臺灣臺南地方法院刑事裁定 100年度聲判字第16號聲 請 人 楊石在
楊永敏前列二人共同訴訟代理人 熊家興律師
李國禎律師被 告 林鉦智
郭峰誠上列聲請人因告訴被告背信案件，不服臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長駁回再議之處分（100年度上聲議字第455號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請交付審判意旨略以：
（一）原告訴意旨略以：被告郭峰誠、第三人周忠萍分別為誠富不動產仲介經紀有限公司（下稱誠富公司）負責人與不動產經紀人，被告林鉦智、第三人鄭宗達、姜晨駻則係仲介人員。告訴人楊石在、楊永敏與案外人楊石松等12人為坐落臺南市○○區○○段106、107、224、225、226（下稱系爭5筆北邊土地）及301、304、305（下稱系爭3筆南邊土地）等地號土地之所有權人。誠富公司於民國97年10月8日受前開土地所有權人（告訴人楊石在代表同房之楊石松、楊石富、楊孟偉、楊祥鑫；告訴人楊永敏代表同房之楊德玉、楊德清、楊德炎、楊德義、楊永田）委託以每坪新臺幣（下同）8萬1千5百元之價格出售前開土地之應有部分。被告郭峰誠、第三人周忠萍指派被告林鉦智、第三人鄭宗達、姜晨駻負責此一土地仲介買賣事宜，被告林鉦智負責對外尋找買主，第三人鄭宗達、姜晨駻負責與告訴人楊石在、楊永敏接洽，故被告郭峰誠、林鉦智等人均係為告訴人楊石在、楊永敏處理事務之人。因前開土地始終未順利出售，告訴人楊石在於98年5月13日簽署同意書，將其代表部分之委託售價調整為總價4千4百萬元；告訴人楊永敏於同年5月22日簽署同意書，將其代表部分之委託售價調整為4千6百萬元。因告訴人楊石在、楊永敏所代表之應有部分相同，被告郭峰誠等人為恐若以不同價格出售將遭地主反彈，遂同以總價4千6百萬元（合計9千2百萬元）對外進行銷售。詎被告郭峰誠等人明知依不動產經紀業管理條例第19條之規定，經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬及民法第567條第1項規定，居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人，竟意圖為自己及第三人吳清發之利益，故意隱匿於第三人柳進參於98年4月1日出價1900萬元購買前開3筆南邊土地、第三人吳清發於98年5月21日出價7608萬元購買上開5筆北邊土地及第三人柳進參、吳清發兩方合計出價為9508萬元（已逾總底價9200萬元）等訊息，反推由被告林鉦智向第三人吳清發詐稱：願意代為殺價等語，但要求第三人吳清發需支付差額半數充當酬勞，經第三人吳清發應允後，被告林鉦智遂於98年5月25日要求第三人吳清發另簽立買賣定金收款憑證，並填載買賣價金為7300萬元（9200萬元減去柳進參出價之1900萬元等於7300萬元），即持往告知告訴人楊石在、楊永敏稱：吳清發願以7300萬元購買系爭土地等語，足生損害於告訴人楊石在、楊永敏及其他土地所有權人之利益。嗣誠富公司通知告訴人楊石在、楊永敏及其他土地所有權人辦理簽約時，一再逼迫告訴人楊石在楊永敏及其他土地所有權人配合，致第三人吳清發發覺告訴人楊石在、楊永敏等人反應有異，認誠富公司未完全整合所有土地所有權人意見，故表示應待地主整合後再簽約，事後告訴人楊石在、楊永敏再與第三人吳清發聯絡時，第三人吳清發認誠富公司私下要求殺價差額半數作為酬勞之舉動不妥，遂主動將此事告知告訴人楊石在、楊永敏並起訴要求誠富公司返還定金支票，被告郭峰誠等人方未能得逞。因認被告郭峰誠等人均涉有刑法第342條之背信罪嫌云云。
（二）原臺灣臺南地方法院檢察署檢察官100年度偵字第3939號不起訴處分認：第三人柳進參第一次出價1,900萬元欲購買南邊3筆土地之議價期間係於98年4月30日屆滿，其於98年5月1日起至5月25日再度出價止，已無有效之買賣議價委託書存在，故98年5月21日並不存在所謂南北2邊買方各出價7,608萬元、1,900萬元，合計出價已達9,508萬元之事。告訴人楊永敏於98年5月22日始簽立委託銷售內容變更同意書調整售價為4,600萬元，益證98年5月21日吳清發出價7,608萬元時，除第三人柳進參之出價已逾時，並無二邊買方有效出價合計9,508萬元外，亦尚無總底價為9,200萬元（或9,000萬元）等客觀事實之存在。至第三人吳清發之固證稱：出價7,608萬元後，被告林鉦智主動表示可再跟地主講價為7,300萬元，並要求差額半數150萬元做為酬勞等語，為被告林鉦智否認，且第三人吳清發與被告林鉦智等人另有服務費糾紛，其證詞是否毫無偏頗，尚非無疑，故難認被告等人有何違背任務之行為云云；嗣告訴人聲請再議後，臺灣高等法院臺南分院檢察署除援用前揭事由外，另補充：告訴人與被告間係成立居間契約，並無委任關係存在，自無成立背信罪之餘地。其次，第三人吳清發於偵審之三次證述確互有出入，其證言實難採信等語為由，駁回聲請人之再議聲請，惟原處分實有法律適用及事實認定之違誤：
1、背信罪之成立並不以行為人與該他人間存有民法上之委任關係為必要，僅須行為人受託為他人處理事務即為已足，故原處分法律見解，顯有違誤。
2、證人姜晨駻於臺灣高等法院臺南分院99年度上字第127號事件審理時亦證稱：第三人柳進參於98年4月30日後，仍有口頭委託繼續進行議價等語，第三人柳進參於貴院98年度訴字第1204號民事事件審理時，其訴訟代理人更明確陳述：98年5月25日給付仲介公司定金，表示第三人柳進參願意延長議價的期間等語，依此佐證，聲請人楊永敏於98年5月22日將委託售價調整為4,600萬元時，確實存在第三人柳進參、吳清發各出價1,900萬元、7,608萬元之事實，然被告郭峰誠等人卻未告知聲請人，反而於98年5月25日以較低之總價9,200萬元收受定金，使買賣契約成立，故應成立背信犯行，乃原處分未予合法調查，亦顯原處分之不當與違法。
3、第三人吳清發於出庭作證時，距離事發時間已有半年至一年之久，本難期其記憶清楚或一致之陳述，但原處分據此不予採信第三人吳清發之證詞，實屬牽強。
4、依被告郭峰誠於偵查中之供述，於第三人吳清發出價7,608萬元表達購買北邊土地之意願後，渠等係先徵得第三人柳進參同意以1,900萬元購買南邊土地後，始以7,300萬元之價格讓第三人吳清發簽立買賣收款憑證，並以總價9,200萬元之價格，讓全部土地成交。是以，被告郭峰誠等人於第三人吳清發出價7,608萬元時，未依委託銷售土地追求最高售價之本旨，使買賣契約成交，卻主動以較低之7,300萬元之銷售價格，宣告土地成交，致委託人即聲請人等人受有308萬元之價差損失，難道與背信犯行無涉？
5、另依常理而言，若依9,508萬元成交，被告郭峰誠等人可獲得380萬3200元之服務報酬(9,508萬元x 4%)；若依9,200萬元成交，被告郭峰誠等人僅能取得368萬元之服務報酬（9,200萬元x4%），兩者相差12萬3200元。在第三人柳進
參、吳清發已分別同意出價1,900萬元、7,608萬元購買系爭土地之情形下，被告郭峰誠等人本可以較高之總售價9,508萬元宣告成交，以取得較高之服務報酬，卻捨此不為，反於98年5月25日讓第三人吳清發以7,300萬元出價，配合第三人柳進參之l,900萬元出價，而以較低之總售價9,200萬元（恰巧為預計銷售之底價）宣告成交，讓自身平白受有12萬3,200元之服務報酬損失，此與常理難道無違?唯一可能之合理解釋，乃渠等可自差價中謀取高於原約定比例之鉅額報酬，始可能有此舉動，否則在得以9,508萬元之較高總價宣告成交，並據以計算服務報酬之前提下，渠能焉可能主動降低成交價格，造成服務報酬減少之不利益？
（三）綜上所陳，原駁回處分，認事用法均有違誤，而未起訴被告郭峰誠、林鉦智，實於法未合，爰請將本案交付審判。
二、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第2項前段，分別定有明文。又按法院於審理交付審判之聲請有無理由時，其調查證據範圍，應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，又除認為告訴人所指摘不利於被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則，不宜率予交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第118點及臺灣高等法院91年第1次刑事庭庭長法律問題研究會議結論參照），此乃避免與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定混淆不清，故法院對於聲請交付審判案件之審查，應限於檢察官不起訴處分是否違法。故質言之，如檢察官係依據刑事訴訟法第252條規定予以不起訴處分者，應審查該處分是否符合該條各款之規定；若係依據同法第253條規定為不起訴處分者，則應審查該處分是否有裁量逾越或裁量濫用之情形。至於檢察官據以不起訴處分之基礎事實，則非法院應行介入審查之對象，蓋法院裁定交付審判之前提，乃該案件已經跨越起訴門檻，亦即符合刑事訴訟法第251條第1項規定檢察官應提起公訴之情形，縱或法院對於檢察官所認定之事實有不同判斷，惟該案件必須繼續偵查始能判斷應否起訴者，法院仍應依據現行第258條之3第2項前段，以聲請無理由裁定駁回。另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，固應憑證據，然所謂證據，係指直接與間接足以證明犯罪事實之一切證據而言，苟檢察官綜合調查所得之各種證據，本於事理之作用得其心證而為事實之判斷，自與憑空推測或擬制之情形有別，此項判斷與事理無違，即不容指為違法。
三、按刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，最高法院30年上字第1210號著有判例意旨可資參照，依此說明，背信罪之成立，固須為他人處理事務、有違背其任務之行為，以及須致生損害於本人之財產或其他利益等要件，但如行為人欠缺意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之主觀意思要件（例如行為人因處理事務怠於注意，致其事務生不良影響等是，參最高法院22年上字第3537號判例意旨），仍不構成背信之罪責。
四、經查：
（一）查聲請人告訴上開犯罪事實，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，認被告郭峰誠、周忠萍、林鉦智、鄭宗達、姜晨駻等五人罪嫌不足，於100年3月17日以100年度偵字第3939號為不起訴處分（下稱原處分）後，聲請人不服，聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長受理後，亦認再議無理由，於100年4月28日以100年度上聲議字第455號處分書駁回再議（下稱再議處分）等情，業經本院調閱臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第3939號偵查全卷核閱屬實，其中並有該署影印之本院98年度訴字第1204號、臺灣高等法院臺南分院99年度上字第127號民事卷，亦經本院核閱明確，先予敘明。
（二）次查，聲請人即告訴人楊石在、楊永敏於97年10月8日委任誠富公司以每坪8萬1千5百元價格銷售系爭土地8筆，聲請人楊石在於98年4月19日簽立委託銷售內容變更同意書，變更委託內容為「原契約南邊3筆土地之持分以總價880萬元整銷售」，聲請人楊石在於98年5月13日又簽立委託銷售內容變更同意書，變更委託內容為「委託售價調整為總價4400萬元」，聲請人楊永敏於98年5月22日簽立委託銷售內容變更同意書，變更委託內容為「委託售價調整為總價4600萬元」；第三人柳進參則於98年3月29日書面出價1760萬元購買系爭南邊3筆土地，議價期間至98年4月15日止，嗣於98年4月1日書面出價增至1900萬元，議價期間延至4月30日止，其後再於98年5月25日另以書面出價1900萬元，並約定98年5月27日簽訂不動產買賣契約；第三人吳清發於98年5月7日書面出價6600萬元購買系爭北邊5筆土地，議價期間至98年6月10日止，另於98年5月21日又以書面表明願出價7608萬元購買系爭北邊5筆土地，議價期間亦至98年6月10日止，然嗣後又於98年5月25日以書面出價7300萬元，約定5月27日簽訂不動產買賣契約等情，此有專任委託銷售契約書確認書、買賣議價委託書、買賣定金收款憑證數紙在卷可稽，堪予認定。又查，第三人姜晨駻於檢察官偵訊時供稱：伊負責南邊3筆土地部分，只有跟第三人柳進參及聲請人楊石在接洽；伊向第三人柳進參介紹系爭南北邊土地，但第三人柳進參說他能力只能買南邊3筆土地，約3月中旬已談到1500、1600萬元的價格，3月底正式以書面出價1760萬元，賣方業務鄭宗達便將此事一併告知聲請人楊石在及楊永敏後，聲請人楊石在隨即表示系爭南邊3筆土地可以單獨賣，並願意出其所代表持分售價為880萬元，並變更委託銷售契約書，但聲請人楊永敏卻表示要系爭南北邊8筆土地一起賣，不願意單獨賣南邊土地，所以交易不成，伊便據此回報第三人柳進參，後來第三人柳進參願意加價到1,900萬元，並於98年4月1日出具書面證明，再由第三人鄭宗達告知賣方二人，但仍是聲請人楊石在願意賣、聲請人楊永敏不賣，之後因有另一組買方（吳清發）要買北邊土地（98年5月），所以南北邊土地可以一起賣，當時第三人吳清發一開始（98年5月7日）出價6600萬元，5月21日增加出價變更為7608萬元，但當時柳進參出價1900萬元已於98年4月30日到期，雖然還可以談，但沒有文書，所以並無合計總出價達9508萬元可以告訴聲請人之情況等語（見南檢99他字第2974號偵查卷第183至185頁）；而證人即第三人柳進參於檢察官偵訊時亦證述與第三人姜晨駻供述情節相同，並補充：伊在98年3月29日簽訂第一份買賣議價委託書表明願出價1,760萬元購買系爭南邊三筆土地時，就已支付保證金支票50萬元，交給第三人姜晨駻去議價，嗣後回報賣方不同意，因為賣方希望北邊與南邊土地要一起賣，但伊對北邊土地並不想要買，伊於98年4月1日有加價至1,900萬元，原保證金支票仍繼續援用，但至契約截止期限即98年4月30日時第三人姜晨駻仍回報說地主不同意，理由同前，並沒有提及地主希望要以何價格成交，直到98年5月25日第三人姜晨駻又來找伊，表明系爭北邊土地有人要買，問伊是否系爭南邊土地仍願同意以1,900萬元同樣價位購買，伊說好，才會於98年5月25日簽訂買賣定金收款憑證，除原有保證金支票50萬元外，伊再加開一張140萬元之支票，總計190萬元做為定金，當時約定98年5月27日下午簽書面買賣契約，但後來第三人姜晨駻告訴伊說不能簽約，伊所瞭解是北邊土地沒有簽成，但伊所有定金款項都已存入銀行不能動，地主又不同意返還支票，伊認為地主既然收了定金，買賣契約即已成立，渠等拒絕履行補簽書面契約，無正當理由，故伊有向聲請人等訴請依約加倍返還定金共380萬元，且已獲得勝訴判決等語（見前揭偵查卷第167至168頁，其中民事部分第三人柳進參業已獲得勝訴判決確定，見卷附本院98年度訴字第1204號、臺灣高等法院臺南分院99年度上字第127號民事判決）；而第三人姜晨駻於前揭民事訴訟中，於臺灣高等法院臺南分院99年度上字第127號民事事件審理中亦作證補充：第三人柳進參交付予伊之50萬元支票為定金之一部分，雖98年4月30日議價沒有完成，是賣方不賣，但買方還是要再議價，還要談另一邊北邊土地買賣的事情，只是買賣雙方委託我們出售時，所有價格都要用書面，甚至賣方要取消委託銷售條件，一定要用書面，不可以僅口頭為之，且本件直到98年5月27日賣方都沒有以書面取消委託，也沒有口頭上說不賣系爭土地，聲請人楊永敏只是要求要賣就要一起賣，不可以單賣南邊土地而已，但當日他們與第三人吳清發要簽正式買賣書面契約，他們雙方才達成協議說不賣等語（見前揭民事卷99年9月8日準備程序筆錄）；又第三人鄭宗達於偵查時亦供陳：伊負責聲請人楊石在、楊永敏在賣方之業務並與之洽談，故伊清楚賣方出價過程，至於業務與買方接洽過程伊不清楚，直到第三人柳進參在98年3月29日出具第一份斡旋單出價1,760萬元、及同年4月1日出具第二份斡旋單出價1,900萬元後，伊都有拿斡旋單給賣方二人看，但聲請人楊石在這一房同意南邊可以單獨賣，因此同年4月19日才會簽南邊同意以880萬元出售，但直到4月底第二份斡旋單到期，聲請人楊永敏仍決定他們這房不賣，之所以會有第三次出價，是因為系爭北邊土地有第三人吳清發表明願意購買。最初第三人吳清發於98年5月7日出具斡旋單出價6,600萬元，同年5月21日拉高到7,608萬元，但因第三人柳進參第二份斡旋單到期，第三人吳清發之出價仍未達聲請人委託出售條件（每坪定價81,500元，且必須南北邊土地一併出售），尤其聲請人楊永敏一房遲遲無法決定，所以5月22日晚上7點多伊和楊智訓載聲請人楊永敏到高雄找同房之楊德仁，因楊德仁輩份較高可以作主，才變更底價為4600萬元，兩房地主底價各為4400萬元、4600萬元，合計為9000萬元，為求圓滿，以均4600萬元計算，故合計總價為9200萬元，但這段期間第三人吳清發又說出價太高，要求降價，所以後來南邊業務（第三人姜晨駻）向第三人柳進參接洽以1,900萬元購買南邊3筆土地，故於5月25日同時簽立書面資料，第三人柳進參出價1,900萬元、第三人吳清發變成7,300萬元，總共9,200萬元，其實已比原本總價9,000萬元還多200萬；若如聲請人楊石在、楊永敏所稱伊等未回報買方出價，何來98年4月19日聲請人楊石在書面同意願意以880萬元單獨南邊土地之持分，通知簽約當天就有些地主說不付服務費或要降低服務費等語（見前揭偵查卷第199至201頁），而前揭證人姜晨駻、柳進參、鄭宗達之供證情節，除聲請人否認第三人鄭宗達有告知渠等第三人吳清發就系爭北邊土地曾出價7,608萬元一節外，其餘事實均為聲請人所不爭，則渠所證述情節亦堪信為真實。則由前揭物證及證人供證情節可知，聲請人於97年間最初係以每坪8萬餘元價格委託第三人誠富公司銷售系爭土地，合計總價逾1億餘元（此一法律性質為要約），但似乎遲無買主出現，直至第三人柳進參表明願意購買系爭南邊三筆土地後，系爭土地之買賣委託事宜方有進展，但第三人柳進參剛開始時出價偏低，誠富公司委辦人員姜晨駻認不可能達成聲請人要求，而未告知，直至其於98年3月29日出價1,760萬元，並簽發50萬元保證金支票供承辦人員斡旋後（此屬新要約），誠富公司承辦人員鄭宗達始得拿買方出具之斡旋書面探求聲請人是否願意承買之意願，但經第三人鄭宗達探求賣方真意後，僅聲請人楊石在所代表之共有人（占持分共2分之1）願意承諾，但聲請人楊永敏所代表之共有人（占持分共2分之1）則表示拒絕（至少必須南北土地一併出售，且拒絕更改原有之委託銷售契約），縱使第三人柳進參嗣於98年4月1日加價至1,900萬元（仍屬新要約，保證金照舊），出賣人態度迄至斡旋書截止日期仍未改變初衷。則由前揭二次要約未竟後，受委託銷售之誠富公司至少可得出某些結論，簡言之，誠富公司若要達成雙方買賣之合意，除非試圖改變聲請人之出售條件，否則就要迎合聲請人之要求，以便拉近買賣雙方之差距，而依誠富公司所為，其所採取者顯然為雙管齊下。亦即在二次要約失效之後，誠富公司除一方面積極找尋系爭北邊土地買主，他方面則試圖說服出賣人即聲請人降低售價，適時98年5月間有新買主即第三人吳清發出現表明願意購買系爭北邊土地，但其第一次98年5月7日出價6,600萬元偏低，雖聲請人楊石在一房於98年5月13日以書面表示願意調整委託售價為4,400萬元，但聲請人楊永敏一房仍不為所動，待至第三人吳清發於98年5月21日第二次加價至7,608萬元後，雖條件仍未臻成熟（即聲請人楊永敏一房仍未降價，且系爭南邊土地買主之要約業已失效），但因系爭南邊土地買主柳進參仍有購買意願，若聲請人楊永敏一房願意降價，極有可能達成買賣之合意，為此第三人鄭宗達乃積極找尋聲請人楊永敏一房中有決定權之長者，最後於98年5月22日聲請人楊永敏一房方始達成降價之協議（即調整售價為4,600萬元），並作成書面證明，此時出賣人就系爭土地出價總和為9,000萬元，但誠富公司為顧及各共有人利益，避免事後分配不均衍生事端，以每房各出價4,600萬元，合計9,200萬元價格予以出售，且當時既有第三人吳清發尚未撤回之北邊土地出價7,608萬元之要約存在，則南邊土地買主只要出價高於1,592萬元，即可達成系爭土地之買賣合意。然於聲請人降低售價之際，第三人吳清發卻自行至誠富公司向誠富公司承辦人員表示出價過高，要求降價（此部分被告郭峰誠、林鉦智、第三人鄭宗達均為相同之供述，亦即第三人吳清發對原有之出價過高甚為後悔），然聲請人於98年5月22日後所委託銷售價格9,200萬元既為新要約，如果第三人吳清發雖有購買系爭北邊土地之意願，但無意維持原7,608萬元之價格，依一般受託人欲盡力達成買賣合意之大原則下，也只能探求系爭南邊土地買主是否願意提高買價，以便契合出賣人之售價，而適巧第三人柳進參曾就系爭南邊三筆土地出價達1,900萬元，經徵詢其意見是否仍願以相同價格購買該三筆土地後，誠富公司始接受第三人吳清發之降價要求，並據此達成買賣雙方合意以9,200萬元出售系爭土地予第三人柳進參及吳清發（買賣標的及價金均相一致，依民法第153條第1項、第345條第2項規定，買賣契約即為成立），由是觀之，誠富公司相關承辦人員就本件系爭土地買賣確實盡力要滿足買賣雙方之委託條件，難謂渠等有何違背任務之行為，以及致生損害於本人之財產或其他利益之情事。
（三）雖代理人辯稱契約成立非以書面為必要，口頭上之意思合致，亦可使契約成立。而今第三人柳進參第二次出價之斡旋書表明於98年4月30日截止，但第三人姜晨駻並未繳回第三人柳進參因出價所簽發之50萬元支票，第三人姜晨駻並於民事庭審理時明確表明買方仍願意議價云云，顯見98年5月1日至同年月22日間確實存有第三人柳進參就系爭南邊土地出價1,900萬元之情狀，輔之於第三人吳清發於98年5月21日就系爭北邊土地出價7,608萬元，則於聲請人楊永敏降低售價前，系爭土地早就存有9,508萬元出價之情事，乃誠富公司承辦人員竟對聲請人隱瞞此事，當有背信之實云云。然查，契約之成立除法律另有規定外，原本非必以書面為之，明示或默示之意思表示合致，都可以使契約成立。但契約如約定以書面作成者，通常具備證明之性質，以杜絕往後之紛爭。以本案為例，第三人鄭宗達向地主接洽以表達有買主願意出價購買之憑證，均是提出買主出具之「買賣議價委託書」，以表明其所言非虛，否則以買賣價金動輒數千萬元，且買賣雙方並非直接面對面，而是透過中間之居間仲介傳達訊息，如無書面證明，一旦買方反悔又無任何憑據，豈非令居間之仲介一肩承擔所有之不利益。且第三人鄭宗達於第三人柳進參先後出具之二份斡旋書，均切實提交予聲請人過目，以明確傳遞買方訊息，然因聲請人楊永敏一房始終不願意接受第三人柳進參之出價（理由有二，一是出價太低，一是買方只單買南邊土地），導致買賣未能成立，則依此二次出價情況可知，除非居間之仲介能提出貼近出賣人委託條件，否則縱使第三人柳進參一昧提高出價，只要系爭南北邊土地無人一起購買，承辦之仲介人員再去找賣方洽談只是自討沒趣。而第三人柳進參雖未向第三人姜晨駻索回其簽發之50萬元保證金支票，至多僅表明其仍有意願購買系爭南邊土地，不等同於其於98年4月30日以後，仍繼續願以1,900萬元購買系爭南邊土地，更何況第三人柳進參於第一次出價1,760萬元，乃至第二次出價1,900萬元時，都未曾改變其所交付之保證金50萬元支票，又怎能謂第三人柳進參未收回該50萬元支票，其本意必定仍維持原有之1,900萬元之出價，而不可能增加或減少其第二次之出價金額？此佐諸證人姜晨駻於前揭民事事件審理時證稱買賣雙方之出價都必須以書面為之等語相符（見前述（二）之說明）。更無論買賣價金乃為買賣契約（包含要約）之必要之點（見民法第
153 條第2項、第345條第2項規定），在欠缺書面契約證明文件下，聲請人又有何證據資料足以判斷第三人柳進參於98年4月30日以後，仍存有確實之買賣要約？是代理人前揭辯解，要無足取。
（四）再查，證人即第三人吳清發於99年10月21日檢察官偵訊時係證稱：「98年5月24日林鉦智來找我說，他有派業務員向地主出價可以殺到7,300萬元,我心想我們簽約7,608萬元，現在又講價7,300萬元，中間差額308萬元如何計算，所以我問林鉦智308萬元怎麼辦？林鉦智要我以7,300萬元成交後，要將308萬元的差價的一半約150萬元給他，林鉦智說因他幫我向地主講價，所以我要給他殺價的酬勞，我有答應他，因7,608萬元變成7,300萬元，隔天5月25日林鉦智就來跟我簽約金額變成7,300萬元。（問：跟你接洽的業務只有林鉦智？）是。但在簽這二張合約時，他的老闆郭峰誠都有來，但5月24日傍晚那次要求150萬元只有林鉦智來。（問：郭峰誠知否林鉦智要求150萬元酬勞的事情？）郭峰誠知道，因簽7,300萬元的合約時，郭峰誠也有一起來，有提到是他們派業務跟地主殺價到7,300萬元，因他們很辛苦，所以要給他們150萬元的酬勞。」等語（見前揭偵查卷第88至89頁）；惟其於100年1月11日於偵查時，檢察官還先跟他確認被告林鉦智是否如其前揭證述所言係於98年5月24日去找他要求額外報酬時，第三人吳清發卻改稱：被告林鉦智是在98年5月25日之前二日到其公司，談及要150萬元差價之事云云，檢察官再度詢問：
「為何上次說是5月24日來找你，今天改口5月23日？」第三人吳清發仍答稱：確實是5月23日，被告誠富公司於5月
24 日沒有派人找我，伊也沒有到被告誠富公司云云（見前揭偵查卷第218頁），已與99年10月21日之證述關於要求特殊報酬之期日顯有差異，且第三人吳清發對該日期之回答尚且以肯定語句為之，絕非存有記憶不清或模糊情事，益證第三人吳清發顯有虛構情事，才會對自己虛設之事實有陳述反覆之情；況依第三人吳清發於偵查最初證述情節觀之，仲介承辦人員盡力為買方殺價並據此陳報買方後，其用意無非表達其終於達成買賣雙方之合意，第三人吳清發將可購得其所希求之土地，縱有索求額外報償，理應於陳報買方後，由仲介方主動提出以便邀功，焉有買方於得知此一降價訊息後，卻自行向仲介詢問「那麼差價要如何處理」云云（理應降價後之金額即是買方可以減少出價之利益，哪有買方還主動要將差價提出給仲介分享之情事！）；更無論依前揭第三人姜晨駻供證情節觀之，第三人姜晨駻係遲至98年5月25日才去找第三人柳進參詢問是否仍願就系爭南邊三筆土地以1,900萬元之價格購買，簡言之，無論在98年5月23日或同年月24日，雖有地主降價事實，但因不存在系爭南邊土地買主之情況，無論第三人吳清發是否決定降價，亦即不論其出價究為7,608萬元、抑或7,300萬元，都不可能達成買賣合意，而在系爭土地尚未達成買賣合意前提下，仲介之誠富公司又有何可能向第三人吳清發表達因地主降價所以其出價可以降至7,300萬元以達成買賣合意之意思表示？是其證詞之真實性非無疑義。再參諸98年12月2日第三人吳清發於本院98年度訴字第1204號民事事件不僅改稱被告林鉦智其實是98年5月25日告知伊因地主願意議價，其價金降為7,300萬元，但卻口頭要求拿差額中150萬元之特別報酬云云（見本院前揭民事卷第153頁背面），又再度翻覆被告林鉦智跟他索求特別報酬之期日。再者第三人吳清發於是日證述關於為何其未能與地主簽定書面買賣契約時，係證稱：雙方約定於
98 年5月27日簽立合約時，仲介說會將12位地主帶來與之見面及簽約，但簽約之時，伊僅見到5位地主，伊便質疑地主沒有全部到齊，授權情況不清楚，買賣契約不能成立，因此伊便拿著簽妥之730萬元支票向到場之地主說，北邊五筆土地要賣7,300萬元，但如果買賣沒有成立，地主們就要賠伊730萬元，如果伊後悔不買，這730萬元他們才可以沒收，於是地主就不敢簽立買賣合約書，因為地主沒有全部到齊。伊也據此質疑仲介林鉦智，但被告林鉦智表示已經有9個地主提出授權書，依土地法第34條之1規定，應有部分合計逾3分之2即可強制買賣，不必全部地主到齊，但如果伊不買的話，200萬元保證金支票會被沒收，伊便對被告林鉦智反駁說地主都是老實人，不可以對地主用強制買賣等語（見前揭民事卷第153頁背面至154頁）。則由第三人吳清發前揭證述情節觀之，第三人吳清發直至簽約當日要以7,300萬元購買系爭北邊五筆土地仍有所猶豫（似乎仍嫌價格偏高），但伊既不願交付730萬元之定金支票，也不想損失200萬元之保證金支票，遂以地主未全員到齊為由，威嚇地主不敢簽署書面買賣契約，縱使被告林鉦智已告知買賣程序一切合法，但第三人吳清發竟以「地主為老實人，不可以逕為強制買賣為由」唆使地主不敢簽署書面買契，也使自己當然具足可以免於簽約之事由，此舉無異使出賣一方必須擔負未履行買賣契約之可歸責事由【蓋買賣契約於雙方就買賣標的物及價金達成合致意思表示時，契約即為成立，為民法第345條第2項所明定，此外土地法第34條之1第1項並規定共有土地之處分如其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。換言之，聲請人楊石在、楊永敏既分別代表系爭土地各2分之1之所有權利，並分別於98年5月13日及同年月22日出價（即要約），而第三人柳進參、吳清發最後於98年5月25日分別承諾之價格已與聲請人之出價意思表示相一致，雙方就系爭土地之買賣最遲於98年5月25日業已達成合致之意思表示，並據此締結雙方之買賣契約，此不僅合於法律規定，亦與當事人意思表示相一致，至於仲介另要求於98年5月27日簽署書面買賣契約，其用意無非慎重及書立書面證明文件以明其事而已，此與地主老實與否毫無干涉，反益證第三人吳清發事後反悔之意欲！】，再佐諸被告郭峰誠、林鉦智、第三人鄭宗達等人均供述第三人吳清發與其妻於98年
5 月24日下午有到誠富公司表達出價過高之悔意，且弄得雙方不甚愉快等情，而第三人吳清發在歷次證述中卻對此一議題採取迴避態度，則其證詞之真實性，實不能不令人懷疑。因此原檢察官不採信證人吳清發之證詞，並無違經驗法則。
（五）雖代理人又另辯以：因被告與第三人吳清發間必定存有約定鉅額之報酬，所以才未積極達成以9,508萬元價格作為雙方買賣之價金云云。然查，本件從第三人柳進參開始出價直至98年5月25日買賣雙方達成合致買賣意思表示之時為止，買賣雙方根本未有達成以9,508萬元出價及同意出售之合意，理由如前所述（一方面是出賣人這邊拒絕降價以及要求南北邊土地一併出售，他方面就是買受人僅有南邊或北邊土地之單邊出價，再加上第三人吳清發於第二次出價後又表示反悔之意），又焉有謂仲介人未盡力促成9,508萬元買賣成交之情事，況且基於居間仲介之本旨，能達成買賣雙方合致之意思表示，始為其追求之最終目標，如果買賣雙方有任何一方反悔或撤回議價，居間之仲介人連服務費也無法收取，難道仲介人為促成買賣合意以便收取應得之仲介服務費都有值得可議之處？更無論代理人前揭論述，推論過於扼要率斷，且純屬個人臆測之詞，亦無任何憑據足以佐證，是其此部分辯解亦無足取。
五、綜上所述，本件檢察官依據偵查結果，認為被告之背信罪嫌不能證明，因而對被告為不起訴處分，並駁回聲請人再議之聲請，認事用法俱無不合，且本院依職權調閱全卷審核結果，亦認本案並未存有應起訴之犯罪事實及理由，聲請人猶執前詞任加指摘並聲請交付審判，其聲請並無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
刑事第九庭 審判長 法 官 林彥君
法 官 莊玉熙法 官 周宛瑩以上正本與原本無異。
本件不得抗告。
書記官 蔡志賢中 華 民 國 100 年 7 月 14 日