臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度侵訴字第11號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 楊正安選任辯護人 黃紹文律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6330號），本院判決如下：
主 文楊正安犯強制性交罪，處有期徒刑叁年貳月。
楊正安被訴妨害秘密部分無罪。
事 實
一、楊正安與代號0000-000000之成年女子（年籍詳卷，下稱A女）係朋友關係，楊正安竟於民國100年4月7日晚間前往臺南市○區○○路A女之租屋處(詳姓名對照表所示之地址)與A女一同飲酒，復與A女合意為性交行為，於合意性交行為中，竟另基於強制性交之犯意，違反A女之意願，以3隻手指、塑膠製鴨嘴器及竹筷等物插入A女之陰道之方式，對A女強制性交1次得逞。嗣A女將楊正安驅趕出門，並報警而循線查悉上情。
二、案經A女訴由臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。
告訴人A女於警詢所為之指訴，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既主張告訴人A女之警詢供述不具證據能力，依上揭規定，本院認告訴人A女於警詢所為之供述不得作為本案之證據。
㈡本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其
選任辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有違反告訴人A女之意願對其強制性交，並辯稱：我承認有以竹筷、手指、鴨嘴器違反被害人意思插入被害人下體，這部分我承認，但我不知道A女有身體障礙，妨害秘密部分我承認有拍照，但沒有違背她的意思等語；被告選任辯護人則以下列情詞為被告辯護：本案案發前2人已有3、4次性行為，依被告說法，雖有提到塑膠製鴨嘴器、竹筷插入其下體時被害人不願意，但是被害人把被告推開後，被告就沒有再有類似之行為，故被告以器具插入被害人的行為係個人不佳之性習慣，而性交是經過被害人同意的，性行為時被告並沒有違反被害人意願的認識，之後被害人推開被告時，被告已經了解被害人不願意即沒有再進一步行為，故被告行為當時主觀上沒有了解被害人不願意。另被害人也提到前三次被告也有拍照，甚至也有提到前三次被告有放手指，那第四次被告怎麼會認識到被害人是不願意的，故被告當初確實沒有明知被害人不願意而強制性交。另就加重強制性交部分，此應為精神、肢體障礙程度低於一般人，始符合規範目的，而非僅以領有殘障手冊判定，本案被害人與被告有多次性關係，其表達不願意過程中是可以明快、直接的，身體外觀上亦無明顯可知身體有殘障，故本案應不構成加重強制性交等語。
三、經查：㈠被告坦承當日確實曾與A女為性交行為，供稱：「我們當時
是合意，做金錢交易，我沒有強迫她，是後來她不願意，我就沒有再做」等語（見本院卷第63頁背面），核與證人A女於偵訊中證稱：「（問：你第一次帶楊正安去你的住處時，你有無與楊正安發生性行為?）有，那一次我與楊正安都有喝酒，我有喝醉，那一次我是願意與楊正安發生性行為的」、「（問：100年4月7日晚上楊正安去你租屋處敲門作何事?）那天晚上也有喝酒，而且楊正安有與我做性行為，他的性器官進入我的性器官的時候我是同意的，但是後來楊正安用筷子及鴨嘴器還有手指插入我的下體，我就不願意了」（見偵卷第11頁）及本院審理時證稱：「他喝酒醉了，叫我去買東西，我是用自己的錢去買的，買回來後在我家吃，吃完之後發生性關係，他要求我的，說要拿200元給我，但是我不要」等語（見本院卷第87頁背面）相符，足認被告上開所述，於當日與A女為性交行為確係出於雙方之合意，應屬事實。
㈡被告對於是否違反A女意願，以3隻手指、塑膠製鴨嘴器及竹
筷等物插入A女之陰道之方式，對A女強制性交乙節，先於偵訊中坦承確有此一犯行，於本院準備程序亦曾一度坦承，有以竹筷、手指、鴨嘴器違反被害人意思插入被害人下體，然嗣後即翻異前供，否認有此犯行，並辯稱：「用那些東西剛開始她是同意的，之後她不願意，我就沒有再做」等語。是以，姑且不論被告是否承認有違反A女意願，以3隻手指、塑膠製鴨嘴器及竹筷等物插入A女陰道之方式，對A女強制性交，然依其所述，足認被告於當日性交過程中，確實有以3 隻手指、塑膠製鴨嘴器及竹筷等物插入A女陰道之方式，與A女為性交行為，核與A女於本院審理時證稱：被告有用竹筷、再用婦產科器具、再用手挖等情節相符，堪信被告確實有以3隻手指、塑膠製鴨嘴器及竹筷等物插入A女陰道之方式，與A女為性交行為。
㈢被告雖辯稱以3隻手指、塑膠製鴨嘴器及竹筷等物插入A女陰
道，與A女為性交行為之方式，是A女所同意。然經本院於審理時詢問A女：被告要用竹筷、婦產科器具（指鴨嘴器）插入你下體時，他事先有無得到你同意，A女明白表示：沒有；且A女於偵訊中亦證稱：我不願意的方式我是把楊正安的身體推開。我罵楊正安說你自己的妻女要不要這樣糟蹋等語（見偵卷第11頁），可見A女並不同意被告以此方式與伊為性交行為，並認為這是一種糟蹋人的方式，忿而將被告推開，並趕出A女的家中，倘若如被告所稱，以此方式進行性交是經過A女同意，何以A女會怒斥被告並將之推開，顯見被告辯稱以3隻手指、塑膠製鴨嘴器及竹筷等物插入A女陰道，與A女為性交行為之方式，是A女所同意乙節，並非事實。參以A女於本院審理時證述：「（受命法官問：他用婦產科器具挖你時，你有沒有說什麼？）我說我不要，我會痛」、「（問：你說不要時，他有無繼續挖？）有，他還繼續，還硬來」等語，更足以證明A女不僅未事前同意被告以3隻手指、塑膠製鴨嘴器及竹筷等物插入A女陰道之方式，與A女為性交行為，且在被告持上開物品插入A女陰道時，A女有向被告表示不要，此方式會使A女感到痛之意思，惟被告不僅未停止其插入行為，並且仍繼續以上開物品插入A女陰道。由此可見，被告以3隻手指、塑膠製鴨嘴器及竹筷等物插入A女陰道，確實是違背A女之意願，而以此一方式對A女為強制性交行為。
㈣綜上所述，被告於與A女合意性交過程中，另以A女所不願之
手指、塑膠製鴨嘴器及竹筷等物插入A女陰道之方式，與A女為性交行為，其以違背A女意願，對A女為強制性交行為之犯行已臻明確，應依法論科。
四、核被告所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。原起訴意旨以被害人係患有身體多重障礙之人，因認被告所犯係刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪。按刑法第222條第1項第3款將被害人屬「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」，作為加重要件，依其立法理由，係認為保護被害人，而區分對身體及精神障礙者之保護，並認為本款加重條件之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。是以，刑法第222條第1項第3款將「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交罪」，規定為加重強制性交罪，其目的在於認為，精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，本身自我防衛的能力較為低弱，對於來自行為人的侵害欠缺應有的自我保護能力，因此有必要提高對於精神、身體障礙或其他心智缺陷之人之保護。基於上揭刑法第222條第1項第3款之立法理由，本款所稱精神、身體障礙或其他心智缺陷之人自應以其精神、身體障礙或其他心智缺陷已影響其對抗行為人侵害之能力，而不以是否領有殘障手冊為認定之標準，此觀立法理由亦認為不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，即可得知。經查，被害人雖因聲音、上肢及下肢有不同等級之殘障而領有殘障手冊，然依本院勘驗被害人於偵訊中之訊問光碟所見：告訴人之意識清楚，能夠了解檢察官之問話，也能夠針對檢察官之問題回話，但回答過程講話較含糊不清，有點大舌頭，針對某些音節發音上有困難；另告訴人全程站立應訊，訊畢簽完筆錄後步行離去，走路的外觀未見有異常（見本院卷第64頁及其背面）；又被害人於本院審理時到庭作證，經徵得被害人之同意，由被害人在法庭上走一段路，供本院觀察其走路情況，本院所見被害人走路之樣態與常人並無二致，而就有關其殘障之程度，被害人自陳有左腳膝蓋會痛及手掌無法握緊之情形（見本院卷第93頁），顯見被害人雖有殘障並領有殘障手冊，然其肢體及語言上之殘障，並未影響被害人對於來自外在侵害之反抗能力，核與刑法第222條第1項第3款規定之加重要件不符。被告雖有對被害人為強制性交之行為，然其所為僅係刑法第221條第1項之強制性交罪，公訴人認被告所為係刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，顯有誤會，惟二者之基礎社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更公訴人原起訴此部分所引適用之法條，併此敘明。爰審酌被告為滿足其個人變態性之性欲，於合意性交過程中，違反被害人之意願，以手指、竹筷及塑膠製鴨嘴器等器物侵入被害人之陰道進行性交，其行為除侵害被害人性自主權外，更是嚴重貶抑被害人的尊嚴，且被告犯後供詞反覆，時而坦承犯行，時而又否認犯行，並質疑偵訊中被告坦承犯行之筆錄之真實性，惟經本院對被告於偵訊中自白犯行之筆錄錄音光碟進行勘驗後，確認被告於偵訊中之自白並無不實之情形，由此可見被告犯後態度之不佳；另審酌被告本身亦因左眼失明，而同為殘疾人士，且犯後已與被害人達成和解等情狀，爰量處如主文第一項所示之刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：楊正安於100年4月7日晚間未經A女之同意，無故持行動電話（具照相功能），竊錄A女之下體。因認被告涉犯刑法第315條之1第2款妨害秘密罪嫌。
二、按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。
三、公訴人認被告涉犯刑法第315條之2第2款之妨害秘密罪嫌，無非係以被害人A女於警、偵訊中之指訴以及行動電話照片4幀為其依據。惟查：
㈠被告固不否認於案發當日確實有持具照相功能之行動電話拍
攝A女下體之照片，惟辯稱其拍攝A女下體照片是經過A女同意，並非竊錄等語；被告選任辯護人亦以下列情詞為被告辯護：被告為告訴人閨中私密之賓，二人有親密之身體接觸，告訴人裸露身體隱私部位，對被告而言實無秘密可言，且被告拍攝照片時，告訴人顯係知悉，被告並無「竊」錄之行為，亦無將此照片公諸他人，應非有妨害告訴人之秘密可言。㈡告訴人於警詢及偵訊中均表示，並未同意被告拍攝其下體照
片，於本院審理中亦證稱：他要拍照我說我不要，我因為頭暈暈，手無力，無法反抗等語（見本院卷第91頁及其背面）。依卷內被告所拍攝A女裸體及下體之照片所示，其中A女裸體照片2幀，照片中之A女神色輕鬆自然，毫無慌張、不悅之表情，而A女之動作姿態均輕鬆自然，絲毫未有掙扎、閃躲之情形，核與一般常人裸身遭他人拍攝相片時，通常會慌張、掙扎及閃躲之情形有違；另卷內2張拍攝A女下體之照片，照片中A女之外陰部經以手指翻開拍攝，依A女於本院審理時之證述，是被告以手指翻開A女的外陰部拍照，被告拍攝時距A女約1公尺（見本院卷第88、90頁）惟依被告所拍攝之A女下體照片，係正面拍攝，則拍攝者之被告應係立於A女之正對面，而依一般常情，若是被告正面以手撥開A女的外陰部，則撥開外陰部的手指方向應該是由下往上，然而卷內2幀照片中撥開A女外陰部的手指方向均是自上往下，自不可能是立於A女正面的被告所能為之，尤有甚者，警卷第12頁上方照片，其中有2隻手分別於左右撥開A女下體之外陰部，倘確實如A女所稱，是被告撥開其外陰部並拍攝其下體，則此一照片中，被告如何同時以雙手撥開A女的外陰部並拍照，從撥開外陰部之手指是自上而下，可見應是A女自己用手撥開外陰部供被告拍照。由A女於照片中之神色、樣態以及自己撥開外陰部供被告拍照等情狀，顯見A女所述，被告趁其酒後不勝酒力，撥開其外陰部並竊錄其私密照片乙節，應非事實。
四、綜上所述，本件被告拍攝A女裸身之照片以及下體照片，依卷附之翻拍照片所示，A女既未有不悅的表情，亦未有掙扎或閃躲遮掩的舉動，復自行撥開外陰部供被告拍照，顯見A女對於被告拍攝其裸身及下體照片之事，事前即已知悉，且未有反對之表示，並且撥弄自己之外陰部以配合被告拍攝，從而被告拍攝A女裸身及下體照片之行為，顯與刑法第315條之1第2款竊錄之要件不符，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，刑法第221條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫昱琦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 鍾邦久法 官 鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝怡貞中 華 民 國 101 年 12 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。