言。
⑶從而，被告陳慶德就設定本件地上權之原由，陳述已見有所
虛妄，且其與被告林麗芬辯稱係因應林景彬需要放置模板之處所，方設定本件地上權以供林景彬使用土地放置模板器材之原因關係，又明顯虛偽不實，則被告陳慶德、林麗芬均明知根本無設定本件地上權之原因關係，該地上權所指之設定內容係為虛偽不實，竟仍向永康地政事務所承辦公務員申請登記，據使承辦公務員將該不實事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上，渠二人使公務員登載不實之行為，亦足堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告陳慶德、陳玉芬、王志聰就申辦本件抵押權登記之所
為，以及被告陳慶德、林麗芬就申辦本件地上權登記之所為， 各均觸犯刑法第214條之明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪。被告陳慶德、陳玉芬、王志聰就申辦本件抵押權登記部分，以及被告陳慶德、林麗芬就申辦本件地上權登記部分，各有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯；又被告陳慶德、林麗芬利用不知情之王志聰為其等申辦本件地上權登記，而致承辦公務員將該不實事項登載於公文書，係為間接正犯；再被告陳慶德基於使土地上存有多項不實事項登記之意，而接續實行本件抵押權登記及本件地上權登記之使公務員登載不實之行為，係為接續犯。
㈡公訴意旨固認被告陳慶德、林麗芬係與被告王志聰共同實行
設定本件地上權登記而使公務員登載不實之犯行等語，惟無從認定被告王志聰係有參與該部犯行之實行，理由詳如下列第三項所述，故公訴意旨認就本件地上權部分，被告陳慶德、林麗芬係與被告王志聰為共同正犯，尚有未洽。
㈢爰審酌被告四人為圖使被告陳慶德之土地上存有不實之權利
設定，竟向永康地政事務所承辦公務員申請設定內容虛偽不實之本件抵押權及本件地上權，並據使承辦公務員將該不實事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上，足使地政機關對於不動產設定登記管理之正確性受到侵害，且犯後均飾詞否認犯行，犯後態度難認良好，然念及其等先前均無犯罪紀錄，有被告四人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，其等素行衡非欠佳，且主動於100年10月18日塗銷本件抵押權及本件地上權之登記， 有永康地政事務所102年2月23日所登記字第0000000000號函附之197、198、201、212地號土地之登記謄本及異動索引各1份可憑（見審二卷第133至158頁），使不動產設定登記管理之正確性受到侵害之狀態予以排除，並兼衡被告陳慶德自述係國小畢業、現為電子公司業務員、無人需行扶養，被告陳玉芬自述係大學畢業、現於私人地政事務所工作、無人需行扶養，被告王志聰自述係大專畢業、現於私人地政事務所工作、 需扶養妻子及2子，被告林麗芬自述係專科畢業、現於私人地政事務所工作、需扶養母親及妹等智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知如易科罰金之折算標準。
三、公訴意旨另認被告王志聰尚有共同參與實行上開設定本件地上權登記而使公務員登載不實之犯行；再被告陳慶德、陳玉芬均明知並無辦理信託登記之真意，竟由陳玉芬於99年3月18日向永康地政事務所， 虛偽申辦內容為被告陳慶德委託被告陳玉芬管理處分 197、198、201地號土地所有權之信託登記， 致使永康地政事務所不知情之承辦公務員於99年3月19日將上揭設定信託登記之不實事項，登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上（下稱本件信託登記），而認被告陳慶德、陳玉芬尚有因本件信託登記而使公務員登載不實之犯行等語（檢察官當庭就起訴書所載關於本件信託登記之犯罪事實，更正被告陳玉芬向永康地政事務所申辦之日期為「99年3月18日」、 使公務員將本件信託登記事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上之日期為「99年3月19日」， 且就本件信託登記所指虛偽信託之範圍，補充為「197、198、201地號土地」，見審二卷第183頁）。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再
者不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、29年上字第3015號及92年台上字第128號等判例意旨可資參照。
㈡訊據被告王志聰堅詞：我並未參與被告陳慶德、林麗芬討論
設定本件地上權之過程，我也不曉得渠二人之真意為何，只有在被告陳慶德、林麗芬要設定本件地上權，才找我寫申請書及幫他們送件至永康地政事務所等語，且被告林麗芬亦稱：設定本件地上權係我所提議，商談設定本件地上權之事時，被告王志聰並未參與，我只有跟被告王志聰說要設定本件地上權，被告王志聰係純粹做代書業務等語（見99他2320號偵卷第84頁，審二卷第62、63頁），再者被告王志聰並非本件地上權之權利人及義務人，本件地上權之設定亦未見有何與被告王志聰之權利義務相關之跡象，難認被告王志聰因與本件地上權之設定有利益之關連而具有參與策畫之動機，從而，尚不能僅因被告本於自身從事之代書業務，接受被告陳慶德、林麗芬之請託而為其等書立設定本件地上權之申請文件及執行代理送件提出申請等業務，即可遽認被告王志聰必有與被告陳慶德、林麗芬策畫設定虛偽不實之本件地上權，致有共同實行設定本件地上權登記而使公務員登載不實之犯行。
㈢再被告陳慶德、陳玉芬確由被告陳玉芬於 99年3月18日向永
康地政事務所申辦本件信託登記， 並經承辦公務員於99年3月19日將設定本件信託登記之事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上之情，為被告陳慶德、陳玉芬所坦認，並有永康地政事務所99年11月9日所登記字第0000000000號函附之該所99年收件永一字第40940號登記申請書 1份可稽（見99他2320號偵卷第73至76頁），然被告陳慶德、陳玉芬均堅稱本件信託登記係為真實等語，且被告陳慶德陳稱：被告陳玉芬怕我的財產又被我的兄弟騙走， 其要我將197、198、201地號土地信託給她，我就答應等語（見審二卷第25頁），而被告陳玉芬亦稱：因我沒辦法接受我父親即被告陳慶德一直被我伯父逼其把財產交給伯父他們管理，為防止被告之權益受損，我才跟被告陳慶德商量將前開土地交予我管理，而設定本件信託登記等語（見審二卷第30、31頁），是以，被告陳慶德、陳玉芬係為父女關係，而被告陳玉芬又在私人代書事務所工作而對土地之管理實務較為熟稔，且在99年 3月18日向永康地政事務所提出本件信託登記申請之時，被告陳慶德確實因其兄陳振章、陳慶裕向其提出如附表一之１、附表二之１所示之主張，並因而簽署內容如附表一之
２、附表二之２所示之本件契約同意書，致被告陳慶德面臨財產權益可能受損及衍生糾紛之不利情狀，則被告陳慶德藉由設立本件信託登記， 將197、198、201地號土地委託對土地之管理實務較為熟稔之女兒即被告陳玉芬管理，而由被告陳玉芬以受託管理者之身分處理與上開土地相關之事務，此舉核與通常情理並無相違，難認被告陳慶德、陳玉芬之間並無存有設定本件信託登記之真意，尚無從認為本件信託登記係為虛偽不實。
㈣由上所述，公訴意旨此部所指，尚未舉證達令人信實無疑之
程度，然因公訴意旨認此部分與前揭成罪部分，有接續犯之包括一罪關係，爰不就此部分另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第41條第1項前段， 刑法施行法第1條第1項前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷到庭執行職務中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第二庭 法 官 陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇嬿合中 華 民 國 102 年 6 月 28 日附表一：
⒈陳振章、陳慶裕主張：197、198地號土地係陳振章、陳慶裕、
陳慶德之父陳文生之遺產，僅係先登記在陳慶德名下，而該二筆土地應以贈與為由先移轉登記至陳振章名下，日後陳振章、陳慶裕、陳慶德再共同分配出賣土地之價款。
⒉契約同意書內容：陳慶德同意無條件將197、198地號土地所有
權全部贈與陳振章，登記一切費用由陳振章負擔【備註：①同意該筆土地買賣總金額扣除稅金後，由陳慶德、陳慶裕等三人共同分配②同意房屋租金即日起五年內由陳慶德收取，如變更登記（登記名下陳振章或陳世文）將終止由陳慶德繼續收取租金③該筆土地出售必須經三兄弟同意方可出售】附表二：
⒈陳振章、陳慶裕主張：201地號土地亦為陳振章、陳慶裕、陳
慶德之父陳文生之遺產，僅係先登記在陳慶德名下，而陳慶裕與陳慶德各享2分之1之權利，陳慶德應將該土地2分之1所有權以贈與方式登記予陳慶裕。
⒉契約同意書內容：陳慶德願意就面積為186點78平方公尺之201
地號土地，無條件贈與其中2分之1即93點39平方公尺予陳慶裕，經雙方同意登記，一切費用由陳慶裕負擔。