臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度智簡上字第4號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 葉綠茵上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院中華民國一百年五月十六日本院一百年度智簡字第二三號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署一百年度偵字第五二五六號）提起上訴，並移送併案（一百年度偵字第五七三九號、第六八０二號、第七二五二號、第一一０六五號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
葉綠茵明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而意圖販賣而陳列，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附件所示商標及圖樣之鑰匙圈伍個均沒收。
事 實
一、葉綠茵明知如附件所示之商標及圖樣，係由「LOUISVUITTO-
N MALLETIER公司」（即法國商路易威登馬爾悌耶公司，下稱路易威登公司）向經濟部智慧財產局聲請核准在案之商標，指定使用於鑰匙圈及其他應屬同類之一切商品，均仍在商標專用權期間內而受我國商標法保護，且該等商標圖樣之商品，在國際間行銷經年，已為相關大眾所共知，任何人未經該等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同於此等註冊商標之商品，或將此等商品陳列及販賣。復明知其友人於民國九十九年九月間所贈送之印有上揭如附件所示之商標及圖樣之鑰匙圈五個，均係未經商標權人之同意或授權，使用相同註冊商標之仿冒商標商品，詎其竟基於販賣仿冒商標商品牟利之犯意，於民國一百年二月十五日晚間十一時二十四分許、晚間十一時二十六分許、同年月十七日下午二時三十六分許、同年月十八日凌晨零時四分許、零時五分許，在臺南市○區○○路5段41巷30號12樓之1住處，利用電腦網路設備上網連結至奇摩拍賣網站，以其所申請「vicky00000000」帳號名義，在該網站網頁上刊登以新臺幣（下同）一百五十元之價格（另加計運費三十元），販賣上開仿冒商標鑰匙圈之拍賣訊息而陳列之，並以其所有帳號為000-00000000000000之郵局帳戶供買家匯款，以供不特定人上網競標選購。嗣經彰化縣警察局鹿港分局、溪湖分局、彰化分局、北斗分局警員於上網瀏覽分別發覺前揭訊息，乃基於破獲不法犯罪之意思，各於一百年二月十六日晚間九時二十三分許、同年月二十一日中午十二時三十一分許、同年月十七日晚間十一時四十五分許、同年月十九日下午四時三十二分許、晚間七時三十三分許，佯裝顧客下標匯款購買，並由葉綠茵以郵寄方式將上開仿冒商標之鑰匙圈五個分別寄予佯裝購買之警員後循線查獲，並扣得上該仿冒鑰匙圈共五個。
二、案經路易威登公司訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑及移送併辦。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。然按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦已明訂。本案據以認定被告葉綠茵犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因檢察官及被告在本院言詞辯論終結前，均未對於上開傳聞證據之證據能力聲明異議，而依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定，有視為同意上開證據具備證據能力，經本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱。而警方經由拍賣網站自被告處所購得，上有如附件所示之商標及圖樣之鑰匙圈共五個，經送路易威登公司授權鑑定人黃文通及趙俊堯鑑定之結果，因上開鑰匙圈均產品品質、製工粗糙、產品材質、配件與原廠不同、價格與原廠相差懸殊、產品來源不明，非來自原廠等原因，均為仿冒路易威登公司商標商品等情，亦有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、授權鑑定書、鑑定能力證明書、鑑定證明書、違反商標法查扣物估價表附卷可稽。此外尚有被告拍賣及得標網頁五份、郵政自動櫃員機交易明細表四紙、郵政國內匯款執據一紙、中國信託自動櫃員機交易明細表一紙、被告郵政存簿儲金簿影本二份、客戶歷史交易清單一紙，及查扣仿冒商標鑰匙圈照片共十八幀在卷可參，足認被告任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告違反商標法之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查本案雖係警員喬裝成買家向被告購買仿冒如附件所示商標及圖樣之鑰匙圈五件而查獲，惟警員於向被告購買上開仿冒商品之初，實際上並無購買之真意，而係為求人贓俱獲而佯稱為之，故其形式上雖有互為買賣之約定，事實上仍無以真正成立買賣契約之意，是被告該五次之販賣行為應僅屬未遂，而商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是核被告所為，應係犯商標法第八十二條之明知為仿冒商標商品，意圖販賣而陳列罪。檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告已販賣仿冒商標商品既遂容有誤會，惟因本件被告之犯罪基本事實相同，且法條同一，故無庸變更起訴法條而逕由本院改論以意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪即可，附此敘明。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念。被告自一百年二月十五日晚間十一時二十四分開始張貼上開販賣仿冒商標鑰匙圈之拍賣訊息起，至同年月十九日晚間七時三十三分許拍賣結標時止，先後多次意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯行，因係於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此意圖販賣而陳列之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，而僅論以一罪。至檢察官雖僅就被告於一百年二月十八日凌晨零時四分許意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯行聲請簡易判決處刑，惟因被告於同年月十五日晚間十一時二十四分許、晚間十一時二十六分許、同年月十七日下午二時三十六分許、同年月十八日凌晨零時五分許，意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯行部分，與上開經聲請簡易判決處刑部分有集合犯之包括一罪之關係，已如前述，應為起訴效力所及，且業經檢察官移送併辦，本院自應併予以審理，附此敘明。
四、原審以被告所犯係商標法第八十二條以非法陳列傷害商標權之商品罪，事證明確，予以論科，固非無見，惟原審判決就上開併案部分（即被告於一百年二月十五日晚間十一時二十四分許、晚間十一時二十六分許、同年月十七日下午二時三十六分許、同年月十八日凌晨零時五分許意圖販賣而陳列仿冒商標商品部分）未及審酌，容有未洽，檢察官上訴以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前無刑事犯罪紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，素行良好，其明知商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告意圖販賣而陳列使用商標權人之相同註冊商標之同一商品之行為，非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，進而使國家國際形象受損，惡性非輕，惟其意圖販賣而陳列之仿冒商標商品數量僅只五個，所得價金僅共七百五十元，對商標權人所生危害尚屬輕微，且其事後已與告訴人路易威登公司達成民事和解，並獲告訴人之諒解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之仿冒如附件所示商標及圖樣之鑰匙圈五個，均係被告犯商標法第八十二條所陳列之商品，不問屬於犯人與否，均應依同法第八十三條之規定宣告沒收。
五、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按，其因一時失慮，致觸犯本件犯行，犯後於本院審理時已坦承犯行，且已與告訴人路易威登公司達成民事和解，有該公司告訴代理人藍孟真律師一百年八月十二日刑事陳報狀、本院同年月三十日電話紀錄表各一份在卷可考，被告經此偵、審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款之規定，併予宣告緩刑二年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官何珩禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
刑事第十庭 審判長 法 官 鄭燕璘
法 官 陳淑勤法 官 劉秀君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 曾盈靜中 華 民 國 100 年 9 月 30 日附錄法條：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處
1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。