臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度簡上字第253號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 侯詠棠上列上訴人因被告妨害家庭等案件，不服本院101年度簡字第1636號中華民國101年8月31日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：101年度營偵字第738號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯相姦罪，共五罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應依附件本院101年度移調字第78號調解筆錄之調解成立內容第一項所示之給付金額及給付方式履行給付告訴人。
事 實
一、甲○○明知代號0000-000000女子（姓名及年籍資料詳卷，以下稱「甲女」）係代號0000-000000A男子（姓名及年籍資料詳卷，以下稱「乙男」）之妻，為有配偶之人。詎竟分別基於與甲女相姦之犯意，自民國99年12月間某日起至100年1月間某日止，在甲女與乙男位於臺南市北門區住處（地址詳卷），與甲女（涉犯通姦罪嫌部分，另為不起訴處分）相姦5次得逞。
二、案經乙男訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力，惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告於本院第二審準備程序，對於下列經本院第二審調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院第二審一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實業據被告甲○○坦承不諱，核與證人即告訴人乙男於警詢及偵查中之指訴（見警卷第5-9頁、偵卷第25-28頁）、證人甲女於警詢及偵查中之證述（見警卷第15-18頁、偵卷第22-28頁）、證人即告訴人之女代號0000-000000B女子（姓名及年籍資料詳卷）於警詢及偵查中之證述（見警卷第11-13頁、偵卷第22-28頁）、證人黃錦耀於偵查中之證述（見偵卷第41-43頁）均相符；復有被告甲○○親寫之悔過書3份（見偵卷第53頁之袋內）、告訴人乙男之戶籍謄本（見偵卷第53頁之袋內）在卷可稽，足認被告任意性之自白，應與事實相符，堪以採信，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按95年7月1日修正施行之刑法，廢止連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為，基於一罪一罰之刑罰公平性，應併合處罰。修法理由，對於合乎「包括的一罪」或「接續犯」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，惟查，從相姦罪之構成要件觀之，祇要男女雙方一有狹義之性行為，犯罪即為成立，不以反覆實行為必要，當不能以集合犯或包括的一罪視之。又按接續犯，係行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（參照最高法院99年度台上字第5417號判決），於此情形，始得依接續犯論以一罪；而一般異性與已婚男女交往，在追求興趣相投之朋友，彼此情感交流，求得心靈之契合，並非全以追求肉體快感為目的，被告於本院審理中亦供稱：是因為對甲女有感情，有意追求才會發生性關係；甲女沒有辦法去接小孩，請伊去接小孩，每個禮拜大概去甲女家5天，周六、日甲女的女兒的朋友跟伊是朋友，會一起過去聊天；不是每次去都有發生性關係，發生性關係的次數與頻率是不一定的等語（見本院卷第24頁正反面），足認被告所犯相姦犯行，在主觀上，並非基於一個犯罪決意，在客觀上，5次的犯罪時間前後長達2個月，在時間上亦難認為密接而無法強行分開，自不能以接續犯論處。核被告甲○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪，被告先後5次相姦行為，犯意各別，時間互異，應分論併罰。
三、原審以被告5次相姦犯行罪證明確，固非無見，惟認為被告5次犯行以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯之一罪，尚有未洽，公訴人就此部分提起上訴為有理由，原審判決既有上開未洽之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，明知甲女為有配偶之人，仍不知檢點，利用出入告訴人家之機會，與甲女相姦，嚴重影響告訴人之家庭，破壞他人婚姻之圓滿，惟犯後坦承犯行，尚有悔意，復於本院審理中與告訴人達成訴訟上調解，約定賠償其損害，有調解筆錄在卷可稽，並兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示警惕。又查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，其因情感因素，致罹刑典，惟犯罪後坦承犯行，且於本院審理中之101年11月26日與告訴人乙男達成訴訟上調解，約定給付告訴人新臺幣35萬元，以賠償其損害，此有本院民事庭101年度移調字第78號調解筆錄1份（即附件）在卷可參，審酌被告經此科刑教訓後，應知警惕而無再犯之虞，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。
四、末查，緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦定有明文。查本件被告與告訴人達成訴訟上調解，被告同意依附件之本院民事庭101年度移調字第78號調解筆錄之調解成立內容第一項所示分期付款方法賠償告訴人，本院斟酌上開各項情狀後，認於被告緩刑期間課予上開調解成立內容第一項之負擔，乃為適當，爰併予宣告之。倘被告未依附件之調解成立內容第一項履行賠償告訴人之負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第
1 項第4款之規定，聲請撤銷本案被告緩刑之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第51條第5款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 陳金虎法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 何小玉中 華 民 國 101 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。