臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度易字第322號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 汪世華選任辯護人 陳錦旋 律師
林曉玟 律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3820號），本院判決如下：
主 文汪世華犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、緣汪世堯於民國97年5月間某日，藉其擔任安培企業股份有限公司（下稱安培公司）第二任董事長及總經理職位之便，未經股東會及董事會同意，擅自將自己新台幣（下同）20萬元之月薪調高為40萬元，並指示不知情之會計人員以此往前追溯自97年1月起算至同年10月卸任董事長及總經理職位為止，共計溢領10個月薪資合計200萬元，違背其任務，致生損害於安培公司；汪世堯復另行起意，於97年10月21日，未經安培公司董事會及股東會之同意，擅自以「退職金」名義，指示不知情之安培公司財務課長莊淑娟，將美金40萬元（折合新台幣約為1仟2百餘萬元），匯入其設於國外銀行私人帳戶（銀行名：SHANGHAI COMMERCIAL BANK，戶名：WANGSHIN-Y AO），違背其任務，致生損害於安培公司（此部分犯行，經本院98年度易字第1420號判決判處有期徒刑3 月、4月，定應執行刑為有期徒刑6月，緩刑2年）。安培公司因汪世堯上述行為，於97年12月26日，向本院即臺灣台南地方法院，對董事汪世堯提起民事訴訟，請求返還不當得利16,588,000元，並經本院以97年度重訴字第304號分案審理。
二、汪世華為汪世堯之弟，擔任安培公司之監察人，受持有超過公司已發行股份總3%之股東汪林美雲（汪世堯兄長之配偶）書面請求，於98年3月16日，在臺灣台中地方法院，代表安培公司對董事汪世堯提起民事訴訟，請求汪世堯返還不當得利16,588,000元。嗣經臺灣台中地方法院於98年8月31日，以98年度重訴字第144號判決汪世堯應返還安培公司不當得利新台幣14,588,000元。詎汪世華身為公司監察人，係受公司委任處理事務之人，明知上開判決結果有利於公司，竟意圖為汪世堯不法利益，違背擔任監察人之任務，於同年9 月12日，以監察人代表公司名義，向臺灣台中地方法院撤回訴訟，致生損害於安培公司。
三、案經安培公司訴由臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查，被告及其辯護人、檢察官就本判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述證據，於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第22頁），本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告汪世華固坦承以監察人代表安培公司，於上開時間，在臺灣台中地方法院，對汪世堯提起民事訴訟，請求返還不當得利，嗣經臺灣台中地方法院判決後，復以安培公司名義，撤回訴訟之事實。惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：伊並無損害安培公司之主觀犯意，臺中地方法院之判決內容並未較有利於安培公司，且事後伊已與汪世堯訂立和解契約，伊並未損害公司利益云云。辯護意旨則以，被告以監察人之身分，受持有4.5%股份之股東汪林美雲之請求，對汪世堯提起、撤回民事訴訟，符合公司法第213條之規定，且被告日後於99年2月25日即與汪世堯達成和解，若依協議進行，安培公司將得以獲取大利益，並未受有損害等語。
二、惟經本院查：㈠次查，案外人汪世堯於97年5月間某日，藉其擔任安培公司
第二任董事長總經理職位之便（自88年4月25日起至97年10月22日止），未經股東會及董事會同意，擅自將自己原本20萬元之月薪調高為40萬元，並指示不知情之會計往前追溯自97年1月起算至10月卸任董事長及總經理職位為止，共計溢領10個月薪資合計200萬元，違背其任務，致生損害於安培公司；97年10月21日，案外人汪世堯另行起意，未經安培公司董事會及股東會之同意，擅自以「退職金」名義，指示不知情之安培公司財務課長莊淑娟，將美金40萬元（折合新台幣約為1仟2百餘萬元），匯入其設於國外銀行私人帳戶（銀行名：SHANGHAI COMMERCIAL BANK，戶名：WANG SHIN-Y AO），違背其任務，致生損害於安培公司，汪世堯亦因上開二背信行為，並因嗣後與告訴人安培公司和解、並返還溢領薪資及退職金，經本院刑事庭於101年6月28日，以98年度易字第1420號刑事判決，各判處有期徒刑3月、4月，定應執行刑有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日，緩刑
2 年等情事，有本院98年度易字第1420號判決書1紙在卷可資參佐，足認案外人汪世堯任職安培公司董事長及總經理期間，確有違背其任務，致生損害於安培公司之事實，要可認定。
㈡次查，被告汪世華於98年8月間，擔任安培公司監察人，於
98年3月16日，受持有起過已發行股份總數股份3%之股東汪林美雲之書面請求，以汪世堯前開背信事實為由，代表安培公司向臺灣台中地方法院對董事汪世堯提起民事訴訟，請求返還16,588,000元不當得利及至清償日止，按年利率5% 之利息；嗣經臺灣台中地方法院以98年度重訴字第144號審理，98年8月19日言詞辯論終結，於98年8月31日，判處汪世堯應給付14,588,000元及自98年3月18日起至清償日止年利率5%利息，並應負擔90%之訴訟費用（安培公司則負擔10%），其餘請求駁回；被告汪世華於該民事判決確定前，仍於98年
9 月16日，具狀向該院聲請撤回訴訟之事實，業據被告自承在卷（見偵卷1第109至112頁、偵卷2第126至128頁，本院卷第19至22頁），並有安培公司基本資料、董監事資料、公司股東名冊、汪林美雲請求書（佔有安培公司已發行股份總數
4.5%股份）、安培公司2008年度第5次董事會會議紀錄及判決書各1紙（以上均見臺灣台中地方法院98年度重訴字第144號卷第4至14頁，第182至183頁、第173至179頁），此部分之事實固可認定，要無疑義，足認被告確有因持股超過3%股份之股東請求，而以監察人代表安培公司，對汪世堯提起民事訴訟，經臺灣台中地方法院，除認為安培公司請求返還被告汪世堯已領取之92、91、90年董事報酬200萬元無理由外，其餘請求有理由，而准予請求標的金額之90%，惟判決尚未確定，即經被告代表公司撤回訴訟一節，要可認定。
㈢按刑法第342條第1項之背信罪，固以「違背任務之行為，致
生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。最高法院87年度台上字第3704號判決要旨可資參酌。復按訴經撤回者，視同未起訴。又於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，民事訴訟法第263條定有明文。查被告代表安培公司向汪世堯所提起之民事訴訟，業已經法院終局判決，而參諸該判決書內容可知，法院認為安培公司請求內容90%有理由，足見判決結果有利於安培公司，若未撤回，依正常程序之進行，判決確定後，安培公司將依此判決對汪世堯取得執行名義，自與前述最高法院判決要旨所指之期待利益相符，詎被告竟於該院終局判決後竟予撤回，參諸上揭規定可知，安培公司就同一訴訟標的，已不得再行對汪世堯起訴，足認被告撤回訴訟之行為，確已生損害於安培公司，要可認定。
㈣另查，
⒈安培公司早於97年12月29日，即已向本院對汪世堯提起民
事訴訟，請求返還不當得利16,588,000元，並經本院97年度重訴字第304號審理在案，並經本院調閱該卷核對屬實，比對本院97年度重訴字第304號及臺灣台中地方法院98年度重訴字第144號卷，安培公司及被告代表安培公司所提出之卷證資料可知，二者不僅訴訟標的金額、請求範圍（溢領薪資、購買高爾夫球證及溢領退職金）等主張均屬一致，甚至使用之證據方法即第一商業銀行本票影本2張均屬同一（分見本院97年度重訴字第304號卷第11至12頁及臺灣台中地方法院98年度重訴字第144號卷第15至16頁），亦屬相同，參諸前述被告自承向臺灣台中地方法院提起訴訟前，曾先告知汪世堯，並自汪世堯處取得資料等情（見本院卷第205頁），足認被告以監察人代表安培公司向臺灣台中地方法院提起民事訴訟之際，業已知悉安培公司已先向汪世堯就同一訴訟標的，提起訴訟，要無疑義。
⒉又證人即安培公司董事長周李珍嬌於本院審理時，證稱，
伊自97年10月22日開始任安培公司董事長，被告汪世華向臺灣台中地方法院提起及撤回訴訟時，公司均不知情，後來律師看到台中地方法院公告後，才知道有這個訴訟，認為已危害到公司權益，公司股東會才於99年3月6日解除被告監察人職務，後來公司已與汪世堯和解，汪世堯亦依和解約定返還溢領薪資及高爾夫球證等語（見本院卷第119至第130頁），參諸安培公司於99年1月6日具狀聲請臺灣台中地方法院補發判決正本及判決確定證明書（見臺灣台中地方法院98年度重訴字第144號卷第188頁），核與證人周李珍嬌證述情節相符，證人證述內容應係出於真實，要可採信。足見被告以監察人代表安培公司，在臺灣台中地方法院對汪世堯提起訴訟，均未告知安培公司，要可認定。
⒊更有甚者，被告於撤回臺灣台中地方法院民事訴訟前，並
未與汪世堯有任協議或取得較該訴訟結果更有利之條件一節，亦據被告自承在卷（見本院卷第210頁）。本院審酌被告明知安培公司早於97年間，即已就同一訴訟標的，先於臺南地方法院對汪世堯提起民事訴訟，竟仍另行以監察人之身分代表安培公司，再於臺灣台中地方法院對汪世堯提起民事訴訟，迨法院為有利安培公司判決後，竟未知會安培公司，而逕自再以監察人代表公司撤回該訴訟，足見其主觀上確有維護汪世堯而損害安培公司利益之犯意，足可認定。
㈤被告及辯護意旨均以被告係被動受股東所請求而撤回訴訟，
基於法律規定並無不法犯意，未生損害於安培公司等語。惟查：
⒈按繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股
東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項請求日起，三十日內不提起訴訟時，前項之股東得為公司提起訴訟，股東提起訴訟時，法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相當之擔保；如因敗訴，致公司受有損害，起訴之股東，對於公司負賠償之責。公司法第214條第1項、第2項定有明文。揆諸上開規定可知，監察人縱使受有少數股東之書面請求，若未於30日內為訴訟行為，少數股東即可為公司提起訴訟，足見監察人仍有是否對董事提起訴訟之判斷餘地，並非一經少數股東書面請求，即有提起訴訟之義務，被告及辯護意旨此部分之辯詞即無足採。
⒉再者，汪世堯日固於100年4月12日與安培公司和解，並經
安培公司100年第1次股東臨會決議通過，安培公司亦於100年5月4日，向本院撤回前開對汪世堯提起之民事訴訟等情，亦據證人周李珍嬌證述在卷（見前述出處），並有股東臨時會議紀錄1紙及本院100年5月4日97年度訴字第304號言詞辯論筆錄1紙（見本院卷第47頁），惟此已於被告撤回前開訴訟後，已經過近二年期間，縱然較前述台中地院判決內容有利，仍無解於被告當時向臺灣台中地方法院撤回訴訟，對安培公司所生之損害；再者，果若被告認為臺灣台中地方法院之判決結果不滿意，大可提起上訴，循訴訟程序以達其監察人保障公司權益之目的！再者，安培公司於97年間向本院提起之訴訟，固有違反公司法第213條規定，惟此並非不可補正，果若被告有維護公司權益，大可通知公司補正即可，何必再至其他法院起訴？從而，被告及辯護意旨辯稱因安培公司於台南訴訟不合法及台中地院判決結果不佳而撤回，且日後和解條件優於判決內容，均不生損害於安培公司等語，均無從採為有利被告之認定依據。
㈥綜上所述，被告及辯護意旨所辯無非臨訟卸責之詞，均無足採。本件事證明確，被告背信犯行堪予認定。
參、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。
爰審酌被告犯罪之動機係為迴護其兄長汪世堯、目的，被告以
監察人代表公司對汪世堯提起訴訟，獲得有利判決結果，於未獲更有利之條件前，竟撤回訴訟，致使安培公司無從再行同一訴訟標的提起訴訟，生損害於安培公司，被告大學畢業、目前於大陸工作之智識程度及生活狀況、與告訴人和解得其原諒，及汪世堯前開背信犯行，經本院判處有期徒刑6月、緩刑2年等情狀，量處如主文所示之刑。惟念被告前未曾因犯罪受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告與告訴人關係，其因一時失慮，致罹刑典，經此偵查及審判程序，應知警惕，信無再犯之虞，本院認前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年。
肆、無罪部分：公訴意旨另以：被告另行起意，再於99年1月29日，意圖為汪
世堯不法利益，向本院聲請擔當本院97年度重訴字第304號訴訟，復於99年2月25日，以該案原告身分私下與汪世堯達成協議後（協議內容與前述臺灣台中地方法院相同），以此為由，向本院聲請撤回該案訴訟，惟經本院於99年7月14日裁定駁回被告之聲請而未遂，因認被告涉有刑法第342條第2項、第1項背信未遂罪嫌等語。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
按公訴人認被告此部分行為涉有背信未遂罪嫌，無非是以被告
99年1月29日聲請狀、99年2月25日與汪世堯協議書、99年2月25日撤回訴訟聲請狀及本院99年7月14日裁定為憑。
訊據被告固不否認向本院聲請承受本院97年度重訴字第304號
訴訟、以原告身分與汪世堯達成協議、撤回訴訟及經法院裁定駁回承受訴訟之聲請等事實，惟堅決否認有何背信未遂之犯行，辯稱，伊係為與汪世堯達成協議，並無損害公司利益等語。
經本院查，
㈠安培公司由周李珍嬌擔任代表人，於97年12月29日具狀向本
院提起民事訴訟，請求汪世堯及其子汪昕宏返還不當得利00000000元，經本院以97年度重訴字第304號審理，被告於99年1月29日，以安培公司違反公司法第213條公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司、股東會亦得另選代表公司為訴訟之人規定，該訴訟程序不合法為由，聲請承受訴訟，並於同年2月25日向本院聲請撤回，訴訟外與汪世堯達成和解，嗣經本院99年7月14日裁定駁回被告承受訴訟之聲請等情，業據被告自承在卷，並經調閱本院前述民事卷宗核閱屬實（見本院民事卷1第第3至18頁、第358頁、卷2第45至48頁），此部分之事實應可認定。
㈡次按刑法第二十六條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危
險者，不罰。故不能犯，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。是否有侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能犯。99年度台上字第7494號判決可資參酌。復按承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之；又法院認為其聲明無理由者，應以裁定駁回之。民事訴訟法第177條第1、2項定有明文。查安培公司由法定任理人周李珍嬌對董事汪世堯所提起之訴訟，固有違反應由監察人代表公司對董事進行訴訟之規定，然此屬法定代理權之欠缺，法院自得定期間命其補正，另選代表公司為訴訟之人，如逾期未補正，始有裁定駁回原告之訴或不准其訴訟行為，並非當然得由監察人代表公司為之。從而，被告以監察人身分聲明承受訴訟或擔當訴訟行為，自屬無據，本院97年度重訴字第304號裁定亦同此見解，從而，被告雖以監察人身分向本院聲明承受或擔當安培公司對董事汪世堯之訴訟，惟並無理由，其既非訴訟當事人，所為之訴訟行為自不生任何效力。
㈢復查，被告雖於99年1月29日具狀撤回本院97年度重訴字第
304號訴訟，有聲請狀1紙在卷為憑（見本院民事卷1第358頁），惟揆諸聲請狀，具狀人欄僅有被告個人簽名及其印章，並未載安培公司名義及印文，程式上亦無從認係被告以監察人代表安培公司撤回訴訟，應可認定。
㈣綜上所述，被告固然聲明承受或擔當訴訟，並以個人名義撤
回訴訟，惟聲明或擔當訴訟並無理由，其非屬代表安培公司對汪世堯提起訴訟之人，無論其所為任何訴訟行為，均無所謂生損害予安培公司，揆諸前開最高法院判決要旨，被告所為，既無侵害法益，且無危險，此部分應為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第342條第1項、第41條第1項、第74條第1項第1款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林怡君到庭執行職務中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 羅郁棣法 官 洪士傑以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉中 華 民 國 101 年 9 月 12 日附錄法條：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。