臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度易字第997號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 李淑珍選任辯護人 何建宏律師被 告 董振茂
吳瓈觀上二人共同選任辯護人 徐朝琴律師上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續三字第1 號、100 年度偵續四字第1 號），本院判決如下：
主 文李淑珍共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年拾月。
董振茂共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
吳瓈觀無罪。
事 實
一、董振茂及其配偶吳瓈觀，二人在臺南市○○路經營吳瓈觀代書事務所，營業項目包含從事民間放貸。民國83年9 月間，李淑珍因經營蝦苗場需款週轉，經友人介紹向董振茂借款。李淑珍與董振茂商議借款利率為「月息2 分」，又李淑珍短期內無法清償借款，因願意提供土地為董振茂設定抵押，並簽立本票，董振茂認債權可獲擔保，且為收取每月高額之利息即應允之。董振茂陸續於83年9 月16日、83年12月30日、84年2 月24日、84年12月19日先後借款新臺幣（下同）120萬元、50萬元、120 萬元、70萬元與李淑珍，李淑珍則提供其所有坐落臺南市○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為董振茂設定第1 、2 、3 、4 順位抵押權。然因董振茂經營代書業務多年，知悉若將「月息2 分（年利率24% ）」詳實向地政機關申請抵押權設定登記，恐遭稅捐機關發覺而高額核課利息所得，李淑珍、董振茂、吳瓈觀遂共同連續基於使公務員登載不實之概括犯意，由吳瓈觀請代書事務所內不知情之員工，填載代書事務所慣用之抵押權設定契約書例稿，在設定契約書上均填載「借款期間3 個月，利息按年息
2 釐計算，利息積欠2 個月以上即視為到期，遲延利息自違約日起以月息3 分計算，違約金自違約日起以月息3 分計算」之不實內容（詳附表一），至臺南市臺南地政事務所、東南地政事務所，申請辦理系爭土地第1 、2 、3 、4 順位抵押權登記，使上開地政事務所僅有形式審查權之承辦公務員於形式審核後，將上開不實事項登載於職務上所掌公文書之地政登記資料內，並據以核發他項權利證明書與董振茂，而足以生損害於地政機關對於地籍管理及地籍資料維護之正確性，並致生損害於政府之稅收（惟此部分追訴權時效已完成，檢察官亦未起訴）。
二、於84年、85年間，廖王金治因需錢週轉，陸續持支票向李淑珍貼現告貸，並約定月息2 分半，李淑珍欲從中賺取利息差額，且因經營之蝦苗場仍需資金挹注，亦欲將系爭土地申請變更地目，及從事土方事業等因素，遂向宋順保提議借款，並表示願在廖王金治為發票人之支票背書，或由李淑珍之夫王明芳背書，交付宋順保作為擔保，且願意開立本票，亦願提供系爭土地為宋順保設定抵押權，並與宋順保約定月息1分半之長期借貸，宋順保則應允之。李淑珍遂提供系爭土地與宋順保之子女宋斌宏、宋叡芳設定第5 、6 順位抵押權。
登記後，李淑珍陸續持廖王金治為發票人之支票，並簽立本票，向宋順保借款。未料，其中因支票跳票致宋順保未獲清償之借款及本票擔保未獲清償之款項，迄85年9 月共計有66
1 萬元（起訴書記載為781 萬元，應予更正）。
三、85年9 月間，李淑珍因積欠銀行款項無力償還，恐銀行聲請拍賣系爭土地，遂與董振茂、宋順保二人商談，欲將系爭土地過戶至其一人名下，因宋順保之債權額較高，且辦理土地過戶仍須繳納土地增值稅及相關規費，董振茂不願過戶至其名下，而宋順保因系爭土地價值甚高，若李淑珍日後確實無法清償積欠伊之債務，宋順保即可取得系爭土地所有權。宋順保遂於85年9 月9 日出具「保證書」，保證5 年之內，若李淑珍還清積欠之本利，宋順保無條件交還系爭土地。嗣由宋順保繳納土地增值稅及各項規費合計131 萬3521元後，由吳瓈觀之事務所代辦，於85年10月1 日將系爭土地以「買賣」為原因登記與宋順保，並塗銷第5 、6 順位之抵押權（此部分涉犯使公務員登載不實，惟追訴權時效已完成，檢察官亦未起訴）。
四、90年8 月間，因李淑珍積欠董振茂、宋順保之債務仍未清償，且李淑珍、董振茂、宋順保均知悉系爭573 地號土地將於91年4 月間徵收，徵收補償款略為1100餘萬，三方遂展開多次協商，協議如何分配徵收補償款，但因三方歧見過大，協商多次仍不了了之。
五、李淑珍不甘系爭土地名義上已歸宋順保所有，若董振茂循法律途徑解決，不論徵收補償款如何分配，李淑珍均無法取得任何款項。董振茂亦不滿多年來三方就李淑珍債務如何清償之多次協商中，宋順保認為董振茂得分配之金額太低，甚至不敷其本金360 萬。李淑珍遂找董振茂商議，欲透過聲請支付命令及強制執行等司法程序，行使不實之抵押權設定契約書、他項權利證明書、支付命令，以俗稱「訴訟詐欺」之手法，取得所有徵收補償款。擬定第一步驟，先由董振茂聲請法院核發對李淑珍之支付命令，即聲請人與相對人形式上處於司法對立面，實質上則為同謀合議關係，而法院不進行請求有無理由之實質審查，僅形式審查即將聲請內容登載於支付命令內，相對人李淑珍對於債權內容不符之支付命令，不提出異議，由董振茂取得屬公文書之確定支付命令。第二步驟，以上開屬公文書之支付命令併同拍賣抵押物之裁定，聲請對系爭土地徵收補償款之強制執行，透過法院為分配之意思表示，由董振茂取得全數之徵收補償款。第三步驟，約定董振茂取得之後，再將款項朋分與李淑珍。為確定上開謀議，於90年8 月22日，李淑珍及王明芳與董振茂簽立協議書，約定【㈠、董振茂照李淑珍、王明芳之意思，將土地提出法院拍賣、強制執行，所有執行費用由李淑珍、王明芳負擔；
㈡、拍賣之後，董振茂取回本利490 萬，超過部分歸李淑珍、王明芳所有。但因拍賣產生之利息所得稅以13% 計算，由董振茂扣回；㈢、李淑珍、王明芳預計於90年12月31日以前還清所有之借款，若未履行約定，以本金360 萬再以銀行利率年息9 釐加計利息，直至還清為止；㈣、董振茂積極配合李淑珍之法院強制行動，不得藉故拖延。】，以此協議書確認由董振茂配合李淑珍採取法律行動，並確保強制執行程序終結後，李淑珍會從中取得款項。
六、第一步驟：謀議既定。董振茂、李淑珍明知渠二人間之借款約定為「長期借貸、月息2 分」，竟因前揭訴訟詐欺之計畫，董振茂、李淑珍基於行使使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，由董振茂提供前揭4 筆實際利息約定與記載不符之抵押權設定契約書影本4 紙、屬公文書之土地登記謄本影本1 紙，配合李淑珍聲請支付命令。李淑珍則委任不知情之鄭和傑律師處理聲請支付命令事宜。鄭和傑律師擬妥支付命令聲請狀，於90年9 月20日以董振茂名義具狀向本院聲請對債務人李淑珍「按本金360 萬元…逾期部分按每月3 分計算之違約金」核發支付命令，並向本院提出上開屬公文書之土地登記謄本影本作為證據以供行使之用，使本院僅有形式審查權之法官於形式審核後，將「債務人…（應向債權人給付借款360 萬元）…，其中120 萬元自83年12月17日起，又其中50萬元自84年3 月21日起，又其中120 萬元自84年5月25日起，又其中70萬元自85年3 月20日起，均至清償日止，按每月3 月計算之違約金…」等不實事項（借款本金360萬實在），登載於職務上所掌公文書之支付命令內。並於90年10月29日據以核發90年度促字第46665 號支付命令與董振茂、李淑珍。李淑珍收受支付命令後未提出異議，該支付命令於90年12月18日確定。至此，董振茂、李淑珍透過督促程序，取得與確定判決同一效力之支付命令（登載不實之公文書），達藉此督促程序虛增董振茂對李淑珍不實債權額之目的，足以生損害於法院核發支付命令內容正確性及司法之公信力。
七、第二步驟：91年4 月25日臺南市政府通知徵收系爭573 地號土地，徵收補償費為1100萬1861元（至下述本院發扣押命令時為1100萬1900元）。李淑珍、董振茂承前謀議，基於行使使公務員登載不實公文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，由董振茂提供准予拍賣抵押物裁定、屬公文書之他項權利證明書、抵押權設定契約書正本4 份、屬公文書之土地登記簿謄本、屬公文書之支付命令等資料與李淑珍，由李淑珍委任不知情之鄭和傑律師於91年5 月7 日以董振茂名義具狀向本院聲請對系爭573 地號土地之徵收補償費強制執行（本院91年度執字第14333 號拍賣抵押物執行事件）。未料，宋順保收受本院之執行命令後，就上開執行事件對董振茂提起「債務人異議之訴」，聲明請求將利息、違約金過高部分之執行程序撤銷。因宋順保提起民事訴訟，民事法庭有別於督促程序、執行程序之程序審查，將介入審理「違約金、利息等債權實體事項」。李淑珍、董振茂本於三角詐欺之計畫，意圖為李淑珍不法之所有，於債務人異議之訴中委任不知情之鄭和傑律師、蘇新竹律師，主張違約金、遲延利息均屬實在且未罹於時效、李淑珍接獲支付命令並未異議等情，並以上開抵押權設定契約書、支付命令等文書作為證據，致使承辦案件之民事庭法官陷於錯誤，法院以宋順保無法證明董振茂與李淑珍間有通謀虛偽之意思表示情事，而前揭支付命令因李淑珍並未異議而確定，即與確定判決有同一效力，無從酌減違約金，將原告（上訴人）宋順保之起訴（上訴）駁回。債務人異議之訴於92年12月25日確定。因而，董振茂、李淑珍以「內容不實之確定支付命令」作為對李淑珍之執行名義、以「拍賣抵押物裁定」作為對宋順保系爭土地之執行名義，本院民事執行處據該內容不實之支付命令及法院認定宋順保債務人異議之訴敗訴等情，於93年2 月10日製作分配表，而以「徵收補償款分配金額全歸董振茂所有」之意思表示，將之登載於職務上所掌公文書之分配表，並進而分配、處分徵收補償款，分配結果董振茂取得全數徵收款1100萬1900元（尚有不足額之本金239 萬9955元部分未能受償），而獲得溢出其實際債權之不法利益。因董振茂虛增債權，損害形式上物之所有人、實質上後順位債權人宋順保之財產利益，使宋順保無從自系爭土地徵收補償款受領分文，因而受有財產損害，並致生損害於法院訴訟、執行程序之公信與公平。
八、董振茂於93年3 月24日將其自本院領取之面額1104萬0563元國庫支票提出兌領後，依其與李淑珍前揭協議書第2 點之約定核算，董振茂保留589 萬2770元。於同年月25日轉帳其餘
514 萬7793元入蘇新竹律師（鄭和傑律師過世後，均由同事務所之蘇新竹律師處理）指定之林秀卿帳戶，委託蘇新竹律師保管至渠三人民事訴訟結束後，再將款項依前揭協議交付李淑珍。93年3 月25日李淑珍即以需款急用為由，未待民事訴訟確定，即經董振茂同意，至蘇新竹律師處取走50萬元。
95年3 月24日，李淑珍以民事案件均已確定為由，至蘇新竹律師處取走444 萬7793元，未領走之20萬元則為李淑珍支付之律師費用。至此，終達成董振茂與李淑珍謀議藉由訴訟詐欺，對系爭573 地號土地徵收補償費強制執行，並將款項部分分與李淑珍之結果。董振茂受領589 萬2770元，李淑珍則分得514 萬7793元（20萬元支付律師費用），宋順保未能以形式上土地所有人之身分領得剩餘款項，亦未能以實質上債權人之身分受償。
九、案經宋順保告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即被告李淑珍、董振茂第一步驟涉犯行使使公務員登載不實文書罪、使公務員登載不實罪；第二步驟涉犯行使使公務員登載不實罪、使公務員登載不實罪、詐欺得利罪部分）
壹、證據能力之說明㈠告訴人宋順保於偵查中檢察官訊問時未具結之陳述：
被告李淑珍、被告董振茂及其二人之辯護人均同意「宋順保偵查中之供述（包含檢察事務官詢問2 次、檢察官訊問5 次）」有證據能力。若檢察官偵查中訊問告訴人為求明瞭被害之經過，仍須受限於刑事訴訟法第158 條之3 具結之嚴格形式性要求，否則無證據能力，則縱使被告、辯護人均同意該在檢察官前之陳述有證據能力，仍要求具結乃不可或缺之要件，此與檢察事務官面前之陳述，經被告同意即可賦予證據能力，兩者相較，顯失均衡。偵查中檢察官詢問告訴人、再議聲請人時，未以證人身分傳喚並命具結，實乃偵查方式合目的性之選擇，不得以未經具結即遽然認定無證據能力，該等未經具結之供述證據，其證據能力有無之判斷，仍應屬傳聞法則適用上之問題，而非嚴格證明法則所要求之調查證據程序。被告二人及其辯護人均同意該陳述有證據能力，甚至提出作為本件證據使用，則依刑事訴訟法第159 條之5 第1項之規定，告訴人宋順保於偵查中檢察官訊問時未具結之供述，具有證據能力（100 年度台上字第840 號判決、臺灣高等法院100 年法律座談會第24號提案研討結果）。
㈡本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告李淑珍、
被告董振茂及其二人之辯護人均同意有證據能力，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均具有證據能力。
貳、首堪認定之事實㈠被告董振茂、吳瓈觀共同經營代書事務所，董振茂於83年9
月16日、83年12月30日、84年2 月24日、84年12月19日先後借款120 萬元、50萬元、120 萬元、70萬元與被告李淑珍，約定月息2 分【有無實際約定違約金、遲延利息，則為本案爭點】。李淑珍提供系爭土地供董振茂設定第1 、2 、3 、
4 順位抵押權，於辦理抵押權設定登記時，為規避利息所得遭高額課稅，在抵押權設定契約書上均填載「借款期間3 個月，年息2 釐，每月遲延利息3 分及違約金3 分」。被告董振茂、吳瓈觀均坦承此部分年息2 釐記載不實，有使公務員登載不實等語（見本院卷第297 頁、第300 頁反面）。此部分有事務所名片1 張（見影卷第222 頁）、抵押權設定契約書4 份、他項權利證明書4 份（見偵1 卷第10頁至第32頁）可資佐證。
㈡84年、85年間，廖王金治因需錢週轉，陸續持支票向李淑珍
貼現告貸，並約定月息2 分半，李淑珍欲從中賺取利息差額，且因經營之蝦苗場、變更土地地目、土方事業仍須資金挹注，遂向告訴人宋順保提議借款，並表示願在廖王金治為發票人之支票背書，或由王明芳背書，交付宋順保作為擔保，且願意開立本票，亦願提供系爭土地為宋順保設定抵押權，並與宋順保約定月息1 分半（見本院卷第194 頁、第201 頁），宋順保則應允之。李淑珍遂提供系爭土地與宋順保之子女設定第5 、6 順位抵押權，且抵押權設定登記均委託吳瓈觀之代書事務所辦理。登記後，李淑珍陸續持廖王金治為發票人之支票，並簽立本票，向宋順保借款。未料，其中因支票跳票致宋順保未獲清償之借款及本票擔保未獲清償之款項，迄85年9 月共計661 萬元。此部分有遭退票之支票18張、本票2 張（見偵2 卷第57頁至第69頁）、抵押權設定契約書
2 份（見本院卷第95頁至第105 頁）在卷可佐。至起訴書記載李淑珍分別於84年12月23日、85年4 月26日向宋順保借款
395 萬元、386 萬元。就此金額之計算為李淑珍所否認，李淑珍於本院審理時稱：支票領不到的錢才是欠宋順保的錢，宋順保沒有拿到的錢總共有661 萬元等語（見本院卷第190頁正反面）。因宋順保並無提出任何借據，檢察官也未就此部分舉證。是本院認定迄85年9 月，宋順保借與李淑珍共計
661 萬元未獲清償。㈢85年9 月間，李淑珍因積欠銀行款項，恐銀行聲請拍賣系爭
土地，遂與董振茂、宋順保二人商談，欲將系爭土地過戶至其一人名下，因宋順保之債權額較高，若李淑珍日後確實無法清償積欠伊之債務，宋順保即可取得系爭土地所有權。宋順保遂於85年9 月9 日出具「保證書」，保證5 年之內，若李淑珍還清積欠之債務，宋順保無條件交還系爭土地。嗣由宋順保繳納土地增值稅及各項規費合計131 萬3521元後，由吳瓈觀之事務所代辦，於85年10月1 日將系爭土地以「買賣」為原因登記與宋順保，並塗銷第5 、6 順位之抵押權（此部分涉犯使公務員登載不實，惟追訴權時效已完成，檢察官亦未起訴）。此部分有土地登記謄本（見偵1 卷第42頁至第45頁）、85年9 月9 日保證書（見偵2 卷第94頁）、土地所有權移轉契約書（見偵2 卷第95頁至第96頁）在卷可憑。
㈣拍賣抵押物裁定部分（董振茂先取得第一個執行名義）：
①董振茂於90年8 月16日具狀向本院聲請拍賣抵押物。
②90年8月24日本院裁定准許拍賣。
③90年9月20日拍賣抵押物之裁定確定。
經調閱本院90年度拍字第3010號拍賣抵押物卷宗核閱無訛。
㈤90年8 月22日，李淑珍與董振茂簽訂協議書，該協議書由吳瓈觀執筆，約定：
①董振茂照李淑珍之意思將系爭土地提出法院拍賣、強制執行，執行費用由李淑珍負擔。
②拍賣之後，董振茂取回本利490 萬元，超過部分歸李淑珍
所有，但因拍賣產生之利息所得稅以13% 計算由董振茂扣回，所得若未超過490 萬元，則李淑珍不得再埋怨與異議。
③李淑珍預計於90年12月31日以前還清所有之借款，若未履
行約定，則以360 萬再以銀行利率9 釐加計利息，至清償為止。
④董振茂積極配合李淑珍之法院強制行動，不得藉故拖延。
有該協議書在卷可考（見偵1 卷第33頁至第34頁）。
㈥支付命令部分（董振茂取得第二個執行名義）：
①90年9 月20日，以董振茂名義具狀向本院聲請對債務人李
淑珍按本金360 萬元、利息年息20 %及逾期部分按每月3分計算之違約金核發支付命令。
②90年10月29日，本院核發90年度促字第46665 號支付命令
（其中利息以年息2%，逾期部分按每月3 分計算之違約金）。
③李淑珍於收受支付命令後，未提出異議，該支付命令於90年12月18日確定。
經調閱本院90年度促字第46665 號支付命令卷宗核閱無誤。
㈦系爭573 地號土地之徵收補償費：91年4 月25日臺南市政府
以91南市地權字第09102148400 號函通知徵收系爭573 地號土地，補償款1100萬1861元。因宋順保、李淑珍、董振茂無法達成協議而未前往領取。因受領遲延存入臺南市土地徵收補償費保管專戶。有臺南市政府91年4 月25日南市地權字第09102148400 號函（見偵1 卷第38頁）、91年度保字第53號保管通知書（見偵1 卷第40頁至第41頁）在卷可稽。
㈧強制執行程序之開啟：
①91年5 月7 日，董振茂以「拍賣抵押物之裁定、支付命令
」作為執行名義，具狀向本院聲請對系爭573 地號土地之徵收補償費強制執行（執行名義之競合）。
②91年5 月20日，本院核發對第三人臺南市政府就系爭573
地號土地徵收補償費之扣押命令（臺南市政府91年5 月27日回函表示將1100萬1900元徵收補償款扣押）。
③91年5 月28日，宋順保收受本院執行命令。
經調閱本院91年度執字第14333 號執行卷宗查閱無訛。
㈨宋順保提起債務人異議之訴（原告宋順保、被告董振茂）：
91年8 月20日，宋順保就上開執行事件對董振茂提請起「債務人異議之訴」（臺南地院91年度訴字第1887號、臺南高分院92年度上字第69號、最高法院92年度台上字第2772號），法院以宋順保無法證明董振茂與李淑珍間有通謀虛偽之意思表示情事，而前揭支付命令因李淑珍並未異議而確定，即與確定判決有同一效力，無從酌減違約金，均為宋順保敗訴之判決，該案於92年12月25日敗訴確定。經本院調閱各該案卷核閱無誤。
㈩強制執行程序之終結：
①債務人異議之訴已告確定，本院民事執行處於93年2 月10
日製作分配表，分配結果，董振茂債權本利和1337萬6213元，執行清償（拍賣）所得金額即系爭573 地號徵收款1100萬1900元，全部清償董振茂後尚有本金239 萬9955元未能清償。
②宋順保無從自徵收補償款受領任何款項。業經本院調閱上開執行卷宗確認無誤（分配表詳見附表五）。
93年3 月24日，董振茂自本院領取面額1104萬0563元國庫支
票提出兌領。於同年月25日轉帳514 萬7793元入蘇新竹律師指定之林秀卿帳戶，委託蘇新竹律師保管至本院93年執全字第191 號及93年重訴字第70號訴訟結果再行處理，有保管條
1 張（見偵8 卷第43頁）、本院發還民事強制執行案款通知
1 份（見偵11卷第21頁）、財政部臺北區支付處99年1 月22日台支二字第0990000326號函（見偵11卷第31頁）、香港商香港上海匯豐銀行99年4 月23日函檢附之帳戶交易明細表（見偵11卷第41頁至第50頁）、匯豐（臺灣）商業銀行股份有限公司99年5 月27日檢附董振茂帳戶轉帳支出資料（見偵11卷第53頁至第57頁）、中華商業銀行取款、存款憑條（見偵11卷第55頁）、匯豐（臺灣）商業銀行股份有限公司99年6月28日函檢附林秀卿帳戶交易明細（見偵11卷第71頁至第73頁）附卷可佐。
93年3 月25日，李淑珍以需款急用為由，經董振茂同意，至
蘇新竹律師處取走50萬元。95年3 月24日，李淑珍以前揭確認抵押權存在之訴已確定為由，至蘇新竹律師處取走444 萬7793元，有林秀卿帳戶影本（見偵11卷第34頁）在卷可查。
綜上，被告董振茂就系爭573 地號土地徵收補償費共領取11
04萬0563元。其中李淑珍取得514 萬7793元（其中20萬元支付律師費用）。宋順保未能以系爭土地所有權人身分領得剩餘款項，亦未能以實質債權人之身分受領分文。業如前揭事證所示。
叁、訊據被告董振茂矢口否認有何訴訟詐欺情事，辯稱：我取得
的金錢都是經過法院判決確定，若照約定利息計算（每月2分），本案我還有虧錢云云。董振茂辯護人為其辯稱：⑴董振茂與李淑珍就借款利息、遲延利息、違約金之約定為真實，⑵90年8 月22日與李淑珍簽立之協議書係迫於無奈始同意達成協議，接受490 萬清償本利和是出於減少損失儘快收回借款，⑶向法院聲請核發支付命令係為促使李淑珍早日清償借款，希望李淑珍知悉依協議書清償490 萬較為划算，此乃董振茂為維護自身權益採取之保障手段，不能以李淑珍未提出異議即論有訴訟詐欺之犯意聯絡與行為分擔，⑷若董振茂真有訴訟詐欺之意圖，應可請求月息2 分，並加計違約金、遲延利息每月各3 分，何以於支付命令聲請狀要求較低之利息為年息20% 及違約金，而法院僅准許年息2%時，此部分較真實約定利息為低，董振茂亦未提出抗告，足證其並無訴訟詐欺之意圖而製造假債權，⑸協議書因李淑珍無法於90年12月31日前清償董振茂490 萬而告解除，董振茂對於李淑珍之債權自可回復至原本借款約定之金額，⑹董振茂將514 萬7793元交由蘇律師保管，若真有訴訟詐欺情事，應於取得款項之後，即依約將款項交付李淑珍，豈會放在律師事務所達2年之久，⑺宋順保對於董振茂之優先債權有抵押權之擔保，且違約金、遲延利息均可查證，宋順保無法獲得清償，係其對於土地之價值評估錯誤，⑻李淑珍自蘇新竹律師處取得44
4 萬7793元，未經董振茂同意，否則董振茂豈會發函警告李淑珍云云。訊據被告李淑珍矢口否認有何訴訟詐欺情事，辯稱：是宋順保對於土地價值評估錯誤導致未能受償，並不是訴訟詐欺云云。李淑珍辯護人為其辯稱：⑴遲延利息、違約金之記載均為真實，若記載不實，稅捐機關將會核課稅捐，是設定契約書上記載每月遲延利息3 分、違約金3 分顯然不能規避利息所得，反而增加稅賦，⑵李淑珍身為借款孔急之人，在商議借款條件時本無籌碼，固然抵押權設定契約之約定違反法律規定或有對其不利之處，但債權人挾有經濟優勢，債務人也只好接受，所以約定為真實而非虛偽，⑶李淑珍因缺乏證據優勢而選擇不對支付命令異議，難謂其明知支付命令內容不實而默不作聲，⑷由宋順保與李淑珍85年9 月9日保證書、90年8 月28日簽立之切結書觀察，李淑珍已將土地抵償債務（代物清償），對於宋順保之債務已然免責，⑸李淑珍與董振茂之協議書，已因李淑珍未能履行而解除，董振茂具狀聲請強制執行，自可依原先約定之條件請求李淑珍履行債務，⑹董振茂於90年8 月22日與李淑珍協議前，已聲請拍賣抵押物，且董振茂採取強制執行之方式，是對系爭土地強制執行（對物執行），毋庸支付命令作為執行名義，並無所謂利用訴訟詐欺取得不實內容之支付命令作為執行名義之情形，故李淑珍對於支付命令有無異議，與宋順保未能受償並無關聯云云。是以，本件是否構成行使使公務員登載不實文書罪、公務員登載不實罪、詐欺罪之爭點厥為：被告董振茂與李淑珍是否有行使登載不實之公文書欲虛增債權，致督促程序之法官核發內容不實之支付命令？被告二人是否以該內容不實之支付命令作為執行名義，以之為施用詐術之手段，使法院陷於錯誤，而為一定之意思表示處分他人財產，致使形式上物之所有權人宋順保未能取得拍賣清償董振茂真實債權後之餘額，或以實質債權人之身分未能分文受償，而致生宋順保財產之損害，並使被告獲得財產利益？細究上開爭點依序為㈠被告董振茂、李淑珍二人4 次借款（共360 萬）之約定，是否為3 個月短期借貸，且到期未清償本金，即約定遲延利息及違約金，均高達每月3 分？㈡被告董振茂、李淑珍是否有共同行使使公務員登載不實文書之行為，以取得法院核發內容登載不實之公文書即支付命令？㈢李淑珍主張代物清償是否有理由，宋順保是否仍有財產可供侵害？㈣詐欺之過程及如何致生財產損害於宋順保，並使被告取得財產利益，施用詐術、財產損害、利益取得間是否有相當因果關係？㈤被告董振茂及李淑珍是否有詐欺罪之主觀意圖及故意，尤以被告董振茂最終取得之金額小於實際約定利率（每月2 分），董振茂有無詐欺罪之主觀犯意？以下悉述之。
肆、得心證之理由
一、被告董振茂與被告李淑珍二人間之借款，抵押權設定契約書上填載「借款期間3 個月，利息按年息2 釐計算，並附加每月遲延利息3 分及違約金3 分」，均屬不實：
㈠由被告三人、告訴人、證人王明芳等人歷來供述觀之（就董
振茂、李淑珍二人借款之約定）（此部分較繁雜，詳見附表二）：
被告李淑珍前後供述不一，且有歷次偵訊時記憶不清，而相隔16年後之審判期日清楚記憶等情。其更異前詞，顯然是因為已列為本案被告，且知悉本案之爭點在於有無違約金及遲延利息之約定，涉及其罪責之有無。是李淑珍之供述或證述，就利息若干，有無遲延利息、違約金之約定，已不可採信。而被告董振茂與吳瓈觀坦承借與李淑珍之借款實際利率與契約書所記載之利率（年利2 釐）不符，係為避稅而為，而契約書上記載之違約金及遲延利息，是因為當時大家都這麼寫，是抵押契約書的格式等語，前後供述尚稱一致。且本院審理時，律師陳報狀敘及：契約附加遲延利息及違約金之約定，為被告董振茂與吳瓈觀長久以來之習慣，亦為社會常態等語（見本院卷第146 頁）。復與其二人提出之4 份事務所辦理之抵押權設定契約書相符（詳下述）。亦與事務所提供與宋順保子女設定抵押權之契約上記載相符（見本院卷第96頁正反面、第102 頁正反面），均為「年息2 釐，遲延利息自違約日起以月息3 分計算，違約金自違約日起以月息3 分計算」。是以，就利息之約定及遲延利息、違約金之記載，應以被告董振茂、吳瓈觀所述較為信實。
㈡由卷附數份吳瓈觀代書事務所提供之抵押權設定契約書觀之：
卷內抵押權設定契約書共有10份，分別係李淑珍向董振茂借款時，為權利人董振茂設定抵押有4 份（見偵1 卷第12頁至第15頁、第18頁至第21頁、第24頁至第27頁、第29頁至第32頁），李淑珍向宋順保借款時，為權利人宋斌宏、宋叡芳設定抵押有2 份（見本院卷第96頁正反面、第102 頁正反面），為權利人呂興昌設定抵押1 份（見本院卷第147 頁）、為權利人吳瓈觀而設定抵押1 份（見本院卷第148 頁）、為權利人吳瓈觀而設定抵押1 份（見本院卷第149 頁）、為權利人董振茂而設定抵押1 份（見本院卷第150 頁）。上開契約均係由吳瓈觀代書事務所人員製作填寫。而契約之擔保借款金額、抵押標的物均有不同，然利息、遲延利息及違約金卻完全一致，尤以遲延利息、違約金之欄位均已預先打印完成，而利率部分亦一致以印章蓋上「年息貳釐」之印文，權利存續期限亦均為3 個月短期借貸。衡情，各借款人之債信不同，借款金額亦有落差，提供之抵押物狀況亦有價值優劣，設定之抵押權順位（胎位）、借款人之還款能力、借款需求、有無資金可以短期到位，均有差異，上開因素均會影響到借款利率、違約金、遲延利息之多寡或有無。而吳瓈觀代書事務所之抵押權設定契約書卻為「統一式例稿約定」，除將利率寫低之部分，係為求避稅之目的，其餘違約金、遲延利息、短期借貸之記載，是否反於借款當事人間借款時之真意（亦即明明沒有約定，卻直接拿例稿去辦理抵押權登記），已容有可疑之處。
㈢遲延利息、違約金記載是否符合真意，應自被告李淑珍借款時之經濟狀況、還款能力加以判斷：
⒈被告李淑珍為何向民間借款（利息較高）而不向銀行借款（
利息較低）？自李淑珍於本院審理時供稱：因為向銀行、農會借款比較慢等語（見本院卷第187 頁）。被告吳瓈觀供稱：李淑珍當初借款是信用不好，根本沒辦法跟銀行借貸等語（見本院卷第192 頁）。再細究其85年10月間將系爭土地過戶給宋順保之原因，係因積欠銀行等其他債務人款項，為了怕系爭土地遭銀行提出拍賣，而過戶給宋順保。應可認定李淑珍向民間借款之原因，一來係向民間借款週轉較快，二來係因其債信已然不佳，向銀行告貸未必能借得款項。則以84、85年間經濟陷入窘迫之李淑珍而言，其唯一有價值之物即系爭土地。在當時李淑珍並無大額現金可供週轉，或難以期待李淑珍能短期內還清積欠之款項（包含銀行），其唯一方法只有賣掉系爭土地變現，否則以當時情境，李淑珍除系爭土地形同無資力之債務人。又李淑珍將土地過戶給宋順保，亦可看出其無變賣土地變現之意願。此情此境，一個借款的債務人，豈可能於3 個月短期借貸期限屆至，還清所借之本金？若3 個月清償日到期，仍不清償本金，即須負擔月息3分之遲延利息及月息3 分之違約金？殊難想像李淑珍有此清償能力，亦能推知其並無該等約定之真意。
⒉被告李淑珍於本院審理時供稱：借錢之後有付利息，到了後
面都是借這裡付那裡，到了後面都付不起，因為都借不到錢。跟宋順保借錢時，他會先扣利息，本來票都會兌現，直到跳票的時候，我就沒有付款了，時間大概是85年，那麼久我忘記了，反正到了跳票以後，我就借不到錢等語（見本院卷第174 頁正反面、第175 頁反面）。以時間點而論，被告董振茂第一次借款給李淑珍之日期為83年9 月16日借120 萬元（記載83年12月16日要清償）。若違約金、遲延利息之記載為二人之真意，則李淑珍83年12月16日未清償本金，即須負擔每月7 萬2000元之遲延利息與違約金。對於董振茂而言，在李淑珍第一筆借款無法如期清償之際，理應熟知李淑珍之債信狀況、經濟能力不佳，但在此情況下，董振茂猶能在83年12月30日借李淑珍50萬元（84年3 月30日要清償），李淑珍無法清償第一筆借款本金，董振茂尚要借出第二筆、第三筆，甚至是第四筆。若董振茂並非重利之高利貸業者，最合理之解釋，就是本來借款就是放長期！正因系爭土地之價值甚高，身為代書之董振茂理當知悉，因而不思及李淑珍未能清償第一筆本金，而仍願意繼續借錢給李淑珍。所以董振茂之真意應該是要做長期的借貸，並以每月2 分之利息作收，而李淑珍亦願意接受高於銀行利率之每月2 分利息向民間借貸。但李淑珍斷然不可能接受短期借貸！而於3 個月屆期無法還清本金，即須支付高額之遲延利息及違約金，董振茂亦無實際約定遲延利息、違約金為借款條件，因月息2 分之高額利率，系爭土地擔保足夠，本來就要做長期借貸才能雙贏！否則董振茂不可能對無現金週轉之李淑珍，陸續借出4 筆款項。是以，李淑珍之真意應在月息2 分的條件下，願意支付利息而向董振茂借款，董振茂之真意亦係本於系爭土地為擔保，作收長期借貸而陸續貸與4 筆借款。
⒊此觀被告董振茂偵查、審理歷次供稱：（95年10月16日檢察
官偵訊時問：李淑珍是83年向你借錢，為何要在90年處理？）當時李淑珍沒有錢可還，且她向宋順保借錢，李淑珍的房子也被拍賣等語（見偵4 卷第33頁），顯見董振茂知悉李淑珍經濟狀況不佳。又其供稱：李淑珍付利息起先是正常，但他和宋順保借錢過後，就開始不正常了（見影卷第153 頁）；（100 年4 月26日檢察官問：李淑珍從84年後就不付利息？）大概是那個時候前後，但是在85年談過戶前就不繳利息了（見影卷第154 頁），更能看出董振茂借款重在長期利息之收取，而非短期借貸。此與被告吳瓈觀100 年6 月14日偵訊時供稱：李淑珍向我們借款的利率差不多2 分，借款只有約定3 個月是因為設定太久利息所得會很高，【實際上我們不會3 個月就催款，關於遲延利息和違約金我們契約書都這樣寫】，但實際的利息都是私下約定的，因為若照實寫2 分國稅局的稅會課很高。【3 個月到期沒有還錢，有錢再來付利息，我們也沒有催討】等語相符（見影卷第219 頁）。堪認3 個月的短期借貸，只是要避免課重稅，就算滿了3 個月未清償本金，也只是要繼續負擔每月2 分之利息即可，被告董振茂本想以系爭土地為擔保長期收利，已然甚明。依上開說明，被告董振茂、李淑珍間之消費借貸契約，應屬不定期限之消費借貸，而約定利率為月息2 分，對於雙方才是互謀其利！㈣以告訴人宋順保借款與被告李淑珍部分觀察：
84年、85年間，李淑珍持支票向宋順保借款，借款之原因應係要養魚需要本錢、變更系爭土地之地目及投資土方事業（見偵2 卷第5 頁、偵2 卷第44頁、偵4 卷第114 頁至第115頁、偵7 卷第23頁）。宋順保並要求先設定抵押才要借款給李淑珍，而為宋順保之子女設定抵押權之時間為84年12月23日、85年5 月1 日，是可認定於84年12月23日之後，李淑珍有持支票陸續向宋順保借款。在此之際，李淑珍於84年12月19日甫向董振茂商借第4 筆款項70萬元，又李淑珍向宋順保借款，據李淑珍及其夫王明芳歷次供述，並非用來清償積欠董振茂之債務，更能顯見李淑珍當時之經濟能力與負債情形，李淑珍豈可能與宋順保、董振茂均合意借款條件為3 個月短期借貸，若屆時未能清償本金即給付宋順保、董振茂每月
3 分之違約金及3 分之遲延利息。以宋順保與李淑珍之借款情形以觀，宋順保歷次陳述從未認為自己與李淑珍之借款約定為抵押權設定契約書上所載之內容。甚至宋順保在本院向地政機關調閱其抵押權設定契約之前，均不知悉其「形式上」當時享有屆時不清償本金，得主張遲延利息、違約金之豐厚條件。因而，宋順保當知契約書上之記載，均為代書事務所之例稿，而未與當事人之真意相符。該契約書之目的均在為權利人設定抵押權而已！而非在證明借款當事人之借款合意，真實的借款約定應另見借據、本票等借貸雙方留存之文件。就此，身為代書之董振茂豈有不知之理。
㈤由告訴人宋順保85年9 月9 日出具之保證書觀察（見偵2 卷第94頁）：
宋順保出具保證書給李淑珍5 年的還款寬限期，且以買賣為由辦理登記，將系爭土地過戶至其名下。又董振茂供稱：李淑珍要將系爭土地過戶給宋順保時我在場，因為李淑珍的房子被拍賣，怕土地也被賣，李淑珍想要保有那塊地，而宋順保也想要債權有擔保，我有同意該土地先過戶給宋順保，過戶的代書是我辦的等語（偵2 卷第48頁、偵4 卷第33頁、偵
8 卷第37頁）。又被告李淑珍曾於85年9 月7 日出具同意書給吳瓈觀（見偵4 卷第51頁），用以表示李淑珍要先將系爭土地過戶與他人。就上開同意書，被告董振茂供稱：因為李淑珍有房子被拍賣，怕這塊土地也被牽連被銀行聲請拍賣，該土地還有剩餘價值，先將土地過戶（到別人名下），對李淑珍有好處，該同意書是我太太寫的，做這個動作是我和李淑珍談的等語（見影卷第153 頁至第154 頁）；（檢察官於
100 年4 月26日偵訊時問：土地原先要過戶給你，為什麼你不要？）因為宋順保債權很高，還要付增值稅，我付不起（見影卷第168 頁）等語。則被告董振茂當知宋順保給了李淑珍5 年還款寬限期，只要李淑珍還清積欠宋順保之本利，宋順保即要無條件交還系爭土地。因而，李淑珍為免系爭土地終歸宋順保所有，當時必然會想在5 年內籌措資金返還宋順保本利和，同時之間，豈可能容任形式上已屆清償期之董振茂4 筆借款，合計360 萬之借款本金，以每月21萬6000元（
360 萬，以月利3 分，分別計算違約金及遲延利息：360 萬×3 % ＋360 萬×3%＝21萬6000元）迅速累積李淑珍之負債！又李淑珍於本院審理時供稱：過戶的時候宋順保叫我付增值稅，我已經很悽慘了，連吃飯都有問題，哪裡有錢去付增值稅等語（見本院卷第175 頁反面）。是以，從宋順保出具之保證書（僅表示5 年內要回收本利和）、李淑珍出具之同意書及其供述以觀，李淑珍與董振茂間，在李淑珍尚未清償
4 筆借款之際，會累積對於董振茂之債務亦應僅係本利和而已。申言之，李淑珍與董振茂間就4 筆借款，本屬長期借貸而未定清償期限，或縱有「形式上」約定清償日，由董振茂、吳瓈觀歷次供述觀之，亦一直給李淑珍「緩期清償」，一緩再緩，終於90年間方採取法律行動，如同宋順保給與李淑珍5 年寬限期，董振茂何嘗不是如此，否則李淑珍豈願5 年內還清宋順保債務，又每月甘負對於董振茂之高額違約金。由此面觀察，更能看出下述聲請支付命令時將遲延利息、違約金計入不合理之處。
㈥以三方數次協商觀察：
⒈被告李淑珍歷次供稱略以：90年8 月22日和董振茂簽協議前
，談判很多次，有去蘇新竹律師事務所，也有去民意代表處，我們三人協調很多次，至少超過20次等語（見偵11卷第27頁、影卷第161 頁、本院卷第181 頁）。被告董振茂歷次供稱略以：宋順保認為只要給我260 萬到360 萬元之間，根本跟我的債權本金利息不符。90年8 月22日我與李淑珍有簽立協議書。簽訂該協議書前我和李淑珍已經談判10多次。我們三人有很多次談判，一直談不攏，李淑貞只願意給我200 多萬，我嫌太少。去吳健保處那次並沒有談成，那次是講360萬，也沒有談成，後來還去茄定鄉長處談，也沒有談成。到蘇律師處協調時，三方都有派代表去等語（見偵7 卷第25頁、偵8 卷第36頁至第37頁、影卷第167 頁、93年度重訴字第70號94年5 月18日民事庭筆錄）。
⒉若遲延利息、違約金約定為實在，且董振茂從未同意李淑珍
緩期清償，則依契約計算，董振茂早可採取法律行動，取得系爭土地全數之徵收補償款，有何必要左右受盡委屈？一方面受限於後順位之宋順保忽視其方為優先債權人，一方面受限於債務人多次要求降低受分配金額。一筆徵收款有協商、判談的空間，必然是數人有權利得受領分配，若身為代書之優先債權人董振茂，早已知悉徵收補償款若干（1100多萬），抵押權設定契約若屬實，且未給李淑珍緩期清償，徵收補償款應全屬其囊中之物！董振茂有何必要在數次協商中，看似落居下風、受盡委屈？亦可顯見徵收補償款之合理分配，絕非董振茂原可全部獲取。
㈦以90年8 月22日被告董振茂與被告李淑珍之協議書觀察：
若遲延利息、違約金之約定為實在，亦即自違約日起，遲延利息及違約金加計為年息72% ，董振茂豈可能於借款360 萬元之6 至7 年後之90年間，僅願意取回本利490 萬元？或在該協議書上載明「若未履行約定，則以本金360 萬元再以銀行利率年息9%加計利息直至還清為止」？由該協議書以觀，縱李淑珍年底前未能清償，董振茂亦僅能以本金360 萬元，再以銀行利率年息9%加計利息請求李淑珍履行債務。倘遲延利息、違約金之約定確屬當事人之真意，董振茂有何必要在李淑珍無論年底前清償或是不清償，都處於吃虧的狀態？（該協議書第2 、3 點，對於董振茂處於雙輸之局面）衡情度理，該違約金、遲延利息之記載並非實在。
㈧綜上，抵押權設定契約書上遲延利息及違約金均月息3 分之
記載，顯非實在，已堪認定。將該不實事項登載於土地登記簿，並核發他項權利證明書、土地登記謄本等公文書，均屬使公務員登載不實之公文書。
二、本件應屬詐欺訴訟（原先僅透過督促程序、執行程序之程序審查，嗣因債務人異議之訴而進入實體審理，因而有法院陷於錯誤之三角詐欺情形）：
㈠債權人之請求，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定
數量為標的者，得聲請法院依督促程序發支付命令。又依民事訴訟法第511 條聲請支付命令之程式，聲請支付命令毋須附任何證據。申言之，債權人就其主張之事實，毋庸舉證，法院只依形式審查，此為非訟之督促程序。若債權人之請求並不合理，而法院仍依其聲請核發支付命令，依現行法律，係交由債務人提出異議來救濟。
㈡被告董振茂配合被告李淑珍核發對於李淑珍不利之支付命令
，並取得內容不實之支付命令虛增債權，為訴訟詐欺之第一步驟：
⒈被告董振茂因多年來李淑珍均無法清償積欠之款項，業已於
90年8 月16日具狀向本院聲請拍賣抵押物。是以，若李淑珍終未清償，董振茂自可以「拍賣抵押物裁定」作為執行名義，採取對物之強制執行。於執行程序中，便能就系爭土地之徵收補償費取償。然而，因拍賣抵押物之裁定並無確定債權額之效力，若以此作為執行名義，法院執行處應會通知董振茂陳報債權。於此之際，董振茂於本院審理時稱：每次借款給李淑珍，她有寫本票等語（見本院卷第285 頁、第296 頁反面），則董振茂應可提出當年借款人李淑珍所簽下之本票，甚而計算「找補」之情形（李淑珍這幾年來有清償多少利息過）。當然，更正確之作法應係提出90年8 月22日之協議書，主張依本金360 萬、年息9%計算之本利和（因為李淑珍於90年底未清償）。若循此執行方式為之，在執行階段陳報債權時，董振茂誠實的申報債權或90年8 月22日協議書，自不會發生本案以下所述之訴訟詐欺，首先敘明。
⒉然被告董振茂聲請拍賣抵押物裁定後，卻於90年8 月22日與
李淑珍簽立協議書（見偵1 卷第33頁至第34頁）。該協議書中約定「債權人董振茂要【依債務人李淑珍之意思】將系爭土地提出法院拍賣、強制執行，而【執行費用由李淑珍負擔】。拍賣之後，董振茂僅取回本利490 萬元，超過部分歸李淑珍所有…，債權人董振茂【積極配合債務人李淑珍】之法院強制行動，不得藉故拖延」。系爭土地【形式上】已歸宋順保所有，而董振茂業已聲請拍賣抵押物裁定，董振茂本可透過對物之強制執行取償，李淑珍已屬無關之第三人，何以協議董振茂【要配合債務人李淑珍】採取對債務人李淑珍之法律行動？李淑珍當時之經濟狀況，應屬身無分文（形式上土地已過戶給宋順保）、經濟窘迫之態。董振茂並無再對多年來經濟困頓之李淑珍聲請核發支付命令之必要（李淑珍根本沒有財產可清償，董振茂本即要從系爭土地徵收款取償）。再者，上開90年8 月22日協議書第2 、3 點，對於不論年底前有無履行清償條件，董振茂就該二點協議，均處於雙輸的局面，業如前述，則反面而言，該二點協議，對於李淑珍而言，處於雙贏之局面，可以清償490 萬本利，或是360 萬加計年利9%。但董振茂要配合李淑珍採取之執行程序，第一步驟卻是以上開不實抵押權設定契約書所載之高額違約金、遲延利息，對已取得協議優勢具有雙贏態勢之李淑珍，核發對李淑珍極為不利之支付命令！何以李淑珍在談判上已取得先機，卻又於90年9 月20日委任鄭和傑律師以董振茂名義具狀向本院聲請對己不利之支付命令。對於董振茂而言，沒必要，因為其已有拍賣抵押物之裁定，且其知悉李淑珍名下無財產，其欲執行之標的，本即徵收補償款，有拍賣抵押物之裁定已足！對於李淑珍而言，明明已取得雙贏，卻陷己於更不利境地。唯一合理之解釋，正是李淑珍與董振茂聯手，透過法院不實質審查之督促程序，藉以製造董振茂對李淑珍有與實際不符之高額債權。
㈢支付命令為被告李淑珍所主導：
⒈聲請核發支付命令乙節，被告李淑珍歷次供稱：支付命令是
我去跑的，董振茂有寫委託書給我，支付命令聲請狀是鄭和傑律師寫的等語（見偵4 卷第32頁、影卷第161 頁）。與被告董振茂供稱：我委託李淑珍處理聲請支付命令的事，我們一起請律師（應指鄭和傑律師），律師費是李淑珍付的，因為90年8 月22日有協議，所以我讓李淑珍處理（見偵2 卷第48頁）；支付命令是請律師，由李淑珍自己請律師來跑支付命令和拍賣程序等語相符（見偵4 卷第33頁）。又證人蘇新竹律師於本院證稱：因為李淑珍的弟弟和鄭和傑律師好像是同學等語，亦能確定「找律師、聲請核發支付命令」全由李淑珍主導無誤。
⒉債務人得不附理由向發命令之法院提出異議，但本件支付命
令之聲請，依李淑珍、董振茂歷來供述、協議書，本即董振茂【配合】李淑珍聲請，甚至執行費用也是李淑珍支出，李淑珍當然不會提出異議甚明。因而，本院核發90年度促字第46665 號支付命令於90年12月18日確定。
㈣董振茂、李淑珍以「拍賣抵押物之裁定、支付命令」數執行
名義（執行名義之競合），委託鄭和傑律師於91年5 月7 日具狀向本院聲請對系爭573 地號土地之徵收補償費強制執行，為訴訟詐欺之第二步驟：
⒈被告李淑珍供稱：強制執行聲請狀是我請人家寫的等語（見
偵11卷第27頁）。與董振茂供稱：91年度執字第14333 號之聲請狀是李淑珍處理的，是我寫委任狀給律師的，執行名義也是我委託律師聲請的，但是整個執行程序都是李淑珍處理等語相符（見93年度重訴字第70號94年5 月18日董振茂民事庭筆錄）。
⒉經本院調閱執行卷宗，確為複數執行名義之競合。依前所述
，若董振茂僅以拍賣抵押物裁定採取對物之強制執行，則在執行階段，本院自會請董振茂陳報債權（可提出本票、協議書），以供債務人李淑珍及宋順保表示意見。但正因本件之執行名義尚有「與確定判決同一效力」之支付命令（已確定董振茂與李淑珍之債權額）。因而，宋順保立於抵押人之立場，對於拍賣抵押物之裁定非與確定判決有同一效力，雖得提起債務人異議之訴，但因董振茂於訴訟中以支付命令證明李淑珍對於債權並無異議，致宋順保雖能提起債務人異議之訴亦徒勞無功。李淑珍無異議之債權額，僅能由形式上抵押人宋順保承擔，以系爭土地之徵收補償費，任由債權人董振茂全數取償。
㈤宋順保提起債務人異議之訴敗訴後，本院民事執行處即於93
年2 月10日製作分配表，分配結果，董振茂債權本利和1337萬6213元，執行清償（拍賣）所得金額即系爭573 地號徵收款1100萬1900元，全部清償董振茂後尚有不足額239 萬9955元。宋順保無從以物之所有權人或債權人身分取得任何款項。而董振茂所取得之款項高達1100萬1900元，顯然與其90年
8 月22日協議時，不論李淑珍該年底有無清償，董振茂均應雙輸之局面迥然有異。
㈥董振茂領得之分配款，514 萬7793元給與李淑珍：
⒈本案有款項514 萬7793元由被告李淑珍取得，業如前述。董
振茂固曾表示將514 萬7793元寄放在蘇新竹律師處是要給李淑珍和宋順保分配的錢，目的是要解決其三人間的糾紛云云（偵8 卷第83頁、偵11卷第154 頁、偵11卷第156 頁至第15
7 頁）。然為何一筆供他人協商分配之款項，並非一筆劃整為零的整數，而看似精巧計算具有零頭之數額，是董振茂上開供述，業有可疑之處。又董振茂亦曾供稱：我【不敢拿】那麼多錢，放一部分在蘇律師處，表示我有誠意要處理等語（見影卷第156 頁）。其供稱【不敢】將法院之分配款全數拿取，亦能彰顯董振茂之實際債權額理應未達分配之金額，因而【不敢拿】多出之部分，所以將部分款項放在蘇律師處。董振茂復供稱：【我依協議】，其他的錢我交給蘇新竹律師處理等語（見偵4 卷第42頁）。亦可知李淑珍終能取得分配款，係因董振茂【履行協議】所致。其再供稱：我當時在保管條上確實是寫替李淑珍保管，我那時候只是同情她，我應該是有寫說要等民事判決確定，這筆錢才可以動用，那時候還沒有確定訴訟是否確定，所以才寄存證信函給她（見偵11卷第155 頁至第156 頁）。是以，董振茂事後雖寄發存證信函給李淑珍，但其亦自承是因為民事訴訟伊尚不知是否確定。則細譯其供述，不正是若民事訴訟已確定，該筆款項本來就是要給李淑珍，益徵其所辯該筆款項要給李淑珍、宋順保協商所用，並不足採。此與宋順保於本院審理時證稱：我不知道董振茂有放1 筆500 多萬在蘇新竹律師那邊，直到開偵查庭我才知道等語相符（見本院卷第203 頁反面）。是以，該筆款項應非供李淑珍與宋順保協商所用。
⒉證人蘇新竹律師於95年12月5 日偵查中供稱：他們有多次協
議，【按協議書內容履行】，李淑珍有來我事務所領錢（見偵4 卷第43頁）；於96年2 月5 日偵查中供稱：董振茂和李淑珍有協定，要李淑珍在董振茂與宋順保的官司結束後，到我的事務所拿那筆錢（見偵4 卷第105 頁）；於100 年4 月26日偵查中結證稱：（檢察官問：董振茂和李淑珍何時談好要一部分錢給李淑珍？）【基於90年8 月22日之協議】（見影卷第157 頁）。證人蘇新竹律師復於本院審理時證稱：他們原先發生糾紛時不是我處理的，是鄭和傑律師處理，因為鄭律師過世之後，後續的法律訴訟我來接辦，辦的是民事。強制執行後董振茂有取得分配款，當時有約定有一筆錢是董振茂要給李淑珍，我負責保管，我有寫保管條給李淑珍，而且他們事前也沒有異議說為何是寫給李淑珍，後來李淑珍也來領了，我的觀念中【這筆錢是約定要給李淑珍的，只是時間的問題】，寫保管條的目的是要有個依據。95年3 月24日李淑珍來我事務所拿錢，因為我急著去開庭，我以為董振茂當時有同意她把錢領走，我沒有經過確認就請事務所的小姐去領錢給李淑珍，金額是444 萬7793元。他們雙方應該是【有確認過金額才將錢保管在我這】，至於他們怎麼算出這個金額我不知道。董振茂領得款項後，將514 萬7793元匯入我事務所內員工林秀卿帳戶，93年3 月5 日有領出共50萬，這筆董振茂有同意李淑珍領，另一次就是在95年3 月24日領出
444 萬7793元，一開始匯入的錢扣掉李淑珍2 次領走的錢，中間還差了20萬，那應該是李淑珍付的律師費用，因為李淑珍的弟弟和鄭和傑律師好像是同學，我知道她有困難，所以律師費用沒有先付，是最後才付等語（見本院卷第230 頁至第234 頁反面）。
⒊被告李淑珍歷來供述，其偵查中供稱：我有自蘇新竹律師處
取回444 萬7793元，當時我和董振茂約定【若判決下來，我就可以拿到分配的錢】。拿錢當天，我有先去董振茂家跟董振茂說地下錢莊跟我討錢，我想要先拿到分配的錢，董振茂說要等到訴訟確定後再說，先不要拿，但因為錢莊逼我比較緊，且判決書我也收到了，我想先拿到錢，之後我就去蘇新竹律師事務所等語（偵8 卷第84頁）；我也不知道我從蘇新竹那邊拿到多少錢，只記得最後一次拿了400 多萬元。我去那邊拿了2 次錢，第1 次好像拿了50萬。400 多萬那次他說要等訴訟結束後，才要給我等語（偵11卷第155 頁）；保管條上面要等到判決確定後才能拿錢，我是等到判決確定後才去拿。判決是判定這筆錢要給董振茂。我可以去拿錢是董振茂同意等語（偵11卷第155 頁）；當初董振茂跟蘇新竹律師的保管條上面，就是寫這筆錢是為我保管等語（偵11卷155頁）；尤以其99年12月14日偵查中供稱：董振茂放錢在蘇新竹那邊，目的【不是要解決他與我及宋順保之間的糾紛】，要不然保管條就不會寫說是替我保管等語（偵11卷第156 頁）；於100 年4 月26日（檢察官問：董振茂說他不同意給你錢？）因他以為案件尚未確定等語（影卷第162 頁）。⒋分配表上董振茂受分配之金額為1100萬1900元（其中2 萬56
42元為執行費，本利、加計違約金受領1097萬6258元）。倘若被告二人間確實按90年8 月22日協議書第2 點核算即【董振茂取回本利490 萬元，超過部分歸李淑珍所有，但因拍賣產生之利息所得稅以13% 計算由董振茂扣回】。則本件因而產生之利息所得為（1097萬6258元－360 萬【本金】＝737萬6258元），（737 萬6258元×13% ＝95萬8914元【依協議要由董振茂扣回之部分】），（490 萬元＋95萬8914元＝58
5 萬8914元【依協議董振茂可拿之款項】），而超過部分歸李淑珍所有即（1097萬6258元－585 萬8914元＝511 萬7344元【依協議李淑珍可拿之款項】）。又依協議第1 點執行費用已先由李淑珍負擔，則徵收補償款先清償之執行費用，分配後再將李淑珍預先支付之執行費返還（511 萬7344元＋2萬5642元＝514 萬2986元）。此與董振茂匯入蘇新竹律師指定帳戶之514 萬7793元相差無幾！應可認定董振茂確實依照上開協議，將款項分配與李淑珍！（本案分配表與相關算式，詳見附表五）⒌綜上，被告董振茂所述前後雖有差異，但部分供述與李淑珍
、證人蘇新竹律師證述內容一致。又證人蘇新竹律師為本案相關民事訴訟委任律師，甚至曾在本案偵查中擔任李淑珍之選任辯護人，對於董振茂取得執行款後之分配情形，理應最為知悉，其證述當屬信而有徵，亦即李淑珍能取得分配款是【基於90年8 月22日之協議】（見影卷第157 頁），且【領錢只是時間早晚的問題】（見本院卷第230 頁至第234 頁反面）。又經本院依協議書第2 點核算，董振茂匯給蘇新竹律師保管的錢與依協議應分給李淑珍之金額相差無幾！再者，該匯款金額內，亦包含李淑珍應負擔之律師費用，更與協議時認為法律程序應該由李淑珍來負責等情不謀而合，亦與被告二人供述律師確實是李淑珍所找等情一致。又此部分除上開供述證據，尚有保管條1 張（見偵8 卷第43頁）在卷可稽。甚至在偵查中李淑珍委任之蘇新竹律師，曾具狀陳報：「李淑珍知悉董振茂要給她的數額，如有短少，她必會提出異議。」有該刑事陳報狀在卷可按（見偵11卷第151 頁）。是以，董振茂事後將分配款部分給與李淑珍絕非做善事，或是看李淑珍可憐而給予金錢助益。受救助人豈會認為金額短少、必會異議！依前開說明，本院認定李淑珍能從中取得款項，確係基於90年8 月22日與董振茂之協議，也正因此，董振茂才供稱【不敢全拿】，復因此，若董振茂有少給，李淑珍【定會異議】。
三、被告董振茂因不滿宋順保認為伊能分配之金額過低，因而與被告李淑珍謀議以支付命令之方式虛增對李淑珍之債權額，業如前述，並提出內容不實之公文書即土地登記謄本影本1份（記載清償日期，遲延利息、違約金依契約約定）、抵押權設定契約書影本，致使本院僅審查合法要件，不審查請求有無理由之法官，於形式審查後，依聲請人聲請內容登載於法官職務上所掌公文書之支付命令內（雖有將利息部分剔除為年息2%，惟係因聲請人提出之證據資料顯示為年息2%），並據以核發公務員（法官）登載不實之公文書，因李淑珍未異議，該公文書即支付命令確定，足以生損害於法院核發支付命令內容正確性及司法之公信力。被告董振茂與李淑珍復持該內容不實之支付命令（使公務員登載不實之文書），與拍賣抵押物裁定併同向本院聲請對系爭土地徵收補償費之強制執行。因宋順保提起債務人異議之訴，使違約金、利息等債權事項進入實體審理。董振茂、李淑珍仍提出前揭內容不實之支付命令、抵押權設定契約書，使民事庭法官陷於錯誤，誤認董振茂之債權額而將起訴（上訴）駁回。嗣本院民事執行處即依支付命令確定之債權額製作分配表，而以「徵收補償款分配金額全歸董振茂所有」之意思表示，處分形式上剩餘款項應歸系爭土地所有權人宋順保之財產，或實質上剩餘款項應清償後順位債權人宋順保，終造成宋順保分文未取之結果。是以，董振茂與李淑珍謀議透過法院核發不實內容之支付命令在先，嗣以該支付命令、拍賣抵押物裁定作為執行名義採取強制執行瓜分土地徵收補償款，於抵押人提起之債務人異議之訴中，仍以內容不實之支付命令、抵押權契約書對有實質審查權之法院施以詐術，使法院審理時陷於錯誤，致生損害於法院司法程序之公信力。嗣於執行程序中，造成宋順保財產之損害，並由被告取得不法利益。被告二人聲請支付命令、聲請強制執行、提出相關不實內容之公文書向民事法院施以詐術，最終致生宋順保財產損害，並取得不法利益，均具有相當因果關係，已甚明確。
四、被告董振茂之詐欺罪主觀犯意？㈠被告董振茂辯稱：我最後拿到的錢，比依實際上利率計算還
低等語，經本院以【附表三：三種計算式】核算，其所述尚非無稽（詳見附表三，以月息2 分、年息20% 、年息9%計算至分配表製作之利息截止日）。
㈡被告董振茂從系爭573 地號土地徵收補償款取得589 萬2770
元。與附表三各種計算式相較，尤與其實際約定月息2 分比擬可以取得997 萬8333元為少。董振茂並於本院審理時計算其應獲得之本利和，提出計算式1 紙（見本院卷第316 頁，該計算式以月息2 分計算至93年3 月），益徵其最終未能按照實際利息受償，甚至有虧損，均堪採信。
㈢綜上，基於董振茂實際取得之金額，本院認為董振茂個人並
無利用訴訟詐欺而獲得己身利益，而係「意圖【為第三人（李淑珍）不法之所有】，以內容不實之支付命令、抵押權設定契約書作為詐術，使民事法官陷於錯誤，因而駁回抵押人之訴，執行處終以「徵收補償款全歸董振茂所有」之意思表示，處分應歸屬宋順保之財產，使被告獲得不法利益。申言之，董振茂屬共同與李淑珍為「李淑珍」詐欺得利，而非為自己。然此部分僅係量刑之參考，而非成罪與否之因素。蓋聲請支付命令、強制執行之主體為債權人董振茂、債務人異議之訴之被告亦為董振茂，李淑珍無此身分，本案若無董振茂之參與，李淑珍斷然無法自己透過訴訟詐欺牟取分配款，自屬當然。
㈣被告董振茂犯案之動機？
如宋順保於88年7 月20日所提之陳情書2 紙（見影卷第196頁至第197 頁），提及被告李淑珍以黑白兩道、不思正途方式解決財務糾紛等情。被告吳瓈觀亦在本院審理時供稱90年
8 月22日是受到李淑珍、王明芳帶來之黑道，受脅迫所簽立協議書等語（見本院卷第292 頁反面、第294 頁），但吳瓈觀亦表示：董振茂都叫我不要講、就認了等語（見本院卷第
293 頁）。證人宋順保亦於本院證稱：大家都知道董振茂只要拿490 萬，最主要是他不敢拿，董振茂跟我說兄弟要恐嚇他，不然有生命危險等語（見本院卷第196 頁）。因而，董振茂為何要襄助李淑珍將徵收補償款全數取得後再朋分給李淑珍？而非與宋順保協力以抵押權人及系爭土地所有權人身分，共同將徵收款全數領出後再協議如何分配，實不明究理。是否如宋順保所述？董振茂受到李淑珍脅迫？為何與李淑珍合作而非與宋順保協力？因被告董振茂迄本院言詞辯論終結均未表明有何受到李淑珍之恐嚇或脅迫等情，亦未提出證據，致本院無從就有利於董振茂之處進行調查，就此部分本院僅能以其為債權人身分提出支付命令、強制執行仍係本於其自由意志而為。
伍、辯護意旨不可採之理由
一、辯護意旨認宋順保未能取償，係因其對於土地之價值評估錯誤導致云云：
辯護意旨認宋順保對於違約金、遲延利息均可查證固非無見。惟本案之重點係該等記載均為虛偽，則宋順保不論有無查證，均無評價錯誤之問題。重點在於「不應該拿一個事務所違反當事人真意的例稿，去取得執行名義，且終以該例稿核發之支付命令，作為分配之準據」，這對於宋順保而言，實出乎意料！且宋順保和李淑珍之間，也有相同的例稿，宋順保從未思及以此向李淑珍追債，此點豈會是宋順保評估錯誤？應係宋順保不知被告二人同謀算計，致未能受償。
二、辯護意旨認董振茂聲請支付命令係為促使李淑珍早日清償，此乃董振茂維護自身權益採取之保障手段，不能以李淑珍未提出異議即論有訴訟詐欺之犯意聯絡與行為分擔云云：
重點非在李淑珍未提出異議即論董振茂有犯意聯絡、行為分擔，而在於為何董振茂授權李淑珍委任律師，而以董振茂名義向李淑珍核發對90年8 月22日已取得不論年底清償與否均雙贏之李淑珍，對其極為不利之支付命令，且此程序是由李淑珍主導（李淑珍自不會異議）。
三、辯護意旨認董振茂已於90年8 月16日向本院聲請拍賣抵押物裁定，本可依確定裁定採取強制執行，無須以支付命令為執行名義，藉此製造不實債權云云：
辯護意旨忽略支付命令與確定判決有同一效力。取得支付命令作為執行名義，讓雖能以抵押人身分提起債務人異議之訴之宋順保，於訴訟中亦難以反駁、提出證明該債權含虛增部分，正因有「李淑珍對於高額債權並無提出異議」之不實支付命令存在。本案訴訟詐欺之成就，當有以確定之支付命令虛增債權之必要。
四、辯護意旨認若董振茂真有訴訟詐欺之意圖，應可請求月息每月2 分，並加計違約金、遲延利息每月各3 分，何以於支付命令聲請狀要求較低之利息為年息20% 及違約金，足證董振茂並無訴訟詐欺之意圖而製造假債權云云：
重點在於根本沒有違約金、遲延利息約定之真意，業如前述。只要依月息2 分計算至聲請支付命令時之本利和，才是董振茂實際債權額，或依90年8 月22日協議書第2 、3 點協議之內容聲請支付命令，該金額若小於聲請狀記載之金額，自屬虛增債權之行為。辯護意旨認為董振茂能報的更高，為何不報那麼高反證其無詐欺意圖，顯非的論。
五、辯護意旨認協議書因李淑珍無法於90年12月31日前清償董振茂490 萬而告解除，董振茂對於李淑珍之債權自可回復至原本借款約定之金額云云：
辯護意旨忽略該協議書第3 點【李淑珍預計於90年12月31日以前還清所有之借款，若未履行約定，則以360 萬再以銀行利率9 釐加計利息，至清償為止。】李淑珍業已取得【雙贏】之協議，豈會在年底未清償490 萬，就與董振茂合意解除90年8 月22日協議！於年底前若未清償，一者為360 萬再以銀行利率9 釐加計利息；解約若依設定契約則為360 萬，月息2 分，短期借貸3 個月，逾期之遲延利息為每月3 分、違約金每月3 分，兩者對於李淑珍之優劣顯而易見，李淑珍當非愚昧之人。若如辯護人所述，董振茂與李淑珍嗣後合意解約，更能益彰渠二人欲藉由司法程序虛增債權，而損及宋順保之權益。
六、辯護意旨認若真有訴訟詐欺情事，董振茂應於取得款項之後，即依約將款項交付李淑珍，豈會放在律師事務所達2 年之久云云：
若能藉由民事訴訟確認董振茂取得分配款之依據，朋分款項更為理所當然。又董振茂於93年3 月24日兌領國庫支票，於（翌日）3 月25日即分配50萬元給李淑珍，業據其二人供述在卷。然董振茂就執行分配款之流向，於檢察官97年偵查時曾遞狀說明，於97年10月16日提出之說明狀並未記載93年3月25日曾同意李淑珍自蘇律師處取走50萬元，有該說明狀影本在卷可按（見偵8 卷第45頁至第48頁）。然於檢察官開始調閱相關匯款帳戶、查分配款之流向、傳訊蘇新竹律師、李淑珍後，董振茂始於99年12月4 日供稱：將分配款匯入蘇新竹律師指定帳戶後，有同意先領給李淑珍50萬元（指93年3月25日）等語（見偵11卷第154 頁）。是以，何以董振茂於97年偵查中，具狀時未清楚交代50萬元於支票兌領之翌日即交付與李淑珍，有何必要隱瞞？堪認渠二人本意原待相關民事案件確定後，再依協議書朋分款項甚明。
七、辯護意旨認李淑珍自蘇新竹律師處取得444 萬7793元，未經董振茂同意，否則董振茂豈會發函警告李淑珍云云：
董振茂發函警告李淑珍乙節，業如前述，係因董振茂不明瞭相關民事訴訟是否已經確定，因而發存證信函給李淑珍。若民事訴訟確定，依照李淑珍、董振茂之供述，及蘇新竹律師之證述，該筆款項依協議本歸李淑珍，僅是時間的問題。
八、辯護意旨認若有遲延利息、違約金之記載，稅捐機關將會核課稅捐，是抵押權設定契約書上記載每月遲延利息3 分、違約金3 分顯然不能規避利息所得，反而增加稅賦云云：
關於【遲延利息及違約金】之約定，必須經查明債權人確實有收取之證據，始得據以核計逾期塗銷期間之所得，有財政部臺灣省南區國稅局101 年1 月19日南區國稅審二字第1010001627號函、財政部72年9 月22日台財稅第36699 號函在卷可參（見本院卷第245 頁至第247 頁）。蓋因端看抵押權設定契約，並不能知悉債務人有無於借款期限清償債務，因而無法藉由形式之記載，由稽徵機關核課稅捐，必須確實稽徵機關能證明當事人已經收付實現，才能就遲延利息、違約金之實際所得核課稅捐。是以，辯護人辯稱如此記載會增加賦稅云云，並不足採。
九、辯護意旨認李淑珍身為借款孔急之人，在商議借款條件時本無籌碼，債權人挾有經濟優勢，在此情形下之約定，債務人李淑珍也只好接受云云：
固然銀行借款也會約定遲延利息及違約金，甚至諸多借款人審閱條款時，亦甚為輕率即蓋章同意，而債務人無法清償之際，銀行也會拿當時的借款契約來聲請法院核發支付命令。但銀行借款與民眾，民眾當知清償期限，亦知過了清償期限，就要負擔遲延利息、違約金。如同卡債族知悉繳款期限未繳款，就要負擔遲延利息、違約金（縱然不知道簽約時該違約金、遲延利息甚高）。但董振茂與李淑珍間之借款，重在董振茂欲長期收利，而李淑珍需錢週轉，雙方之真意為長期借貸、月利2 分，業如前述。則李淑珍與一般向銀行借款之民眾恐有差異，差別在於其並不知悉哪一天過後，就算逾期還款，因為董振茂本欲長期取利，導致雙方對於逾期還款，本無約定違約金、遲延利息之真意。是辯護意旨將民間借貸與銀行借貸相比擬，尚難採為對被告有利之認定。
十、辯護意旨認李淑珍未對支付命令異議，因缺乏證據優勢而選擇不對支付命令異議云云：
係李淑珍主導支付命令之聲請，業如前述，其自不會提出異議甚明，當非缺乏證據優勢。退步言，李淑珍取得90年8 月22日對其雙贏之協議書第2 、3 點，豈非最有力之證據優勢。
十一、辯護意旨認李淑珍已以系爭土地於90年8 月28日抵償債務，宋順保對於李淑珍已無債權存在云云：
㈠按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅
，民法第319 條定有明文。此項規定為學說上所謂之「代物清償」，而代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。查90年8 月27日宋順保與李淑珍簽立協議書，內容約定「…⒉宋順保同意系爭573 地號土地，市政府徵收後之補償費（不含地上物補償）由第一順位（指董振茂）優先取得；⒊宋順保同意取得之金額，所剩之餘額若超出780 萬元以上之金額歸還給李淑珍、王明芳…」（見偵1 卷第35頁）由上開協議已知系爭土地即將被臺南市政府徵收，而徵收金額據宋順保、吳瓈觀供稱亦可推估（見本院卷第197 頁、第202 頁反面、影卷第166 頁、影卷第219頁）。且證人王陳阿珠於偵查中證稱：我是大甲村長，90年
8 月27日到場為他們協調，原本宋順保有900 多萬的債權，協調為780 萬元，當時候知道大約補償款是1300多萬元等語（見偵2 卷第109 頁）。是以，並無李淑珍稱宋順保本來就想要這塊地，想蓋加油站之情事云云。在85年間李淑珍所辯尚有可能，但在90年8 月系爭土地已面臨徵收，宋順保目標應是盡量從中取得分配款，而非系爭土地。因而，李淑珍主張以土地抵償原先伊積欠宋順保之債務，尚難採信。
㈡再者，上開協議第3 點「宋順保同意董振茂取得之金額所剩
之餘額，若超出780 萬以上之金額歸還給李淑珍」之文義觀之，宋順保與李淑珍並無以系爭土地所有權移轉登記以代清償借款之合意，否則即無須為上開協議第3 點之約定（願意在董振茂取償後，780 萬元的範圍內先給宋順保領取）。是李淑珍及其辯護人辯稱因代物清償而消滅對宋順保之債務，自屬無據。
㈢退步言，縱代物清償之辯解可採，則系爭573 地號土地歸宋
順保所有，但董振茂與李淑珍利用支付命令虛增債權，對徵收款強制執行，所虛增並強制執行之部分，不也侵害土地所有權人宋順保對於分配所餘徵收款之利益，而由被告獲得不法利益。
十二、被告復辯稱民事訴訟也判我們勝訴，不能因為宋順保沒拿到錢，遇到一個高檢署同情他的檢察官將本案起訴，就將民事判決確認的事情推翻云云：
㈠被告二人所指民事訴訟應為「確認抵押權存在等」訴訟（本
院93年度重訴字第70號、臺灣高等法院臺南分院94年度重上字第38號）。該訴訟中法院採信被告二人之主張，認為董振茂與李淑珍已有合意解除90年8 月22日協議書之意思，且宋順保未能舉證表示分配額中有由李淑珍取得之部分，而為宋順保敗訴（上訴駁回）之判決。
㈡然以時間序列觀之，在該訴訟確定後，李淑珍旋於95年3 月
24日以確認抵押權存在之訴已確定為由，至蘇新竹律師處取走444 萬7793元，並支付律師費20萬元。由前揭說明，李淑珍確仍按照90年8 月22日協議書第2 點取得超過490 萬元及董振茂扣回利息所得稅外之徵收款（詳附表五）。則被告二人在民事庭此【已有合意解除90年8 月22日協議書】之辯解，反而是另一個欺騙法院的行為，方能獲得該勝訴判決甚明。因該判決已經不會再次造成宋順保財產損害（已經被侵害過），否則尚有可能是另一個訴訟詐欺行為！被告二人卻以前揭判決認民事法院已經判決勝訴，來反駁檢察官起訴之不當，卻未曾反思渠二人於勝訴後仍依協議書第2 點朋分徵收款之行為。此辯解非但不足採信，更能益證待民事判決後再朋分款項之犯行。亦與渠二人民事訴訟委任之蘇新竹律師於本院證稱：該筆保管的金額，本來就是要給李淑珍，只是時間早晚之問題等語互核相符。
十三、綜上所述，勾稽互核，被告董振茂、李淑珍辯解實不足採。本件事證明確，被告董振茂、李淑珍犯行洵堪認定。
陸、論罪科刑
一、新舊法比較：依修正之刑法第2 條第1 項規定，將與本案有關之新舊法比較臚列如附表四所示，比較結果，應以修法前之規定對於被告二人較為有利，本於統一性及整體性原則，有關上開罪刑之適用，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，一體適用被告二人行為時即修正前刑法之規定論處。至於易科罰金之易刑處分，無須為綜合比較，併此敘明。
二、按上訴人將其變造之條據提出法院請為追償，意在利用法院不正確之判決，達其使對造交付租穀之目的，自與施用詐術使人將第三人之物交付之情形無殊，即又成立詐欺罪名，雖其行使變造私文書之方法行為較詐欺罪為重，依刑法第55條，仍應從行使變造私文書罪處斷，但關於詐欺行為，究不能置而不論。原審以上訴人提出變造字據，無非矇蔽法院，使之認定錯誤，與向被害人著手詐欺取財者不同，祇論以行使變造私文書罪，其見解顯有誤會，29年上字第990 號判例可資參照。是以，做出財產上處分者並不需是財產所有權人，若有權處分財產者，導致第三人的財產權利受損，行為人亦可能成立詐欺罪，此即學說上所稱之「三角詐欺」（Dreiecksbetrug）。又詐術施用之對象亦可能是公家機關人員，故財產之處分亦可是公權力運作之行為，若利用強制執行、訴訟程序，共謀製造虛增之債權，減少抵押人就剩餘款項之取得或減少真正債權人所得分配之成數，亦符合「為財產上處分」之概念，學理上稱為「訴訟詐欺」（Prozessbetrug ）。
三、如事實欄所載第一步驟：被告董振茂、李淑珍明知土地登記謄本上記載「債務清償日期」為不實，且記載「遲延利息、違約金均依契約之約定」，而依契約之約定則為每月3 分亦屬不實，係一「使公務員登載不實之公文書」。仍將該土地登記謄本之公文書影本1 份、抵押權設定契約書影本4 份作為證據供作行使之用，向本院聲請核發支付命令，使督促程序僅有形式審查權之法官於審查後，將聲請事項登載於職務上所掌之公文書即支付命令內，並據以核發該公務員（法官）登載之公文書即支付命令與董振茂，使董振茂取得與確定判決同一效力之支付命令，達藉此督促程序虛增董振茂對李淑珍不實債權額之目的，足以生損害於法院核發支付命令之正確性及司法之公信力，此部分被告二人係犯刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪（該文書指土地登記謄本影本）、使公務員登載不實罪（指支付命令）。如事實欄所載第二步驟：被告董振茂、李淑珍將內容不實之支付命令、拍賣抵押物裁定作為執行名義執行徵收補償款，並於債務人異議之訴中，以不實內容之支付命令向民事法官施用詐術，使法院認為該等高額債權均屬實在而無從酌減，為宋順保敗訴之判決。致本院執行分配時，將不實債權登載於職務上所掌之公文書分配表內，並進而分配、處分應歸屬宋順保之財產利益，致宋順保受有財產損害，由被告獲得不法利益，且足以生損害於法院強制執行程序之公信與公平，此部分被告二人係犯刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪（該文書指支付命令）、第339 條第2 項詐欺得利罪、第214 條使公務員登載不實罪（指分配表）。公訴意旨雖認被告二人訴訟詐欺之行為，係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪，惟被告二人所取得之徵收補償款，係透過虛增債權（利益）詐欺法院使宋順保未能獲得、因而減少受領餘額或未能受清償之財產利益，尚非實體物，被告二人所犯應構成該條第2 項之詐欺得利罪，是起訴意旨此部分容有未洽，惟其基礎事實同一，自得併予審酌，並予變更法條。被告二人間，有犯意聯絡、行為分擔，被告李淑珍雖非得聲請支付命令、採取強制執行程序之債權人，亦非債務人異議之訴之當事人，但其以自己共同犯罪之意思為之，仍應依刑法第28條、修正前刑法第31條第1 項論以共同正犯。被告二人上開犯行均委任不知情之鄭和傑律師撰擬聲請狀、不知情之蘇新竹律師進行訴訟，此部分屬間接正犯。被告二人以行使使公務員登載不實文書為方法，使審查支付命令之法官登載不實，取得支付命令，並進而以該不實之支付命令作為執行名義，於債務人異議之訴中提出作為確認債權額之施用詐術方法，致法院陷於錯誤、宋順保敗訴，終於執行程序中達到詐欺得利之目的。前行使使公務員登載不實文書，係以取得支付命令為其目的，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷；又被告二人行使該不實之支付命令作為方法，於執行程序及訴訟中達到詐欺得利之目的。其中使公務員登載不實之低度行為（分配表）應為行使之高度行為（將支付命令提出於法院）所吸收，而以行使支付命令為方法，透過訴訟詐欺得利為目的，應依修正前刑法第55條規定，從一重之詐欺得利罪處斷。至上述第一步驟復與第二步驟詐欺得利罪有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之詐欺得利罪處斷。又被告二人先聲請本院核發支付命令，嗣提出強制執行聲請狀、又於民事訴訟中主張高額債權存在等情，均係渠二人整體訴訟詐欺犯罪計畫，公訴意旨認被告二人基於概括犯意為之，應論連續犯，尚不足採。
四、爰審酌：㈠被告董振茂與李淑珍同謀為訴訟詐欺犯行，所為實不足取。
然其為先順位債權人，卻受後順位債權人宋順保之無理要求（只能分配得200 多萬至300 多萬），另一方面亦受債務人需索無度，董振茂應屬左右為難。且董振茂因本案已歷經將近10年之訴訟糾葛，應已身心俱疲，其實際所得亦低於借款之實際利率，可認其並非「貪財為己」之人，或許希望萬事圓融，或因個性和善而遭後順位債權人、債務人提出諸多不合理要求。但最終科以刑罰之處仍是其配合李淑珍聲請支付命令、採取強制執行，李淑珍方能從中牟取款項，其當知溢出其實際應取得之部分，理論上應屬宋順保之財產利益。董振茂配合李淑珍參與改變原有之分配秩序，而將款項朋分與李淑珍。本院衡量上情，暨董振茂之智識程度為大學畢業、經濟狀況、犯罪之目的、手段、迄今未能與宋順保達成和解、公訴人具體求刑等一切情況，量處有期徒刑6 月。又被告董振茂行為後，刑法關於易科罰金之規定已有修正，比較修正前刑法第41條第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已廢止）、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，較刑法修正後易科罰金之規定有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前之規定，以銀元300 元即新臺幣900 元作為易科罰金之折算標準。
㈡李淑珍明知系爭土地之徵收補償款尚不敷董振茂及宋順保二
人之本利和，其仍介入其中，欲從中牟取利益，所為甚不足取。本件因其而起之債務糾紛，致衍生出諸多案件，困擾董振茂夫妻、宋順保多年，迄今卻仍未賠償宋順保所受之損害、清償宋順保任何債務，在本案立於主導之地位，身為債務人非但無法清償債權人，甚至透過法院取得款項達514 萬7793元，暨其犯罪之動機、手段、生活狀況、公訴人具體求刑等一切情狀，爰量處有期徒刑1 年10月，以示懲儆。
五、被告董振茂犯罪係在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑條件，復查無不能減刑之情形，爰依法減其宣告刑二分之一，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定諭知易科罰金之折算標準。另本院量處被告李淑珍有期徒刑1 年10月，依減刑條例第3 條之規定，因逾有期徒刑1 年6 月之刑，即不予減刑。
六、被告二人行使登載不實之土地登記謄本、抵押權設定契約書、支付命令均為最終詐欺得利之目的，上開文書因已附卷於本院相關案卷，非屬被告二人所有，即不宣告沒收，併此敘明。
七、系爭573之1地號徵收補償款之說明：㈠系爭土地於88年2 月5 日政府逕為分割，分割為573 地號及
573 之1 地號二筆土地。88年4 月21日臺南市政府徵收系爭
573 之1 地號土地，補償費253 萬8812元。因宋順保、李淑珍、董振茂三方無法達成協議而未前往領取，臺南市政府乃於88年6 月29日提存於本院提存所，有本院88年度存字第2359號提存書在卷可按（見偵1 卷第39頁）。
㈡董振茂就該筆徵收補償款對宋順保提起民事訴訟（請求清償
債務之訴，本院93年度訴字第145 號）該判決認定董振茂就提存金全部均有優先受償權，宋順保應同意董振茂領取88年度存字第2359號之提存金253 萬8812元。經本院調閱該卷宗核閱無訛。而573 之1 土地之補償款提存金253 萬8812元，經本院提存所於98年6 月24日以（88）存字第2359號函通知，由董振茂領取，有本院提存所98年6 月24日函文在卷可按（見偵11卷第19頁）。
㈢起訴書固然有提及上情，然並未記載或表明董振茂就573 之
1 徵收補償款253 萬8812元之取得，究竟施用何種詐術，如何致本院民事庭法官陷於錯誤等情，亦未表明此部分董振茂與李淑珍有主觀之詐欺犯意。且此部分徵收款之取得並未朋分與李淑珍。是以，起訴書中該等記載應僅係交代系爭土地之「沿革」與「徵收款」之去處，並總計董振茂實際取得之款項為若干。再者，董振茂雖取得該筆徵收款，但加總後仍小於其以月利2 分計算之本利和。綜上，本院認定就系爭57
3 之1 地號部分，並非檢察官起訴之犯罪事實，併此敘明。
柒、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告李淑珍為取回其向宋順保借款時交付之支票、本票並領取地上物補償款，以已與董振茂達成協議僅清償490 萬元為由，致宋順保陷於錯誤，於90年8 月27日與李淑珍簽訂協議書，約定【宋順保將660 萬元支票歸還李淑珍，系爭土地之徵收補償費由第一順位優先取得，第一順位取得之金額所剩之餘額若超出780 萬元以上之金額歸還李淑珍，若不足皆由宋順保承受，不得再有要求】。翌日由李淑珍立切結書後將系爭支票、本票交還李淑珍，並同意地上物徵收補償費仍由李淑珍領取。因認被告李淑珍上開行為，亦犯刑法第339 條第1 項詐欺取財或刑法第339 條第2 項詐欺得利罪嫌等語。
二、公訴人認被告李淑珍此部分亦涉犯詐欺取財罪（或詐欺得利罪），係以90年8 月22日董振茂與李淑珍之協議書、90年8月27日宋順保與李淑珍之協議書、90年8 月28日李淑珍出具與宋順保之切結書、大甲村長王陳阿珠之證述為其論據。
三、按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，3 年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，1 年間不行使，因時效而消滅。支票之執票人，對前手之追索權，
4 個月間不行使，因時效而消滅。票據法第22條第1 項、第
2 項定有明文。
四、經查：㈠被告李淑珍持廖王金治為發票人之支票，並簽立本票，向宋
順保借款，其中因支票跳票致宋順保未獲清償之借款及本票擔保未獲清償之款項，迄85年9 月已計661 萬元。有支票18紙、本票2 紙在卷可參（見偵2 卷第57頁至第69頁）。上開支票發票日、本票到期日均在85年間，且支票均已遭退票無法兌領。是以，被告李淑珍縱未能於90年8 月28日取回支票、本票，告訴人宋順保受限於「票據時效」之規定，本即無法行使票據上權利。縱然時效事由係屬票據債務人抗辯事項，然依合理判斷，供短期週轉、貼現所用之支票、本票，於數年後再以票據執票人主張票據權利，票據債務人應會提出時效抗辯。因而，宋順保本即無法以時效逾期之18張支票、
2 張本票主張票據權利，客觀上李淑珍取回該等票據，自無免除票據債務之情形。
㈡若被告李淑珍主觀上有施以詐術，欲讓宋順保陷於錯誤，致
其交付票據，致生宋順保財產損害之認識時，固然客觀構成要件無法該當，尚可能屬詐欺取財（詐欺得利）未遂。然被告李淑珍已與董振茂謀議共為訴訟詐欺行為，已足以讓徵收補償款全歸董振茂取得，李淑珍實無必要再將支票、本票取回，此與其和董振茂二人犯行並無關聯，充其量只是要讓宋順保減少手中握有之證據資料，讓宋順保於執行程序中之身分完全立於「物之所有權人」。李淑珍取回該等票據，縱依公訴人所述，其利用了90年8 月22日與董振茂的協議，讓宋順保誤認可取得分配款780 萬，但尚難認定其主觀上有詐欺取財（詐欺得利）之故意及意圖為自己或他人不法所有之意圖。申言之，李淑珍與董振茂要完成詐欺得利之犯行，詐騙的對象是法院，利用三角詐欺使宋順保產生財產損害，而非詐騙宋順保，縱有向宋順保保證還款780 萬等情，因而取回支票、本票，亦僅係讓「代物清償」之主張更為合理，讓宋順保立於物之所有人立場，而非李淑珍再一次地剝奪宋順保之票據權利，尤以該等票據均罹於票據時效。是以，該等票據僅剩下證明的功能，證明李淑珍曾向宋順保借款，李淑珍將票據之正本取回，主觀上應係讓宋順保欠缺證據證明伊實質上仍係後順位債務人，而非主觀上有對宋順保詐欺取財之財產犯罪犯意。
㈢宋順保同意地上物徵收補償費仍由李淑珍領取乙節，該地上
物應屬未保存登記之建物，則該建物之所有權人本屬原始起造人而非系爭土地形式上所有權人宋順保，則地上物之徵收補償費由何人受領，非以宋順保同意為據。李淑珍亦供稱：地上物是我們蓋的，我當時有跟宋順保說85年把土地過戶給你，但是如果這塊土地還有被市政府徵收或其他事情，地上物還是屬於我等語（見本院卷第184 頁正反面）。則宋順保同意李淑珍得以領取，僅係讓李淑珍無庸證明自己是原始起造人即能迅速領得該補償費，實與詐欺取財或詐欺得利無關。
㈣又票據上之債權，雖依本法因時效或手續之欠缺而消滅，執
票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償還，票據法第22條第4 項定有明文，學理上稱為「利益償還請求權」，而請求之對象為發票人或承兌人。要主張利益償還請求權時，已非主張票據權利，而係回歸票據之原因關係，是否發票人或承兌人仍受以利益。因而，縱認李淑珍以取巧之方式取回本票、支票，讓宋順保難以主張利益償還，但宋順保要主張該等權利，仍要回歸票據之原因關係，此際該等票據仍屬證明功用，而非票面價值。因而，李淑珍主觀上應係讓宋順保欠缺證據證明伊實質上仍係後順位債務人，仍與詐欺取財或詐欺得利無關。
五、綜上所述，李淑珍固然有於90年8 月28日自宋順保處取回支票18張、本票2 張，甚至如公訴人所指，伊係以保證之方式，讓宋順保誤以為可分配得780 萬，致宋順保交出票據。然因該等票據均已罹於時效，且李淑珍犯行重在與董振茂共同訴訟詐欺法院，嗣後朋分分配款，其取回宋順保持有之票據，僅係要取回對其不利之證據而已，尚難認為是「詐欺取財或詐欺得利」之犯行。又公訴人亦無舉證說明被告李淑珍有何意圖為自己或他人不法之所有，而取回罹於時效之票據，則依公訴人所提出之證據，尚未能達到使一般人均不致有所懷疑，而得確信被告李淑珍有此部分公訴意旨所指詐欺取財或詐欺得利之犯行，此部分犯行即屬不能證明，原應為無罪判決之諭知，惟因公訴人認被告李淑珍此部分詐欺犯行與前開論罪之詐欺犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分（即被告吳瓈觀被訴行使公務員登載不實文書罪、詐欺取財罪部分）
一、公訴意旨另以：被告吳瓈觀係土地代書。吳瓈觀知悉董振茂於83、84年間共分4 次，共借款360 萬與李淑珍（詳附表一），李淑珍願提供系爭土地設定第1 、2 、3 、4 順位抵押權與董振茂，被告吳瓈觀明知董振茂、李淑珍借款契約並無遲延利息、違約金約定之真意，仍於代辦抵押權設定登記時，在抵押權設定契約書上均填載「借款期間3 個月，年息2釐，每月遲延利息3 分及違約金3 分」，使地政事務所承辦之公務員將此不實事項登載於所掌登記簿上，並核發他項權利證明書，致生損害於政府之稅收。又李淑珍於84、85年間向宋順保借款395 萬元及386 萬元，並提供系爭土地與宋順保之子女設定第5 、6 順位抵押權，亦係委由吳瓈觀辦理登記。未幾，李淑珍因積欠銀行款項無力償還，恐銀行聲請拍賣系爭土地，經協商後，於85年10月1 日將系爭土地移轉登記與宋順保，並塗銷第5 、6 順位之抵押權。90年8 月間，因系爭土地將被徵收，而李淑珍仍未清償董振茂與宋順保之債務，李淑珍不甘系爭土地歸宋順保所有，吳瓈觀與董振茂亦不滿多年來三方就李淑珍債務如何清償之多次協商中，宋順保同意清償董振茂之金額太低。吳瓈觀遂與董振茂、李淑珍共同意圖為董振茂、李淑珍不法之所有，於90年8 月22日由李淑珍與董振茂簽訂協議書，該協議書由吳瓈觀執筆，約定【由董振茂將系爭土地提出拍賣，執行費用由李淑珍負擔，拍賣所得董振茂取回本利490 萬元，超過部分歸李淑珍所有】，以朋比瓜分系爭土地拍賣所得。董振茂、李淑珍明知依彼等之協議，董振茂之債權額僅為490 萬元，竟承前揭不法意圖，由董振茂提供前揭4 筆實際利息約定與記載不符之抵押權設定契約書影本4 紙，並出具委任狀，委任李淑珍聲請支付命令。李淑珍則於90年9 月20日以董振茂名義具狀向本院聲請對債務人李淑珍按本金360 萬元、利息年息20% 及逾期部分按每月3 分計算之違約金核發支付命令，使本院承辦法官陷於錯誤，於90年10月29日核發支付命令，並於90年12月18日確定，至此董振茂、李淑珍終達藉此督促程序確定董振茂對李淑珍之不實債權額之目的，並致生損害於宋順保。嗣於91年5 月間，吳瓈觀、李淑珍、董振茂承前揭不法意圖，對系爭土地之徵收補償款採取強制執行程序，本院民事執行處據不實之支付命令於93年2 月10日製作分配表，分配結果董振茂取得系爭573 地號所有徵收補償款，董振茂於93年3 月25日、95年3 月24 日將所得之款項朋分與李淑珍494萬7793元，而宋順保無從自補償款受領清償分文，因而受有損害。因認被告吳瓈觀上開行為，係與被告董振茂、李淑珍共犯刑法第216 條行使使公務員登載不實文書罪嫌、第339條第1 項詐欺取財罪嫌等語。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
301 條第1 項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。次按被告無自證無罪之責任與義務，而刑事訴訟法第161 條於91年2 月8 日修正公布，其第1 項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例可資參照。
三、公訴人認被告吳瓈觀共同涉犯上開犯行，係以被告吳瓈觀之供述、吳瓈觀代書事務所名片、被告吳瓈觀入出境資料、90年8 月22日之協議書係由被告吳瓈觀書寫等為其論據。訊據被告吳瓈觀固坦承90年8 月22日協議書係伊書寫，然堅詞否認有何訴訟詐欺犯行，吳瓈觀辯護人為其辯稱：本件借款人是董振茂，參與協商、協調者也是董振茂和李淑珍，不能因為吳瓈觀在90年8 月22日簽寫1 份協議書，就認為吳瓈觀有與董振茂、李淑珍共犯詐騙行為等語。經查：
㈠本件董振茂與李淑珍間之借款，借款人係董振茂而非李淑珍
，業據同案被告李淑珍於本院審理時證述明確（見本院卷第
173 頁反面）。且由告訴人歷次偵審陳述均稱李淑珍無法還款，三方展開多次協商，所指的係董振茂、李淑珍和伊。且公訴人就360 萬部分借款人係董振茂乙節亦不爭執，是以，被告吳瓈觀並非借款與李淑珍之人，已堪認定。
㈡本院認定被告董振茂與李淑珍有前揭有罪部分「訴訟詐欺」
之犯行，然訴訟詐欺之始，在於90年9 月20日李淑珍委請不知情之鄭和傑律師，以董振茂名義具狀向本院聲請對李淑珍之支付命令；而訴訟詐欺之完結，在於董振茂與李淑珍共同委託鄭和傑律師於91年5 月7 日以董振茂名義具狀向本院聲請對系爭土地之徵收補償費強制執行，並進而於債務人異議之訴中主張債權實在而無得酌減，最終在執行程序朋分徵收補償款，業如前述。則整個訴訟詐欺之始末，均由董振茂、李淑珍透過不知情的鄭和傑律師、蘇新竹律師進行。公訴人並無提出任何證據證明被告吳瓈觀有參與支付命令之聲請、強制執行之聲請、債務人異議之訴，或是被告吳瓈觀同意李淑珍領取分配款之證據。則被告吳瓈觀充其量不過是撰寫90年8 月22日協議書之人，但書寫該份協議並非詐欺罪構成要件行為。再者，被告吳瓈觀並非借款人，亦難證明其與被告董振茂、李淑珍有何共同犯罪之意思，而由被告吳瓈觀參與構成要件以外之行為。固然，被告吳瓈觀身為代書，理當知悉提出內容與實際約定不符之土地登記謄本、抵押權設定契約書向法院聲請核發支付命令，並採取強制執行，將影響到其他債權人受分配之權利，或影響到拍賣物所有人就剩餘財產取得之權利，但被告吳瓈觀「知情、了解」並不代表「參與其中」，被告吳瓈觀是否涉犯行使使公務員登載不實文書、詐欺取財罪，重點在如何和共同被告董振茂、李淑珍有「犯意聯絡、行為分擔」，而不是單純「知悉」。僅以90年8月22日之協議書係由吳瓈觀書寫尚難證明至其有與董振茂、李淑珍共為訴訟詐欺之行為。
四、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，尚不得僅以前述證據，而無其他積極事證可資佐證下，遽為不利於被告吳瓈觀之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告吳瓈觀有公訴意旨所指與同案被告董振茂、李淑珍共同行使使公務員登載不實文書、詐欺取財之犯行，揆諸前開判例說明，被告吳瓈觀犯行尚屬不能證明，自應為被告吳瓈觀無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300 條、第299 條第1 項前段、第
301 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第31條第1 項（修正前）、第216 條、第214 條、第339 條第2 項、第55條（修正前）、第41條第1 項前段（修正前），刑法施行法第1 條之
1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官林怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
刑事第八庭 審判長 法 官 張瑛宗
法 官 洪士傑法 官 羅郁棣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖明瑜中 華 民 國 101 年 3 月 7 日附錄所犯法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：為被告董振茂設定抵押情形（依抵押權設定契約記載）
┌──┬────┬────────┬────┬────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│設定日期│抵押權人/ 義務人│債權額 │利息 │遲延利息 │違約金 │權利存續期間│債務清償日期││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────────┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ １ │83.09.21│董振茂 / 李淑珍 │120萬 │年息2釐 │自違約日起以│自違約日起以│83.09.16至 │83.12.16 ││ │ │ │ │ │月息3 分計算│月息3 分計算│83.12.16 │ │├──┼────┼────────┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ ２ │84.01.05│董振茂 / 李淑珍 │ 50萬 │年息2釐 │自違約日起以│自違約日起以│83.12.30至 │84.03.30 ││ │ │ │ │ │月息3 分計算│月息3 分計算│84.03.30 │ │├──┼────┼────────┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ ３ │84.02.28│董振茂 / 李淑珍 │120萬 │年息2釐 │自違約日起以│自違約日起以│84.02.24至 │84.05.24 ││ │ │ │ │ │月息3 分計算│月息3 分計算│84.05.24 │ │├──┼────┼────────┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ ４ │84.12.22│董振茂 / 李淑珍 │ 70萬 │年息2釐 │自違約日起以│自違約日起以│84.12.19至 │85.03.19 ││ │ │ │ │ │月息3 分計算│月息3 分計算│85.03.19 │ │└──┴────┴────────┴────┴────┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表二：董振茂借款與李淑珍，關於借款利息之約定，各方供述
┌─────┬────────┬───────────────────────────────┐│供述者 │供述或證述之時間│ 內容 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│董振茂 │94.11.28 │借款360 萬給李淑珍是因為李淑珍有經營蝦苗場，因為經營需要錢，所││ │檢察事務官詢問時│以就陸續借她。利息是依抵押契約書的格式而定…85年以前我都是依抵││ │ │押契約書而定等語（見偵2 卷第48頁至第49頁）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│董振茂 │95.10.13 │李淑珍向我借了360 萬元，利息1 分半左右，但她只付了沒多久，自84││ │檢察官偵訊時 │年底後就沒有再付等語（見偵4 卷第33頁）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│董振茂 │98.05.21 │李淑珍向我借款事由是李淑珍說她養蝦要買蝦種，當時約定3 個月1 期││ │檢察官偵訊時 │。抵押權設定契約上寫約定利息、遲延利息、違約金，因當時借款就是││ │ │這麼寫，時間久了，我也不清楚等語（見偵8 卷第83頁至第84頁）。 ││ │ │ │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│董振茂 │100.04.26 │李淑珍向我借款利息約定2 分左右。（檢察官問：為何抵押權設定契約││ │檢察官偵訊時 │均寫月息2 釐，違約金3 分，遲延利息3 分？）因當時契約書所定的借││ │ │款利息均是月息2 釐，違約金3 分，遲延利息3 分。但實際上借款利息││ │ │都是2 分上下。當時市面上民間借款利息大多是2 分上下。（檢察官問││ │ │: 民間借款有設定抵押時，約定也是如此寫嗎？）我自己是這樣寫，但││ │ │別人不一定，也有人和我一樣。李淑珍付利息起先是正常，但他向宋順││ │ │保借過錢後，就開始不正常了等語（見影卷第153 頁）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│董振茂 │101.02.01 │李淑珍和我借款之利息約2 分左右（見本院卷第285 頁反面）。而李淑││ │本院審理時 │珍和宋順保間之借款，我幫他設定抵押權，他們之間的借款情形我不清││ │ │楚，而在土地登記簿上面記載利息比較低是因為稅金的問題，違約金的││ │ │部分是大家正常都這麼寫的（見本院卷第287 頁）。我幫宋順保和李淑││ │ │珍間之借款設定抵押，還有我和李淑珍間之借款設定抵押，在抵押權契││ │ │約及土地登記簿上面的記載都一樣（指年息2 釐、遲延利息每月3 分、││ │ │違約金每月3 分）等語（見本院卷第287 頁反面）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│李淑珍 │94.11.28 │（問：董振茂聲請支付命令是否有委任你處理？是否知聲請支付命令之││ │檢察事務官詢問時│1000多萬是如何計算出來？利息多少？為何不對支付命令異議？）我不││ │ │記得了。我不知道1000多萬是如何計算，也不知道利息如何計算（見偵││ │ │2 卷第47頁）。跟董振茂借款360 萬元是養魚成本，360 萬元買設備、││ │ │魚苗，我忘了利息如何計算，360 萬元我都沒有還，我不記得契約書是││ │ │何人拿來的，也不記得利息為何這樣計算等語（見偵2 卷第47頁）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│李淑珍 │95.10.13 │我向董振茂借360 萬元，利息怎麼算不記得了（見偵4 卷第32頁）。而││ │檢察官偵訊時 │向宋順保的借款，是用票向宋順保票貼，他利息算2 分2 到2 分等語（││ │ │見偵4 卷第32頁）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│李淑珍 │97.10.08 │向董振茂借款4 筆，期間為3 個月，約定利息按年息2%，並附加每月遲││ │檢察官偵訊時 │延利息3 分及違約金3 分等語（見偵8 卷第38頁）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│李淑珍 │98.05.21 │（問：本案上該約定利息按年息2%計算，並附加每月遲延利息3 分及違││ │檢察官偵訊時 │約金3 分之計算，合計為74% ，為何如此約定？）時間太久，我忘記了││ │ │。（問：本案360 萬元借款與你向宋順保借款之利息、遲延利息及違約││ │ │金計算方式有無不同？）時間太久，我忘記了等語（見偵8 卷第85頁）││ │ │。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│李淑珍 │100.04.26 │向董振茂借款，當時借款利息是多少因時間已久，我已不記得等語（見││ │檢察官偵訊時 │影卷第160 頁）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│李淑珍 │100.06.14 │第1 次向董振茂借3 個月沒有將蝦苗場做成功，第2 次借還是只約定3 ││ │檢察官偵訊時 │個月，因時間長他不願意。借錢時先預扣1 個月的利息，利率我忘了。││ │ │向宋順保和董振茂兩人借錢的利息差不多等語（見影卷第216 頁至第21││ │ │7 頁）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│李淑珍 │100.12.22 │當初借錢的時候董振茂有跟我說利息沒有照付的話，會罰3 倍違約金，││ │本院審理時證稱 │利息遲延也是3 倍，不知道是3 分還是3 倍，我聽不懂。這些約定有寫││ │ │在契約書裡面，還有蓋印章。而我跟宋順保借錢也有約定利息及違約金││ │ │，我有跟他說照之前設定抵押之約定，利息、違約金都有寫在契約書裡││ │ │面，也在吳瓈觀代書事務所現場簽名、蓋章（見本院卷第174 頁至第17││ │ │5 頁）。（檢察官問：你跟董振茂借錢有約定利息跟違約金，請問是多││ │ │少？）利息2分 、違約金3 分、遲延利息3 分等語（見本院卷第178頁 ││ │ │）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│李淑珍 │100.02.01 │我和宋順保借款約定的利息，實際上和董振茂一樣，但時間太久所以忘││ │本院審理時 │記了（見本院卷第291 頁）。我跟董振茂間借款當時約定要先扣2 分，││ │ │也有說如果沒有照時間付利息會罰款，我們當初約定的內容實際上和土││ │ │地登記簿所記載的內容我忘記有沒有相符，實際上有符合等語（見本院││ │ │卷第292 頁至第292 頁反面）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│吳瓈觀 │96.05.23 │我們借錢除一般利息外，尚有遲延利息和違約金。遲延利息和違約金約││ │檢察官偵訊時 │是月息2 、3 分等語（見偵4 卷第111 頁）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│吳瓈觀 │100.06.14 │李淑珍向我們借款的利率差不多2 分。借款只有約定3 個月是因為設定││ │檢察官偵訊時 │太久利息所得會很高，實際上我們【不會3 個月就催款】。關於遲延利││ │ │息和違約金我們契約書都這樣寫，但實際的利息都是私下約定的，因為││ │ │若照實寫2 分國稅局的稅會課很高。【3 個月到期沒有還錢，有錢再來││ │ │付利息，我們也沒有催討】等語（見影卷第219 頁）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│吳瓈觀 │101.02.01 │實際上和登記上不符，應該社會習慣都是這樣等語（見本院卷第289 頁││ │本院審理時 │反面）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│宋順保 │94.10.17 │我和李淑珍之間的借款，都有口頭約定利息，月息1 分等語（見偵2 卷││ │檢察事務官詢問時│第5 頁）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│宋順保 │100.12.22 │李淑珍跟我借款的利息是1 分半，當時沒有說有遲延利息和違約金（見││ │本院審理時證稱 │本院卷第19 4頁、第201 頁）。利息1 分半是李淑珍講的，可能沒有拿││ │ │到1 分半，實際利息我忘記了，應該有比放銀行定存高（見本院卷第20││ │ │5 頁）。李淑珍是拿支票來貼現，我有扣了利息才給她錢，當時李淑珍││ │ │說扣了1 分還是1 分半的利息等語（見本院卷第207 頁）。 │├─────┼────────┼───────────────────────────────┤│王明芳 │100.06.14 │向宋順保借錢利息2 分，我跟廖王金治收2 分半等語（見影卷第216 頁││ │檢察官訊問時證稱│）。 │└─────┴────────┴───────────────────────────────┘附表三：董振茂理應可獲得之款項，以三種計算式臚列。
㈠若以月息2 分計算至91年6 月1 日（與分配表所載計算日期相同），董振茂應可獲得997 萬8000元。
┌─────┬────────────────────┐│債權原本 │ 債 權 利 息 │├─────┼────┬────┬───┬──────┤│ │ 期間 │ 日數 │利率 │ 金額 │├─────┼────┼────┼───┼──────┤│ │83.09.17│ │月利 │ ││1,200,000 │ 至 │ 2815 │ │ 2,252,000 ││ │91.06.01│ │2.000%│ │├─────┼────┼────┼───┼──────┤│ │83.12.31│ │月利 │ ││ 500,000 │ 至 │ 2710 │ │ 903,333 ││ │91.06.01│ │2.000%│ │├─────┼────┼────┼───┼──────┤│ │84.02.25│ │月利 │ ││1,200,000 │ 至 │ 2654 │ │ 2,123,200 ││ │91.06.01│ │2.000%│ │├─────┼────┼────┼───┼──────┤│ │84.12.20│ │月利 │ ││ 700,000 │ 至 │ 2356 │ │ 1,099,467 ││ │91.06.01│ │2.000%│ │├─────┼────┴────┴───┴──────┤│ 本利和 │ 9,978,000 │└─────┴────────────────────┘㈡若按超過法定利率之部分，衡情債務人應會提起異議，將超過年利率20% 剔除，此際董振茂應可獲得884 萬2192元。
┌─────┬────────────────────┐│債權原本 │ 債 權 利 息 │├─────┼────┬────┬───┬──────┤│ │ 期間 │ 日數 │利率 │ 金額 │├─────┼────┼────┼───┼──────┤│ │83.09.17│ │年利率│ ││1,200,000 │ 至 │ 2815 │ │ 1,850,959 ││ │91.06.01│ │ 20% │ │├─────┼────┼────┼───┼──────┤│ │83.12.31│ │年利率│ ││ 500,000 │ 至 │ 2710 │ │ 742,466 ││ │91.06.01│ │ 20% │ │├─────┼────┼────┼───┼──────┤│ │84.02.25│ │年利率│ ││1,200,000 │ 至 │ 2654 │ │ 1,745,096 ││ │91.06.01│ │ 20% │ │├─────┼────┼────┼───┼──────┤│ │84.12.20│ │年利率│ ││ 700,000 │ 至 │ 2356 │ │ 903,671 ││ │91.06.01│ │ 20% │ │├─────┼────┴────┴───┴──────┤│ 本利和 │ 8,842,192 │└─────┴────────────────────┘㈢若按90年8 月22日協議第3 點，年利率以9%計算，此際董振茂應可獲得595 萬8987元。
┌─────┬────────────────────┐│債權原本 │ 債 權 利 息 │├─────┼────┬────┬───┬──────┤│ │ 期間 │ 日數 │利率 │ 金額 │├─────┼────┼────┼───┼──────┤│ │83.09.17│ │年利率│ ││1,200,000 │ 至 │ 2815 │ │ 832,932 ││ │91.06.01│ │ 9% │ │├─────┼────┼────┼───┼──────┤│ │83.12.31│ │年利率│ ││ 500,000 │ 至 │ 2710 │ │ 334,110 ││ │91.06.01│ │ 9% │ │├─────┼────┼────┼───┼──────┤│ │84.02.25│ │年利率│ ││1,200,000 │ 至 │ 2654 │ │ 785,293 ││ │91.06.01│ │ 9% │ │├─────┼────┼────┼───┼──────┤│ │84.12.20│ │年利率│ ││ 700,000 │ 至 │ 2356 │ │ 406,652 ││ │91.06.01│ │ 9% │ │├─────┼────┴────┴───┴──────┤│ 本利和 │ 5,958,987 │└─────┴────────────────────┘附表四：新舊法比較
┌──────┬────────────────┬───────────────┐│比較項目 │新法、舊法之規定 │比較結果 │├──────┼────────────────┼───────────────┤│刑法第28條 │新條文 │被告李淑珍、董振茂，就行使使公││ │二人以上共同實行犯罪之行為者，皆│務員登載不實文書、詐欺得利之犯││ │為正犯。 │行，有犯意聯絡及行為之分擔，均││ │ │應論以共同正犯。比較修正前後之││ │ │刑法第28條，修正後之刑法剔除完││ │ │全未參與犯罪相關行為之實行的「││ │ │陰謀共同正犯」及「預備共同正犯││ ├────────────────┤」，減縮共同正犯成立之範圍。惟││ │舊條文 │本案被告二人間行使使公務員登載││ │二人以上共同實施犯罪之行為者，皆│不實文書、詐欺得利之犯行，已達││ │為正犯。 │「實行」之階段，是不論依修正前││ │ │或修正後之規定，於其應成立共同││ │ │正犯不生影響，即無新舊法比較適││ │ │用之問題，而無刑法第2 條第1 項││ │ │之適用，應依裁判時法即現行刑法││ │ │第28條，論以共同正犯。 ││ │ │ │├──────┼────────────────┼───────────────┤│刑法第31條第│新條文 │修正後之刑法有得減輕其刑之規定││1項 │因身分或其他特定關係成立之罪，其│，對行為人較為有利。 ││ │共同實行、教唆或幫助者，雖無特定│（聲請支付命令及強制執行之聲請││ │關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕│人、執行債權人必為被告董振茂，││ │其刑。 │被告李淑珍無此身分，其無特定關││ ├────────────────┤係，而與董振茂共同實行訴訟詐欺││ │舊條文 │，仍以共犯論） ││ │因身分或其他特定關係成立之罪，其│ ││ │共同實施或教唆幫助者，雖無特定關│ ││ │係，仍以共犯論。 │ ││ │ │ ││ │ │ ││ │ │ │├──────┼────────────────┼───────────────┤│刑法第33條 │新條文 │修正後法定最低度罰金刑因之提高││ │主刑之種類如下： │，適用修正前之刑法第33條第5 款││ │一、死刑。 │規定，定其罰金部分之法定刑，較││ │二、無期徒刑。 │有利於被告。 ││ │三、有期徒刑：二月以上十五年以下│ ││ │ 。但遇有加減時，得減至二月未│ ││ │ 滿，或加至二十年。 │ ││ │四、拘役：一日以上，六十日未滿。│ ││ │ 但遇有加重時，得加至一百二十│ ││ │ 日。 │ ││ │五、罰金：新臺幣一千元以上，以百│ ││ │ 元計算之。 │ ││ ├────────────────┤ ││ │舊條文 │ ││ │主刑之種類如左： │ ││ │一、死刑。 │ ││ │二、無期徒刑。 │ ││ │三、有期徒刑：二月以上十五年以下│ ││ │ 。但遇有加減時，得減至二月未│ ││ │ 滿，或加至二十年。 │ ││ │四、拘役：一日以上，二月未滿，但│ ││ │ 遇有加重時，得加至四個月。 │ ││ │五、罰金：一元以上。 │ │├──────┼────────────────┼───────────────┤│刑法第55條後│新法條 │修正後該條已刪除有關牽連犯之規││段 │刪除 │定。本案被告董振茂、李淑珍所犯││ │ │犯行，因有方法、目的之牽連關係││ │ │，依修正前即行為時之刑法規定，││ │ │應從一重之詐欺得利罪處斷。惟修││ │ │正後之刑法既已刪除牽連犯之規定││ ├────────────────┤，則所犯之各罪，應依數罪併罰之││ │舊法條 │規定分論併罰，比較新舊法之規定││ │犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪│，修正前刑法之規定較有利於被告││ │名者，從一重處斷。 │，應依行為時之法律即修正前刑法││ │ │第55條牽連犯之規定，從一重處斷││ │ │。 │├──────┴────────────────┴───────────────┤│綜合比較結果，應以修法前有牽連犯之規定對於被告二人較為有利，本於統一性及整體性││原則，有關上開罪刑之適用，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，一體適用被告二人行為││時即修正公布施行前之刑法規定論處。 │└───────────────────────────────────────┘