臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度訴字第141號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 方意華選任辯護人 張蓁騏律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3072號），本院判決如下：
主 文方意華販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣毒品所得新臺幣參佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月。又共同犯偽造特種文書罪，累犯，處有期徒刑參月，扣案偽造之「魏永昌」國民身分證及汽車駕駛執照各壹張，均沒收。應執行有期徒刑拾伍年陸月，販賣毒品所得新臺幣參佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案偽造之「魏永昌」國民身分證及汽車駕駛執照各壹張，均沒收。
事 實
一、方意華（綽號「阿猴」）前因施用、轉讓毒品等案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第209號判處應執行有期徒刑2年10月確定，入監服刑後，獲准假釋付保護管束，於民國96年1月4日保護管束期滿而執行完畢。詎仍不知悔改，為下列犯行：
（一）方意華明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以所使用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，於97年8月23日21時22分許接獲陳博誠來電，約妥時間、地點後，嗣於同日晚間某時許，在嘉義縣東石鄉圍潭村某處，以新臺幣（下同）300元之代價，販賣海洛因1包予陳博誠。
（二）方意華意圖為自己不法所有，於97年8月26日8許，經李仁式表示欲向其購買安非他命時，佯裝應允之，卻以冰糖充當安非他命，在嘉義縣東石鄉溪下村「港口宮」前，販賣予李仁式，致李仁式陷於錯誤，當場交付1000元價金予方意華。嗣李仁式於當日上午施用後，始發現受騙，乃傳送多通內容為「東西沒效要退」、「這次一定要跟我說清楚」、「現在沒東西在甘苦」、「不然退錢」、「先拿一些有效的來治療」等簡訊，至方意華所使用之0000000000號行動電話，要求退款。
（三）方意華因另案通緝，為躲避查緝，另與綽號「阿林仔」之不詳姓名成年人，共同基於偽造特種文書之犯意聯絡，於98年6月間某日，在嘉義市火車站附近某電動玩具店，由方意華以5000元之代價，並交付個人相片予「阿林仔」，供「阿林仔」偽造貼有方意華相片之「魏永昌」國民身分證及汽車駕駛執照，約1星期後，方意華取得上開偽造之證件，足生損害於「魏永昌」及戶政機關、公路監理機關對於證照之管理。嗣方意華於98年8月11日另案為警緝獲，當場扣得上開偽造之「魏永昌」國民身分證及汽車駕駛執照各1張。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定證人陳博誠之警詢陳述，性質上屬傳聞證據，並經被告方意華及其辯護人抗辯證據能力，復查無傳聞法則例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力。
至本判決其餘引用之證據資料，關於傳聞證據部分，業經檢察官、被告及其辯護人同意作為本案證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認無何取證之瑕疵或其他不當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）販賣毒品部分訊據被告矢口否認有何販賣海洛因予陳博誠之犯行，辯稱：陳博誠是我弟弟的朋友，我有出海捕螃蟹，陳博誠偶爾會來吃，但我跟他不熟云云。經查：
1、陳博誠於99年8月22、23日，數次以所有0000000000號行動電話，致電被告使用之0000000000號行動電話，疑有毒品交易情事，經檢警依法實施通訊監察結果，茲將譯文內容摘錄如下（嘉義縣警察局警卷第62頁）：
①97年8月22日19時31分陳博誠：我要1隻。
被告：幼母嗎？陳博誠：嗯！我在這裡等你喔。
②97年8月23日11時30分
陳博誠：我先向你抓1隻螃蟹，錢先欠者好嗎？被告：這樣還用問！當然可以啊！③97年8月23日21時22分（本案起訴部分）
陳博誠：我這裡剩300元，我先給你拿半隻好不好？被告：我之前就告訴過你打我留給你的那支，不要打這支電話你聽不懂喔！
2、針對上開通訊監察內容，證人陳博誠於99年1月19日偵查中具結後證稱：我有用自己的0000000000號電話打給方意華，聯絡要買海洛因的事情，我打過很多次給他，可是他只有來過1次，我只有買到3、400元的海洛因…交易地點在我家那邊的路口，在圍潭村，時間是晚上…我本來錢有給他，後來他又把錢還給我，因為他知道我當時沒有工作，後來我們聊一下，他就把錢還給我，說讓我當生活費好了…我們電話中都是用暗號，電話裡面講的螃蟹就是指海洛因，1隻螃蟹代表1000元的海洛因等語（嘉義地檢署偵卷第72至73頁）。嗣於99年8月4日偵訊時再次結證：（問：之前偵訊時表示要跟方意華買1000元，但你身上僅剩下
3、400元，你就說那買3、400元，後來他發現你經濟困難，又把錢還給你，是否如此？）是…我拿給方意華3或400元，我忘記了…我跟他說我沒什麼錢，他就說要請我，並把錢還我…（問：你電話中說1隻，1隻不是1000元？）對啊…（問：買300元嗎？）是…（問：螃蟹？）海洛因…（問：300元要買半隻份量嗎？）隨便他用…購買地點在圍潭村，時間忘記了…是晚上9點半打電話…我到時拿300元給他，他拿1包給我，聊10幾分鐘後，他又把錢還給我等語（臺南地檢署偵卷第33至34頁）。
3、證人陳博誠於本院接受辯護人詰問時，雖語帶閃爍，有意規避，惟經辯護人加以質疑，並告以通訊監察內容，則明確證稱：97年8月23日11時30分那通電話，是我要方意華拿海洛因給我，但我身上不夠錢，螃蟹就是海洛因的意思，此通電話後，雙方沒有見面…同日21時22分許，我去電方意華，說身上剩下300元，先拿半隻好不好，意思是要向方意華買海洛因等語（院卷第57頁反面、58頁）；嗣關於交易時間是否即為97年8月23日21時22分許通話後當日、300元現金有無過手等節，證人陳博誠固有所推託，但經檢察官詰問後，則證稱：是在我住的東石鄉圍潭村那裡與方意華見面拿海洛因…（問：是否97年8月23日21時22分許去電後，才與方意華見面，向其取得海洛因？）是…方意華有摸到300元現金，聊了10幾分鐘後，我告訴他我沒錢吃飯買煙，他將錢退還給我…方意華將錢拿在手上，沒有收入口袋等語（院卷第59頁反面、60頁），同時證稱：我跟方意華有約定螃蟹就是代表海洛因…（問：本案海洛因交易中，是否你拿出300元現金給方意華，方意華拿在手上，尚未收入口袋，你們聊天後，方意華又把現金還給你？）是…方意華有將現金捏在手上等語（院卷第61頁反面、62頁）。
4、綜觀前述，證人陳博誠於2次偵訊時，針對毒品交易時間、地點、金額、毒品暗語、被告於交易完成後又將現金返還等細節，均加以具體指述，前後一致，核與前揭通訊監察內容相符，於本院作證過程中，雖有吞吐推託，但最終所證內容，仍與偵查中之證詞一致，而證人陳博誠與被告並無怨隙，被告並供稱陳博誠乃其弟弟之朋友，衡情，證人陳博誠應無造假誣陷被告之可能，所述應值採信。反觀被告對上開通訊監察內容坦承不爭，僅抗辯其出海捕螃蟹，陳博誠偶有前來享用云云，然觀之97年8月23日21時22分之通話內容，陳博誠係向被告表示「我這裡剩300元，我先給你拿半隻好不好」，依一般常情，不論螃蟹買賣或食用，焉有向人要求「半隻」之理，足見所謂半隻，並非指螃蟹之數量，益徵證人陳博誠證稱係以螃蟹作為海洛因之代號，洵屬可信。
5、辯護人固辯稱：本案通訊監察所得乃雙方談論螃蟹之內容，並無異常；又證人陳博誠2次偵查中關於交易過程之證詞歧異，所證被告返還300元價金，在雙方互不熟識之情形下，亦不合理；且於法院交互詰問時，關於螃蟹是否代表海洛因之意，證詞閃爍，況證人陳博誠與被告未曾見面約定以何代號稱呼海洛因，被告何以得知電話中所稱螃蟹即為海洛因之意；另關於陳博誠有無於97年8月23日21時22分通話後向被告購買海洛因、金錢交付過程等節，證人陳博誠於法院前後反覆，難以採信云云。惟查：證人陳博誠2次偵查中之證詞，依檢察官訊問內容及證人陳述之整體文義加以綜合觀察，其關於毒品交易時間、地點、價格、毒品及價金之交付過程等，前後堪稱一致，並無歧異，辯護人擷取片段證詞，指摘證人所述不一，尚嫌無據。又證人陳博誠於本院固有所閃爍迂迴，業如前述，但關於以螃蟹作為海洛因代號、於97年8月23日21時22分通話後向被告購買海洛因、被告於交付毒品及收受價金後又返還價金等節，經檢辯雙方多番質疑、詰問及本院訊問結果，最終證述內容仍與偵查中大致相符，其陳述之任意性既未受有任何限制，自應以其最終意思為據。再被告於本院供稱陳博誠係其弟弟之友人，曾到家中2、3次等語（院卷第62頁），證人陳博誠於偵查中亦供稱：我比較常叫方意華「鬥振」的，後來知道他叫「阿猴」，也會叫他「阿猴」，我知道他都會載1個女的，我不知道她叫什麼名字，我叫她「嫂子」等語（嘉義地檢署偵卷第72至73頁），而陳博誠與被告於97年8月22日11時45分通話時，確實以「嫂子」稱呼接聽電話之女子，且語意熟絡，此有通訊監察譯文在卷可稽（嘉義縣警察局警卷第62頁），足見被告與陳博誠應有相當之熟識程度，則證人陳博誠證稱與被告約定以螃蟹代表海洛因、被告收受300元價金後又加以返還等節，並無違常。此外，證人陳博誠於通話中向被告表示要購買半隻螃蟹，而一般螃蟹交易並無以「半隻」計算之理，俱如前述，是本案通訊監察譯文並非單純談論螃蟹內容，實係毒品交易，應足以補強證人陳博誠偵審所述之可信性。故認辯護人前揭所辯，均難採信。
6、綜上，被告於97年8月23日21時22分許接獲陳博誠來電，約妥時間、地點後，嗣於同日晚間某時許，在嘉義縣東石鄉圍潭村某處，以300元之代價，販賣海洛因1包予陳博誠之事實，業據證人陳博誠於偵查及本院審理中證述無訛，並有通訊監察譯文足資佐證，堪以認定。起訴意旨雖認上開毒品交易代價為400元，惟證人陳博誠於偵查中曾明確證稱係300元，通訊監察內容亦顯示300元，故此部分起訴事實，應予更正，附此敘明。
7、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販毒者從量差或價差中牟利之確切利得為何，除坦承犯行或買進之價量俱臻明確者外，緝毒實務上往往難以查得實情，但除有積極事證足資證明販毒者確未牟利外，尚難僅以未查得實際利得，即謂販毒者主觀上無營利之意圖。本件被告與陳博誠雖然相識，但並非特殊至交，海洛因又量微價高，被告自身亦染有施用海洛因之惡習，應有相當之購毒開銷，衡情，當不至以成本價或賠價販售海洛因予陳博誠之理，被告主觀上有營利之意圖，應屬無疑。此外，被告事後固返還毒品價金300元予陳博誠，惟係本案毒品交易完成後所為，不影響販賣有無及既未遂之認定，併此指明。
（二）詐欺及偽造特種文書部分此部分犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，詐欺部分，並經證人李仁式於警詢、偵查中證述無訛（嘉義縣警察局警卷第34至38頁），復有李仁式傳送要求退款簡訊之通訊監察譯文在卷可稽（上開警卷第59至60頁）；偽造特種文書部分，則有扣案偽造之「魏永昌」國民身分證及汽車駕駛執照各1張可資佐證（臺南地檢署偵卷第65、66頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採信。
（三）綜上，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因、詐欺、偽造特種文書等犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第212條之偽造特種文書罪。其因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「阿林仔」就偽造特種文書部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯上開各罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。又被告前有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有其前案紀錄表可稽，其於刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪，乃最輕本刑無期徒刑以上之罪，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，餘均應加重其刑。再販賣第一級毒品乃法定本刑死刑或無期徒刑之罪，惟被告所販賣之數量乃零星交易，販賣規模甚微，且販賣所得僅300元，獲利有限，有別於盤商之交易情況，依其犯罪情節，若處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品犯行，減輕其法定刑。
（二）爰審酌被告為牟私利而販賣第一級毒品，嚴重戕害他人身心健康，造成毒品氾濫，害人不淺，自應予相當之刑事非難，且犯後否認犯行，難認態度良好，惟所販賣數量及所得利益甚微，另以冰糖充當安非他命方式詐欺取財，及為躲避查緝而偽造證件，均有不該，惟犯後自始坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告販賣毒品所得300元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告販賣毒品所使用之0000000000號行動電話門號，未據扣案，是否為其所有或是否仍然存在，均無證據證明，爰不為沒收之諭知，附此敘明。另扣案偽造之「魏永昌」國民身分證及汽車駕駛執照各1張，係被告所有，因本案犯罪即偽造所得之物，應依刑法第38條第1項第3款規定，併予宣告沒收。此外，被告為警查獲時，固尚扣得現金53萬2800元、行動電話3支、研磨機1台、分裝袋9包等物，檢察官請求依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收，但被告自始否認上開扣案物係販毒所得或所用之物，現有證據亦無法證明上開扣案物與被告所涉販賣第一級毒品犯行有何直接關連，是本院自無從遽為沒收之諭知，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第212條、第339條第1項第59條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳尹捷到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 林彥君
法 官 莊玉熙法 官 周宛瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃傳鈞中 華 民 國 100 年 6 月 2 日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附記事項：告訴人或被害人對於判決如有不服，請具備理由逕向檢察官聲請檢察官提起上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本日期為準。