臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度簡上字第166號上 訴 人即 被 告 張弘諺選任辯護人 呂紹聖律師上列上訴人即被告因違反健康食品管理法案件，不服本院101年度簡字第861號中華民國101年5月31日第一審簡易判決（檢察官聲請案號：100年度偵字第13054號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認本件有刑事訴訟法第452條之情形，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
張弘諺無罪。
理 由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告張弘諺經營址設臺南市○○區○○路○○○號「康泉藥妝」店，明知其所販售之
13 種不詳食品未依法經主管機關查驗登記而領有許可證，不得標示或廣告為健康食品，竟基於違反健康食品管理法之犯意，自民國100年9月2日起，在該藥妝店內之商品展示架上陳列標示「澱粉剋星」、「解嘴饞」、「提神醒腦」、「好睡眠」、「大餐剋星」、「宵夜剋星」、「脂肪剋星」、「宿便剋星」、「痘痘剋星」、「胃腸修護」、「終止經痛」、「餐後補救」、「小腹剋星120元1包」、「小腹剋星，您的腸道多久沒大掃除了呢？！喝我！喝我！」等13種保健功效之不詳食品，並在該藥妝店門口張貼記載「大餐剋星-大吃大喝前、聚餐前，脂肪又不屯積在體內，且代謝出體外。脂肪剋星-喜歡吃油炸及肉類，幫助你包覆油脂使身體不吸收，減少脂肪屯積的機會。澱粉剋星-喜愛麵食及澱粉類，可阻止碳水化合物轉化為脂肪，還能促進脂肪燃燒。宵夜剋星-宵夜非吃不可的你，可以讓你在滿足口腹之慾的同時亦不擔心會造成身體的負擔。宿便剋星-嗯嗯不順暢，使人面有菜菜色、精神不佳，宿便剋星幫你清清腸道，舒服一整天。解嘴饞-嘴飽眼睛餓，老是有吃東西的慾望，抑制你的食慾，讓你在減少吃東西的慾望。」等內容之廣告海報，聲稱上揭不詳食品具有特定保健功效而廣告之。因認被告上開所為，係違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項之規定處罰，另被告意圖販賣而陳列「提神醒腦」、「好睡眠」、「痘痘剋星」、「終止經痛」食品，另亦違反健康食品管理法第21條第2項規定云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院99年度台上字第1201號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院99年度台上字第4364號判決意旨參照）。
三、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方法不限定以有證據能力者為限。然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。參前最高法院判決意旨，是本案爰不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告張弘諺涉犯上開罪名，無非係以臺南市政府衛生局食品衛生現場調查紀錄表、臺南市政府衛生局食品抽驗物品收據、臺南市政府衛生局100年12月6日南市衛食藥字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理局100年11月17日FDA研字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書、臺南市政府衛生局會同臺南市政府警察局第四分局檢查「康泉藥妝」現場錄音譯文及錄音電腦檔案、現場照片及現場照片電腦檔案、康泉藥妝營業登記資料、證人吳詩涵之證言、被告之供述等為其主要論據。訊據被告固不否認於上開時間，在該藥妝店內之商品展示架上陳列標示理由欄一所列13種保健功效之不詳食品及在店門口張貼記載上開內容之廣告海報。惟堅決否認有違反健康食品管理法之犯行，辯稱：展示架上陳列上開標示之食品及店門口張貼廣告海報之內容，應非屬行政院衛生署公告之「腸胃道功能改善」、「不易形成體脂肪」之特定保健功效，縱認已屬特定保健功效而違反健康食品管理法第
6 條第2項規定，惟同法第21條僅列明違反第6條第1項者處以刑責及罰金，並未明列第2項之罰則，依罪刑法定理論，亦不得以同法第21條規定論處，且被告亦無故意，再中央主管機關亦未依行政程序法以法規命令對外作特定保健功效之公告等語。
五、本案所應審究者厥為：㈠健康食品管理法第21條第1項所謂「…或違反第6條第1項規定者…」，是否僅限於食品有標示或廣告為「健康食品」？㈡被告於展示架陳列上開標示之食品及店門口張貼之廣告海報內容，是否已違反健康食品管理法第6條第1項規定，而應依同法第21條規定論處？經查：
㈠依「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品」，
「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具有該功效之食品」，「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之」，健康食品管理法第2條第1項、第6條第1項、第21條第1、2項分別定有明文。是所謂健康食品之定義，參照同法第2條第1項規定，係指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。準此，於商品標示、廣告上載明「健康食品」字樣之商品固屬之，縱標示或宣傳未載明為健康食品，然若標示或宣傳宣稱有主管機關公告之保健功效之特定保健食品者，亦屬本法保健食品之範圍；限縮健康食品管理法第6條第1項之規定，僅不得標示或廣告「健康食品」4個字，實與健康食品管理法第2條第1項規定有違，亦不符合健康食品管理法第1條：為加強健康食品之管理與監督，維護國民健康，並保障消費者權益之立法目的，應依據食品廣告內容有無標示具保健功效而具體認定，而非僅未註明「健康食品」4個字，即可任意標示具保健功效，合先敘明。
㈡按自88年起，行政院衛生署依據健康食品管理法之規定，陸
續公告13項健康食品保健功效及其評估方法，相關資料均刊登於政府公報。目前已公告有13項保健功效，包括不易形成體脂肪、輔助調整過敏體質、調節血糖、調節血脂、延緩衰老、抗疲勞、護肝、牙齒保健、改善骨質疏鬆、胃腸功能改善、免疫調節、促進鐵吸收及輔助調節血壓等，業據該署於101年11月16日以署授食字第0000000000號函覆本院在卷（見本院簡上卷第74頁）。茲就本件被告於展示架上陳列食品所標示文字及廣告海報內容，分敘如下：
⒈標示「澱粉剋星」、「大餐剋星」、「脂肪剋星」之食品
，及廣告海報「大餐剋星-大吃大喝前，聚餐前，脂肪又不屯積在體內，且代謝出體外」、「脂肪剋星-喜歡吃油炸及肉類，幫助你包覆油脂使身體不吸收，減少脂肪屯積的機會」、「澱粉剋星-喜愛麵食及澱粉類，可阻止碳水化合物轉化為脂肪，還能促進脂肪燃燒」之內容，經本院檢附上開廣告海報函詢行政院衛生署該訊息是否屬「不易形成體脂肪」之保健功效文字或係予人塑身或減肥之印象，依行政院衛生署101年11月16日署授食物字第000000000
0 號函覆本院意見謂：「經核所附資料，案內海報張貼之內容，係屬本署101年9月28日署授食字第0000000000號令發布之『食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定暮準』中所列『涉及改變身體外觀者』，已違反食品衛生管理法第19條之規定」等語（見本院簡上卷第72頁）。是以，本件上開標示「澱粉剋星」、「大餐剋星」、「脂肪剋星」之食品及上開廣告海報內容，核應屬是否違反食品衛生管理法第19條第1項：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形」之規定，而得否依同法第32條第1項前段規定處以罰鍰之範疇，並無違反健康食品管理法第6條第1項規定之情形，自不得以同法第21條規定相繩。
⒉標示「宿便剋星」、「小腹剋星120元1包」、「小腹剋星
，你的腸道多久沒大掃除了呢？！喝我！喝我！」之食品，及廣告海報「宿便剋星-嗯嗯不順暢，使人面有菜菜色，精神不佳，宿便剋星幫你清清腸道，舒服一整天」之內容，經本院以上開內容函詢行政院衛生署，依該署以同上函文函覆本院意見謂：「『幫助消化、幫助維持消化道機能、改變細菌叢生態、使排便順暢』之詞句係屬幫助維持人體正常機能，一般食品及健康食品均可宣稱之詞句。目前已核可之健康食品『胃腸功能改善』保健功效可宣稱詞句有『有助於降低胃幽門螺旋稈菌之數量』、『有助於增加腸內益生菌』、『有助於降低腸道細菌惑染』、『有助於減少腸內害菌（Clostridium Perfringens）』、『有助於改善腸內細菌菌相，增加腸內Bifidus菌』等詞句，該等宣稱均與健康食品管理法之『保健功效』定義相符，係屬『增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效』，故經本署健康食品查驗登記取得『胃腸功能改善』保健功效許可證之產品方可標示或廣告前開功效宣稱。一般市售益生菌產品，倘未取得本署健康食品『胃腸功能改善』保健功效許可證，僅得宣稱「幫助消化、幫助維持消化道機能、改變細菌叢生態、使排便順暢」等屬維持人體正常機能之詞句，若該產品擅自標示或廣告健康食品『胃腸功能改善』保健功效可宣稱之詞句，則違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條處辦。『使排便順暢』乙詞係屬『幫助維持人體正常機能』，而系爭廣告內容述及『你的腸道多久沒大掃除了呢？！喝我！喝我！』及『嗯嗯不順暢，使人面有菜菜色，精神不佳，宿便剋星幫你清清腸道，舒服一整天』用語則影射案內產品針對特定臟器『腸道』具保健功能，惟其與健康食品『胃腸功能改善』保健功效仍有差異，是以，前述廣告用語似屬『食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準』所列『未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者』，涉嫌違反食品衛生管理法第19條規定」等語（見本院簡上卷第67-69頁）。準此，本件上開標示「宿便剋星」、「小腹剋星120元1包」、「小腹剋星，你的腸道多久沒大掃除了呢？！喝我！喝我！」之食品及上開廣告海報內容，既與目前已核可健康食品「胃腸功能改善」之保健功效有所差異，而應屬是否違反食品衛生管理法第
19 條第1項規定，而得否依同法第32條第1項前段規定處以罰鍰之範疇，自無違反健康食品管理法第6條第1項規定之可言，自亦不得依同法第21條規定相繩。另觀被告所陳列標示「胃腸修護」之食品，與目前已核可之上開健康食品「胃腸功能改善」保健功效可宣稱詞句，亦屬有間，而應屬維持人體正常機能之一般食品及健康食品均可宣稱之詞句，自亦無違反健康食品管理法第6條第1項規定之情，尚難以同法第21條規定論處。
⒊標示「解嘴饞」、「宵夜剋星」、「餐後補救」之食品，
及廣告海報「解嘴饞-嘴飽眼睛餓，老是有吃東西的慾望，抑制你的食慾，讓你在減少吃東西的慾望」、「宵夜剋星-宵夜非吃不可的你，可以讓你在滿足口腹之慾的同時亦不擔心會造成身體的負擔」之內容，依行政院衛生署上開函文意見謂：「目前已核可健康食品『不易形成體脂肪』保健功效可宣稱詞句有『有助於減少體脂肪之形成』、『有助於不易囤積體脂肪』、『有助於減低飲食脂肪的吸收』等詞句，該等宣稱係指『有助於減少脂肪之吸收或形成之數量』」等語（本院簡上卷第71頁）。是以，觀諸上開內容與目前行政院衛生署已核可之「不易形成體脂肪」之保健功效可宣稱詞句，仍屬不同，自難認已違反健康食品管理法第6條第1項規定，而以同法第21條規定論處。
⒋至標示「提神醒腦」、「好睡眠」、「痘痘剋星」、「終
止經痛」之食品，核與行政院衛生署上揭已公告之13項健康食品保健功效之內容，均屬有間，雖其中「痘痘剋星」、「終止經痛」似屬「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」第3條第1項所定宣稱改善、減輕或治療特定生理情形而涉及醫療效能，惟僅得依食品衛生管理法論處。上開標示內容既未涉健康食品保健功效，即無違反健康食品管理法第6條第1項規定，自亦不得以同法第21條第1、2項之規定論處。
六、綜上所述，本院調查證據之結果，被告於展示架陳列之食品所標示內容及於店門口張貼之廣告海報內容，均無違反健康食品管理法第6條第1項規定之情形，要難以同法第21條規定相繩，檢察官所提出之上開證據資料，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審未予詳究，遽認被告所為構成健康食品管理法第6條第1項之情形，而為被告有罪之判決，自有未洽。
被告上訴意旨否認有違反健康食品管理法之情形而指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
七、末按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第3項、第451條之1第4項但書第3款、第452條分別規定甚明。又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年臺非字第21號判例意旨參照）。故本案被告既經本院為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原審判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之；而檢察官如不服本判決，自得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王誠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 洪士傑法 官 高俊珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭伊舒中 華 民 國 102 年 9 月 11 日