臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度易字第1197號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 陳春穆選任辯護人 黃昭雄律師上列被告因損害債權案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第190號），本院判決如下：
主 文陳春穆犯損害債權罪，共貳罪，各處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、陳春穆原係大𢊯碾米場之實際負責人（登記名義人為其妻陳蔡惜，涉犯損害債權罪部分，經檢察官以99年度調偵字第190號為不起訴處分）。緣債權人行政院農業委員會農糧署南區分署，機關改制前為台灣省政府糧食局屏東管理處，於民國77年10月26日與大𢊯碾米廠訂立「委託辦理公糧經收保管加工撥付業務合約」。由陳春穆提供其所有如附表二等土地、陳蔡惜提供其所有如附表一等土地及第三人蔡柯香（於86年12月12日死亡）、許清壽、施銀才等人提供土地擔保；李蔡美鳳、許蔡阿寶、陳蔡惜等人則擔任連帶保證人，共同連帶擔保因上開契約所生之債務。惟陳春穆竟藉機侵占公糧。所涉刑案部分，經臺灣高等法院高雄分院於88年12月28日，以88年度上易字第1885號判決，判處有期徒刑14年，並經最高法院於89年8月3日，以89年度台上字第4585號判決駁回上訴而確定。民事部分，經台灣省政府糧食局屏東管理處起訴請求陳春穆及陳蔡惜即大𢊯碾米廠及連帶保證人李蔡美鳳、許蔡阿寶等人應負連帶損害賠償責任，經最高法院於85年4月18日，以85年度台上字第814號案，判決上揭人等應連帶給付債權人合格公糧新期稻穀98萬零7百92點8公斤，及迄97年8月20日止應給付之違約金新台幣(下同)7千9百零1萬3千1百83元確定。嗣台灣省政府糧食局屏東管理處向本院民事執行處聲請強制執行陳春穆及陳蔡惜之財產，經本院以85年度執字第5901號案予以強制執行後，因執行所得之數額不足清償全部債權，遂經本院於92年1月24日，以85南院鵬執當字第590 1號案發給債權人，即台灣省政府糧食局屏東管理處，機關改制後之前行政院農業委員會南區糧食管理處債權憑證，而重新取得執行名義，處於隨時可強制執行陳春穆、陳蔡惜等人財產之狀態。
二、陳春穆明知其將受強制執行之際，全部財產均應為全體債權人債權之總擔保，亦明知其與陳蔡惜名下全部財產已難以完全清償債權人之債權，仍於將受強制執行之際：
⑴基於意圖損害債權人債權之犯意，以清償蔡文欽為其代償
台灣省政府糧食局屏東管理處之債務為由，於96年3月29日將陳蔡惜所有如附表一所示12筆土地所有權，移轉登記予陳蔡惜之姪子蔡文欽名下(蔡文欽涉犯損害債權罪部分，經檢察官以99年度調偵字第190號案為不起訴處分）。
⑵另基於意圖損害債權人債權之犯意，以清償蔡文欽上揭代
償債務為由，於96年5月間向沈政侃借款350萬元，並於96年5月17日，將其所有如附表二所示土地，辦理擔保債權額50萬元之抵押權設定登記予沈政侃（沈政侃涉犯損害債權罪，經檢察官以99年度調偵字第190號為不起訴處分）。
⑶接續於同日，將陳蔡惜所有，如附表三所示7筆土地，設
定300萬元抵押權登記予沈政侃，以擔保上揭300萬元債權。
⑷接續於同日又以陳春穆所有，如附表二所示土地，為沈政侃設定權利價值1萬元之地上權登記。
陳春穆分別以上開方式處分其與陳蔡惜之財產，致前行政院農業委員會南區糧食管理處，機關改制後之行政院農業委員會農糧署南區分署上開債權得以受償之金額減少，足以生損害於行政院農業委員會農糧署南區分署之債權。
三、案經行政院農業委員會農糧署南區分署訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、證人即告訴代理人黃文彥於警詢時之證述(見警卷第38至40頁)，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據(見本院卷第41頁)，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官復未證明證人先前於警詢中之證述，「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」此一外部情況要件，自不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248 條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查本案卷內告訴人代理人黃文彥、沈秀美於偵查中，分別就其有關本案被害事實所為之證述(分見他卷第199至200頁，偵卷第81至83頁、第244至245頁）非以證人身分傳喚到庭，且未經具結，自屬傳聞證據，且被告否認其證據能力(見本院卷第41頁)，依照上揭見解自無證據能力。惟告訴人之代理人洪仁和於本院審判中已依證人身分傳喚到庭具結作證，並經被告對之行使詰問權，則其於偵查中以告訴代理人身分所為之供述證據(見調偵卷第41至43頁)，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，應認有證據能力。
三、另臺灣屏東地方法院84年度屏簡字第203號、同院85年度簡上字第7號民事判決，係表示被告於83年間曾為避免其與陳蔡惜名下財產全數遭告訴人強制執行，與陳清松等人虛偽製造假債權，參與強制執行之財產分配，認定上開參與分配之虛偽債權不存在，公訴人提出此項證據亦係證明被告曾為上揭犯行而曾經上揭判決確定，是上開判決並非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復與公訴人欲證明被告曾有詐害告訴人債權之犯行有相當之關聯性，應認該上揭判決均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、訊據被告陳春穆對於積欠告訴人上揭債務；財產遭告訴人強制執行無著後，本院民事執行處換發債權憑證予告訴人；其與其妻陳蔡惜所有之財產均不足清償積欠告訴人之債務；被告將上揭土地移轉、設定抵押權或地上權予蔡文欽、沈政侃等人之事實固不否認，惟矢口否認有損害告訴人債權之犯行，辯稱：
⑴我入獄6年，以為這個債務已經清償完畢，我不知道不可
以將附表一至三所示土地移轉或設定權利予他人(見本院卷第40頁反面)。
⑵蔡文欽曾經為我償還系爭債務，他已對我聲請支付命令並
已確定，已對我取得執行名義，也是我的債權人，我將附表一所示12筆土地移轉給他，他也同意為我償還系爭土地抵押權範圍內的借款(見本院卷第67、68頁)，我沒有損害告訴人債權的意圖(見本院卷第23頁反面)。
⑶我與我太太陳蔡惜係為清償積欠蔡文欽之代償債務，而向
沈政侃借款，所以才以附表二、三所示土地為沈政侃設定抵押權與地上權，沒有損害債權人債權之意思。
⑷我處分上揭財產時非屬將受強制執行之際，不符刑法第35
6條損害債權罪之構成要件(見本院卷第41頁反面)。況告訴人已多年未就我的財產聲請法院強制執行，如此時仍認為我仍處於將受強制執行之際，豈非表示我永遠無法處分我自己之財產？
貳、本院審酌：
一、經查：⑴被告與其妻陳蔡惜等應連帶給付告訴人合格公糧新期稻穀
9百80萬7千9百28公斤，及迄97年8月20日止應給付之違約金高達7千9百零1萬3千1百83元乙案，經最高法院於85年4月18日，以85年度台上字第814號民事判決確定。
⑵告訴人以上揭確定判決為執行名義，向本院民事執行處聲
請就被告及其妻陳蔡惜之財產強制執行，未獲清償，經本院民事執行處以85南院鵬執當字第5901號案核發債權憑證。
⑶被告於96年3月29日以「買賣」為登記原因，將其所有如
附表一所示12筆土地所有權移轉登記予蔡文欽名下；該12筆土地96年公告現值總額為5百20萬3千6百10元，經元宏不動產估價師事務所估價，於96年3月26日總價值為5百57萬8千元，97年11月20日之總價值為5百29萬9千元。
⑷陳春穆於96年5月17日，將其所有如附表二所示1筆土地，
辦理擔保債權額50萬元之抵押權設定登記予沈政侃；同日又為沈政侃設定權利價值1萬元之地上權登記。
⑸被告於96年5月17日將其所有如附表三所示7筆土地，設定擔保債權額300萬元之抵押權予沈政侃。
⑹蔡文欽於96年6月18日代償被告、陳蔡惜與告訴人間之債
務4百95萬8千9百28元；陳春穆以償還蔡文欽上揭代償債務為由，於96年5月間向沈政侃借款350萬元。
等事實，為被告所不否認，此部分事實且經臺灣高等法院臺南分院，於99年3月9日以98年度重上字第58號民事判決確定，並有該案原審即本院97年度重訴字第224號案卷所附：①被告將附表一所示陳蔡惜所有之土地出售予蔡文欽之土地清冊、②附表一所示12筆土地之土地謄本、③陳蔡惜設定抵押權予沈政侃之土地清冊、④陳春穆設定抵押權及地上權予沈政侃之土地清冊、⑤附表三所示7筆土地及附表二所示土地之土地謄本、⑥臺灣屏東地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、⑦元宏不動產事務所估價報告書、⑧附表一所示12筆土地辦理買賣所有權移轉登記之所有登記資料、⑨附表二所示1筆土地辦理抵押權及地上權設定登記之所有登記資料、⑩高雄市第三信用合作社支票號碼CAA0000000，面額350萬元之兌現資料暨「超額現金交易確認紀錄單」、⑪戶名蔡文欽帳戶之92年6月18日取款條、及⑫自92年3月18日至92年6月18日之收支明細表等件及本案偵查卷所附：①臺灣省政府糧食局屏東管理處委託辦理公糧經收保管加工撥付業務合約(見調偵卷第7至16頁頁)、②本院95年度促字第41895號債權人蔡文欽與債務人陳蔡惜間之支付命令(見調偵卷第17號)、③本院85年度執字第5901號強制執行事件不動產附表(債務人：陳蔡惜即大𢊯碾米廠、陳春穆等)(見調偵卷第50頁)、④本院民事執行處89年7月20日85南院鵬執當字第5901號特別拍賣通知(見調偵卷第51號)等件可證，以上事實均堪以認定。
二、被告確有損害告訴人債權之意圖。㈠附表一所示12筆土地所有權移轉登記部分：
⑴被告移轉陳蔡惜如附表一所示12筆土地予蔡文欽，用以抵
償蔡文欽代償其積欠告訴人之債務乙節。經查：蔡文欽於92年6月18日即已代償被告、陳蔡惜與告訴人間之債務，當時並未立即約定以如附表一所示12筆土地充供買賣價金之交付。是蔡文欽為被告代償債務之行為，性質應屬民事上之借貸關係，因此蔡文欽僅對於被告取得債權，成為被告之普通債權人。而本件附表一所示陳蔡惜之所有財產，除設抵押權等擔保物權外，本應為一切債務之總擔保，並非擔保債權人就債務人之財產均有受償之權利。被告將上揭土地移轉予蔡文欽之無擔保普通債權人名下，縱該土地移轉行為具有相當之對價，亦已明顯損害告訴人。被告空言辯稱告訴人之債權不受影響，並不足採。
⑵蔡文欽於92年6月18日，即已代償被告與告訴人間之債務
，然被告卻遲至96年3月29日，始以買賣為原因，將附表一所示土地作價抵償蔡文欽債務。則自蔡文欽於92年6月18日代償債務，至96年3月29日移轉如附表一所示12筆土地，期間長達近4年之久，且代償金額高達4百95萬8千9百28元之情形下，被告何以遲至96年3月29日始以附表一所示土地作價，而需多付長達4年高達2百18萬1千9百28元之利息？亦與常情有違。況蔡文欽既為被告代償債務，復明知被告無力續還尚積欠告訴人之債務，益徵被告與蔡文欽2人，係為圖保留附表一所示12筆陳蔡惜所有之土地所有權，免遭告訴人追償，始移轉附表一所示土地之所有權至明。
⑶被告移轉附表一所示12筆土地之所有權予蔡文欽，既係單
獨清償蔡文欽之無擔保債務，而非用以清償具有優先受償權之債務，此處分財產之行為，顯係有害有擔保債權之告訴人之權利，且蔡文欽復明知上情，則此土地移轉登記行為，應屬明知損害債權人之詐害債權行為，洵堪認定。被告雖又辯稱告訴人係附表一所示12筆土地之抵押權人，蔡文欽尚須承受該抵押權金額，告訴人之抵押債權不受影響，應無侵害其債權情事云云。然蔡文欽曾如附表一所示12筆土地，對告訴人提起確認抵押債權不存在之訴，經本院97年度訴字第1300號判決，認定告訴人就附表一所示土地抵押債權僅於1百89萬6千3百10元之範圍存在，並經臺灣高等法院98年度上字第28號判決駁回上訴在案，既有該判決書附卷足稽。而附表一所示土地，送鑑定價格為5百29萬9千元，告訴人所得優先受償之抵押債權亦僅於1百89萬6千3百10元之範圍，至其他無擔保債權就超過該金額之土地價值，即因被告與蔡文欽之移轉行為而無從受償，顯已害及告訴人之債權至明，被告執此抗辯，當無足取。另參被告移轉此部分土地之行為，亦經臺灣高等法院臺南分院，以98年度重上字第58號判決，依民法第244條第2項規定，將附表一所示12筆土地，於96年3月29日以買賣為登記原因，所為之所有權移轉登記之債權行為及物權行為，均予撤銷，並為塗銷登記，此亦有該案判決附卷可稽，足認被告移轉附表一所示12筆土地之所有權予蔡文欽之行為顯有損害告訴人債權之意圖。
㈡附表二、三所示土地抵押權及地上權設定登記部分：
⑴蔡文欽為上揭代償債務後，成為被告及陳蔡惜之普通債權
人，被告與陳蔡惜之所有財產，除對於特定債權人設有擔保物權外，本應為一切債務之總擔保，惟被告與陳蔡惜卻獨獨為清償蔡文欽之債務，而向沈政侃借款，並單獨以其等所有如附表二、三所示土地，設定抵押權及地上權予沈政侃，而非用以清償具有優先受償權之告訴人債務，此任意處分財產之行為顯係有害告訴人債權之權利，並減少被告與陳蔡惜之財產，堪認被告與陳蔡惜就如附表二、三所示土地設定抵押權及地上權予沈政侃，顯有詐害告訴人之情事。沈政侃明知被告與陳蔡惜2人，係以上揭款項清償蔡文欽之債務，亦據被告於陳春穆在本院民事庭97年度重訴字第224號案中具狀陳稱：「…當初沈政侃提議要求上訴人清償行政院農糧署第一順位抵押權金額93萬2千8百元，而要登記為第一順位抵押權人，伊遂當面告知尚積欠農糧署龐大債務，…沈政侃得知伊與農糧署間的債權債務關係後，當下亦同意為第二順位抵押權人…」等語，此有被告99年2月22日民事陳報狀，附卷於臺灣高等法院臺南分院第98年度重上字第58號卷第175頁可稽，並與附表三所示7筆土地之抵押權登記情形相符。再參諸沈政侃借款予被告及陳蔡惜時，非但約定高達3分之利息，並事先預扣3個月利息計31萬5千元，尚要負擔介紹費8%之28萬元及代書費5萬5千元，被告與陳蔡惜並未實際取得350萬元等情，益徵被告指稱沈政侃明知被告與陳蔡惜等人，尚積欠告訴人龐大債務乙節，核屬實情。
⑵末查被告因向沈政侃借貸而於附表二、三所示土地設定抵
押權及地上權債權行為及物權行為，亦經臺灣高等法院臺南分院，以98年度重上字第58號判決，依民法第244條第2項規定均撤銷，並為塗銷登記，此亦有該案判決附卷可稽，依此足認被告就附表二、三所示土地設定抵押權與地上權予沈政侃之行為確有損害告訴人債權之意圖。
㈢綜上所述，足認被告辯稱其被關太久出獄後不知尚積欠告訴
人鉅額債務及上揭處分行為均無損害告訴人債權之意圖云云，均為事後卸責之詞而無足採信。
三、被告為詐害告訴人債權之行為當時，確屬將受強制執行之際。
㈠按：債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，
而毀壞、處分或隱匿其財產者，為損害債權罪，刑法第356條定有明文。依此足稽刑法損害債權罪之構成，除去損害債權人之意圖外，以【債務人處於將受強制執行之際】為要件，【條文並未規定強制執行程序終結前】等語。因此只要債務人處於將受強制執行之際之狀態，而為有損債權人債權之行為時即可構成此罪。而所謂「將受強制執行之際」係指債務人【獲悉具有執行名義之判決宣判】之後，即處於將受強制執行之際之狀態，毋待債權人向法院民事執行處聲請強制執行而言(參臺灣高等法院暨所屬法院61年度法律座談會刑事類第51號決議)。因此單就法條之規定而言，只要債務人處於債權人對其持有「執行名義」之狀態，債務人即屬將受強制執行之際之狀態，根本毋庸討論強制執行程序到底進行至如何階段。
㈡次按：債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行
後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行。債權人聲請執行，而陳明債務人現無財產可供執行者，執行法院得逕行發給憑證，強制執行法第27條復有明文。依此足稽債權人之債權，於取得執行名義之後，如聲請法院強制執行而無法一次滿足債權人之全部債權時，可於剩餘之債權數額內換發債權憑證。待債權人再次查明債務人有可供執行之財產後，接續聲請法院對債務人之財產為強執行。因此債權人取得執行名義之後，常須多次經歷「收取法院核發之債權憑證」、「查報債務人之財產」及「聲請法院民事執行處就查報之財產強制執行」之動作後，債權人之債權始有完全獲得清償，強制執行程序才有完全終結之可能。而債權人處於「收取債權憑證」、「查報債務人財產」至「聲請法院發動強制執行程序」之期間，執行名義均未曾中斷，債務人自無法脫離「將受強制執行之際」之狀態。此觀諸臺灣高等法院94年度上易字第555號、97年度上易字第780號、99年度上易字第472號、100年度上易字第1273號判決，分別著以「按刑法第356條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。此之所謂『將受強制執行之際』，如債權人已取得強制執行法第4條各款所定之執行名義、或如業經受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前，固係『將受強制執行之際』（最高法院58年台上字第1812號判決、55年台非字第118號判決亦同此意旨），又若於執行法院發給債權憑證交債權人收執後，債權人即重新取得強制執行法第4條第1項第6款之強制執行名義，債務人之財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，亦該當於刑法第356條所謂『債務人於將受強制執行之際』之要件，否則如債權人聲請強制執行後，因債務人無財產可供執行，或其他原因撤銷執行程序，債權人迫於無奈接受法院發給之債權憑證，俟債務人有財產後再為強制執行，竟不能認此時亦係『將受強制執行之際』，而任債務人得自由處分財產，則顯與刑法上損害債權罪之本旨有違。次按債務人之財產乃債權人債權之總擔保，對於有設定擔保之債權，其擔保之財產不足清償債務時，故於將受強制執行之際，毀壞、處分、隱匿原設定擔保之財產，固得以成立損害債權罪；如原設定擔保之財產已不足清償債務時，毀壞、處分、隱匿原設定擔保以外之財產，自亦得以成立損害債權罪。此對於無設定擔保之債權亦復如是。」為語自明。
㈢復按：被告雖主張依最高法院24年上字第5219號判例之見解
，損害債權罪之構成應在強制執行終結前等語。然觀諸上揭判例意旨「上訴人因債務案受強制執行中，與某乙通謀，將其所有某基地另立租契，交付合同，由某乙向執行處聲明異議，以便隱匿該地，避免強制執行，當某乙聲明異議之時，正值法院減價拍賣，尚在強制執行程序未終結之前，且經債權人依法告訴，自應成立債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權而隱匿其財產之罪。」等語，可知上揭判例意旨係指該案「減價拍賣之程序尚在強制執行之程序尚未終結前，屬於債務人將受強制執行之際」之意，然該判例並未明確指出該案之拍賣是否得以完全清償債權人之債權？該次拍賣程序終結是否即屬強制執行程序完全終結？該次拍賣程序終結是否不論債權人之債權完全受清償？亦不論債權人是否取得換發之債權憑證？均屬強制執行程序之終結。因此自不得以此判例，遽認該案中拍賣程序終結即屬強制執行程序已經完全終結。否則無異鼓勵債務人於債權人查報其有無可供強制執行之財產期間，儘量為毀壞、處分或隱匿財產之行為，以使債權人無法受償，如此民事法秩序將如何維持？㈣又按：被告雖提出最高法院53年度第5次(53年10月27日)民
、刑庭總會會議決議內容主張，本案被告行為當時強制執行程序已經終結，然觀諸該決議內容「提案：刑三庭提案：查刑法第三百五十六條所謂將受強制執行之際，是否係指得有強制執行名義，且強制執行程序未終結前之期間而言?設有某公司因欠工人工資，經地方機關調處，將設備器具開列清冊妥為保管，不得擅自處分，待清算後聲請法院拍賣，如違反此項決議，擅自變賣，是否與該條之要件相當?案關適用法律疑義，提請公決。決議：某公司因欠工人工資，經地方機關調處，將設備器具開列清冊妥為保管，不得擅自處分，待清算聲請法院拍賣，竟違反此項決議，擅自變賣，如有執行名義，應適用刑法第三百五十六條。」等語，可知該提案之決議內容，亦未提及該案所討論之債權人清算拍賣程序終結是否即屬強制執行程序已經完全終結？被告此部分主張亦有誤解。
㈤再按：債權人於取得執行名義後，擬於何時對債務人之財產
實施強制執行，有自由決定之權，非債務人所得置喙；最高法院86年度台非字第221號著有裁判可稽。依此債權人對於債務人取得請求清償之執行名義後，於該執行名義消滅之前，均有隨時聲請法院對於債務人之財產強制執行之權。而債權人或由於事務忙錄，分身泛力；或由於無法查明債務人隱匿之財產；或由於債務人之財產不足清償債務，不願聲請法院發動無益之執行等等原因不一，常有遲遲未向法院聲請強制執行之情形，惟此並非表示債權人拋棄向債務人求償之權利，亦非表示債權人怠於權利之行使。依照上揭最高法院判決要旨，告訴人對於被告之財產何時聲請法院予以強制執行既有自由決定之權，被告自不得以告訴人多年未聲請法院強制執行為由，進而主張其行為當時，非處於將受強制執行之際。況本件被告所積欠之債務，僅就違約金部分即累計即高達9千多萬元；告訴人於查報被告財產期間依規定每5年即向本院民事執行處聲請換發債權憑證，以上均據告訴人之代理人即證人洪仁和於本院審理中證述在卷(分見本院卷第52頁反面、第53頁反面)，足認告訴人就向被告追償本件債權乙節，並無證據顯示有任何怠墮之情。而被告就本件債務及不斷累計之違約金，相信更加如芒刺在背般，一日不敢遺忘。此可由被告於95年11月9日執行本案刑事案件假釋出監之日起不過短短4月之期間即積極移轉附表一所示12筆土地予蔡文欽；再過月餘又向沈政侃以高額之利息借款並設定附表二、三所示土地之權利可知。被告焉能以本案時間已經久遠為由，進而主張其不再處於將受強制執行之際之地位。
㈥被告主張臺灣高等法院97年度上易字第713號判決認為「債
權人認為拍賣無實益，取得債權憑證將土地啟封，此時強制執行程序即已終結」等語。然查：觀諸該案判決內容「....顯無拍賣實益，原審於八十九年十一月八日發給債權憑證後，將上開房地啟封。此時，強制執行程序業已終結。嗣被告於上開房地啟封後四年餘之九十四年十月二十五日，將上開房地出售並移轉登記予不知情之黃○○，清償全部抵押債務，塗銷被告之二百十六萬元抵押權債務，另由黃○○辦理抵押權設定登記。業經本院依職權調取該院民事執行處八十九年度執字第一六七八一號民事執行卷宗核閱無訛，並有上開房地登記謄本在卷可按。衡情告訴人以其普通債權，其聲請強制執行，查封被告所有上開房地，上開房地經鑑價，不足清償原設定之抵押債權及其利息、違約金，顯無拍賣實益，由本院發給債權憑證，將上開房地啟封約四年後，被告始自行處理其積欠板信商業銀行（以下稱板信商銀）之債務，而處分其房地，對被告而言，板信商銀就其抵押權享有優先受償之權利，被告出售房地所得之價款，自必先清償其對板信商銀之抵押債務，實難認有損害告訴人債權之意圖。」等語。該案判決雖載有「發給債權憑證，將房地啟封，此時，強制執行程序業已終結。」等語，然該案判決並未認定，此時之債務人非處於將受強制執行之際之地位；亦未因該次強制執行已經終結，而認為被告未成立損害債權罪等語。該案判決被告無罪之理由，係以告訴人為普通債權人，被告以上揭土地賣得價金，清償同為普通債權人之板信銀行債務，而以【被告欠缺損害債權人之意圖】而判決被告無罪，並非以被告非處於將受強制執行之際，而判決被告無罪，此細觀該案判決自明，被告此部分主張亦有誤解。至被告提出臺灣高等法院93年度上易字第1932號判決主張，取得債權憑證強執行執行程序即已終結，即與將受強執行程序之際有間云云，顯與上揭見解有違，本院不予採用。
四、綜上所述，足認被告上揭所為，確有損害告訴人債權之意圖甚明，而被告行為當時確屬將受強制執行之際無誤，被告所辯均無非係事後卸責之詞而不足採信，本件事證已甚明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、按債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，為損害債權罪，刑法第356條定有明文。而所謂損害債權人之債權，係指債務人減少其積極財產，如讓與所有權、設定他物權、免除債權等，或增加消極財產如承擔債務，因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言，債務人有此行為，通稱為詐害債權行為或詐害行為。又按債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人財產已不足清償一切債務，而竟將財產出賣與人（縱獲相當對價），且非用以清償具有優先受償權之債務，對於普通債權人，即難謂無詐害行為。最高法院分別著有48年台上字第1750號、51年台上字第302號民事判例在案。核被告所為，係犯刑法第356條之毀損債權罪。被告於96年5月17日，將附表二、三所示土地，分別設定50萬及300萬元之抵押權予沈政侃，並於同日將附表二所示土地，設定1萬元地上權予沈政侃之行為，顯係被告以一個損害債權人之犯意，於時間、空間之密接下，所為一個犯罪行為之數個動作，應論以接續犯。又被告將附表一所示土地所有權，移轉登記予陳蔡惜之姪子蔡文欽之名下及將附表二、三所示土地設定抵押權及地上權予沈政侃之行為，目的雖然相同，然而被告處分財產之方法不同、手段互殊，對像各異，二者間時間亦相隔近2月，顯係基於不同之犯意而為，應論以數罪。爰審酌被告侵占本案公糧，刑案部分經最高法院於89年8月3日，以89年度台上字第4585號案，判決被告有期徒刑14年確定，於90年2月27日入監執行，甫於95年11月9日假釋出監，不過4月即再為本案犯行，顯見上揭刑案之執行未能給予被告任何警愓。再參酌被告於83年間因本案債權與他人勾串，於告訴人聲請對被告之妻陳蔡惜之財產強制執行期間，以假債權向臺灣屏東地方法院民事執行處聲請參與分配，經臺灣高等法院高雄分院，於88年12月28日以88年度上易字第1885號判決，以被告犯使公務員登載不實罪為由，判處被告有期徒刑5月(民事部分，參臺灣屏東地方法院屏東簡易庭84年度簡字第203號、同院85年度簡上字第7號民事判決書、同院判決確定證明，分見他卷第211至221頁。)，不知悔改再犯本案。及被告於66年間因違反糧食管理治罪條例，經臺灣彰化地方法院於66年10月27日，以66年度易字第958號號判決，判處被告有期徒刑6月確定；後再於87年11月起至88年6月間止，經營「假消費、真借貸」業務，詐騙渣打銀行，經臺灣屏東地方法院，於93年7月19日，以93年度簡字第786號簡易判決，判處被告拘役88日確定等多起此類財產犯罪前案紀錄，顯見素行不佳。於本院準備程序中告訴人僅要求被告清償671萬元，即願意與被告達成和解(見本院卷第27頁下方)，所要求之金額與被告所積欠告訴人之債務相比金額不高，亦低於附表一至三所示被告與其妻陳蔡惜所有土地之價額(附表一至三所示土地之價額，參臺灣高法院臺南分院98年度重上字第58號民事判決)，惟被告仍不願給付而未與告訴人達成和解，並衡量被告損害告訴人之債權額度，犯罪之手段、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第356條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官 馮君傑 到庭執行職務中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
刑事第十五庭 法 官 蔡直青以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 郭純瑜中 華 民 國 101 年 3 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第 356 條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表一：陳蔡惜所有┌──┬───────────────────┐│編號│ 財 產 明 細 ││ │ │├──┼───────────────────┤│ 1 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 2 │臺南縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 3 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 4 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 5 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 6 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 7 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 8 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 9 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 10 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 11 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 12 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │└──┴───────────────────┘附表二：陳春穆所有┌──┬───────────────┐│編號│ 財 產 明 細 ││ │ │├──┼───────────────┤│ 1 │臺南縣○○鄉○○段○○○○○○號土地│└──┴───────────────┘附表三：陳蔡惜所有┌──┬───────────────────┐│編號│ 不 動 產 明 細 ││ │ │├──┼───────────────────┤│ 01 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 02 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 03 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 04 │臺南縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 05 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 06 │臺南縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │├──┼───────────────────┤│ 07 │臺南縣○○鄉○○段○○○號土地 │└──┴───────────────────┘