臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴緝字第49號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 陳南清選任辯護人 黃進祥律師
黃建雄律師蔡志宏律師上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（偵查案號：98年度偵字第65號、通緝前審理案號：100年度訴字第1155號），本院判決如下：
主 文陳南清犯水土保持法第三十二條第四項之在私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石使用，致生水土流失未遂罪，共貳罪，每罪各處有期徒刑陸月，如易科罰金，分別以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣臺南市都市改制前之臺南縣○○鄉○○段69之1、70、71、72、73、77之26、77之45、77之46等地號土地，係屬財團法人臺灣省臺南市天宮(以下簡稱天宮)所有；而同地段76地號之土地，係鄭坤全(即告訴代理人鄭文裕之子)所有(以下均簡稱系爭土地)，系爭土地均經主管機關公告為山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」。
二、陳南清明知於山坡地採取砂石土方，應經土地所有權人之同意並取得主管機關之許可，竟藉其向卓明彷承租臺南縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，經營「韋明砂石廠」鄰近天宮及鄭坤全所有系爭土地之機會，基於意圖為自己不法所有之各別犯意，未經天宮及鄭坤全之同意與主管機關之許可，先後為下列盜採土方之行為：
㈠自97年8月間某日起，至97年8月15日止，僱用不詳姓名之人
駕駛挖土機及拖車，利用挖土機、拖車及墊底鐵板等工具，開挖盜採天宮所有，位於臺南市○○區○○段69之1、70、
71、72、77之26、77之45號地號土地之土方約1萬立方米，將之出售予不詳之人，惟尚未致生水土流失之結果。嗣於97年8月15日為鄭文裕發現後，由陳南清簽署悔過書1紙而查獲上情。
㈡陳南清仍不知悔改，另行起意，以每日新臺幣(下同)9000元
(含司機1名及挖土機1台)之代價，委託不知情之「春榮企業行」負責人陳來朝派遣陳旺裕駕駛挖土機，並指示不知情之司機陳旺裕駕駛挖土機，自97年10月31日晚上9時30分許起至翌日凌晨零時許止及97年11月1日早上6、7時許起至同日早上7時30分止，開挖並竊取鄭坤全所有，位於臺南市○○區○○段○○○號土地及天宮所有，位於同段69之1、70、71、73等地號土地之土方，共約7、8百立方米，得手後僱用不詳姓名之人運出，惟尚未致生水土流失之結果。嗣於97年11月1日早上7時30分許，為鄭文裕發現並報警處理，始查獲上情。
三、案經鄭坤全、天宮訴由臺南市政府警察局歸仁分局(縣市升格前為臺南縣警察局歸仁分局)報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分即證據能力部分：
一、【警詢無證據能力】證人①郭國鍾97年12月9日警詢筆錄(見院㈠卷，案卷編號請參各該案卷上方之記載，第125頁)、②陳旺裕97年11月4日警詢筆錄(見院㈠卷第125頁)、③林加寶97年11月4日警詢筆錄(見院㈠卷第127頁)，係被告以外之人於審判外之陳述，被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。檢察官倘未證明證人先前於警詢中之證述，「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」此一外部情況要件，自不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
二、【偵查中未具結之證言無證據能力】按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證 人之義務；而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。又法院於審判期日的調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而被害人或告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實之人，並非同法第3條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第3人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，若以告訴人或被害人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人或被害人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，若依法應具結而未具結時，該告訴人或被害人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（94年度台上字第1792號、94年度台上字第1525號、94年度台上字第1001號、94年度台上字第903號、93年度台上字第6838號、93年度台上字第5964號裁判意旨參照）。查本案卷內郭國鍾98年7月21日、98年9月23日未具結之偵訊筆錄(見院㈠卷第125頁)未命具結，揆諸上開規定及裁判意旨，應無證據能力，本院不得援引作為本件判決之基礎。
三、【測謊結果有證據能力】測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定。惟實務上，送鑑單位依同法第208條第1項規定，囑託機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，必其形式上符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，始得賦予證據能力。最高法院99年度台上字第6695號著有裁判可稽。查被告主張其測謊結果不具證據能力(見院㈠卷第72、124頁)，經查，本件測謊經受測人即被告同意配合，並於測驗前告知被告得拒絕受測；施測人員經良好之專業訓練與相當之經驗；測謊儀器品質良好運作正常；被告受測當時身心及意識狀態均正常；測謊環境良好，並無任何不當之外力干擾，依照上揭見解，自具有證據能力。
四、【傳聞無證據能力、悔過書非傳聞證據，有證據能力】毫無根據之傳聞事實，無證據能力，不能據以認定犯罪，審理事實之法院，不予採取，自非違法。最高法院22年上字第2842號著有判例可稽。經查：①告訴人鄭文裕提出之97年11月4日刑事告訴書(見警卷第34頁)、陳情書、刑事告訴書、存證信函(見院㈠卷第124頁)、天宮陳情書(見偵1卷第156頁)等文件，係被害人指訴被告犯罪就被害經過所為之單方陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，依照上揭見解自屬傳聞證據，而不得作為本案判斷之依據。另悔過書1紙為書證，非傳聞證據，被告於本院審理中坦承為其所親簽，且本院查無被告係在不能抗拒之情形下所簽署而與事實有不符之情形(詳如下述)，自有證據能力。
乙、實體部分：
壹、訊據被告陳南清，對於上揭其為「韋明砂石廠」之實際負責人，從事砂石批發業務，具有銷售砂石土方之管道；其於97年5月1日，以每年新臺幣(下同)9萬元之租金，向卓明彷承租位於臺南市○○區○○段○○○○○○號地號土地，租賃期間自97年5月1日起至98年4月30日止，供其堆置砂石土方之用；陳南清明知座落於臺南市○○區○○段69之1、70、71、
72、73、77之26、77之45、77之46等地號土地，係天宮所有，同地段76地號之土地，係鄭文裕之子鄭坤全所有；系爭土地均經主管機關公告為山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」等事實固不否認，惟矢口否認有在系爭土地上盜採砂土致生水土流失未遂之犯行。
貳、【被告之答辯】：被告就事實欄：
一、二㈠部分(即97年8月間某日起至97年8月15日止部分)辯稱：①我沒有盜挖；告訴人鄭文裕並未親眼目睹被告盜挖土方，
亦無任何證人證明被告盜挖；且無證據足以證明盜挖之挖土機及搬運之車輛為被告所有或被告所僱用。
②悔過書為事先製作之文書，並非現場由被告所書，被告係
受鄭文裕及其所帶之小弟脅迫所簽，且被告簽該悔過書之前，鄭文裕已向被告稱該悔過書非為向被告求償，而係要避免被告再次進入盜挖地點；因實際盜土者為郭國鍾，故郭國鍾於悔過書保證人欄處簽名。
(以上見院㈠卷第60、73、79、131頁，院㈡第152頁)③悔過書內所載地號土地，非告訴人鄭文裕所有，而為天宮所有。
④悔過書內所載失竊約1萬立方公尺泥土，無任何證據足以證明。
(以上見院㈠卷第60、61頁)⑤開挖之司機陳旺裕非被告所聘僱，而係郭國鐘所僱，亦非
聽命於被告；被告雖曾請陳旺裕工作，但係洗砂石，與挖土無關。
(以上見院㈠卷第72、74頁、院㈡卷第22頁)⑥郭國鍾於97年8月13日向被告借砂石場土地一小塊地預計
堆置土方，被告受騙出借，豈料郭國鍾盜採天宮土石後，請謝明堂以卡車載運，將挖出之土方堆放於被告土地，因此引起鄭文裕誤會。
⑦證人陳來朝證稱97年8月間，被告並無向其點工紀錄(見院㈡第21、23頁)。
云云，並提出證人張友信(見院㈠卷第74頁)，以證明被告係受迫而簽悔過書；證人陳旺裕，以證明其係由郭國鍾叫去開怪手挖土，而非被告；系爭土地係郭國鍾挖了3個很深的大洞然後嫁禍給被告；陳旺裕之老闆陳來朝，以證明陳旺裕係由誰指派工作(以上見院㈠卷第74頁)；謝明堂，以證明系爭泥土為郭國鍾所挖，而非被告所挖。(以上見院㈠卷第80、162頁)；鄭文裕，以證明被告係受迫簽立悔過書(以上見院㈠卷第121頁)等情。
二、二㈡部分(即97年10月31日晚間9時30分起至97年11月1日凌晨0時止；97年11月1日上午6、7時起至同日7時30分止部分)，辯稱：
①我沒有盜挖(見院㈠卷第131頁)；97年10月31日我確實有
在現場工作，但是我是在砂石場內篩選砂石，這些砂石是長榮世界挖地下室時，所挖的土，而不是系爭土地上所挖的土(見偵1卷第104頁)。
②被告承租土地上所堆放之泥土，為被告分別向美濃地區及
向盛祥開發有限公司(下稱盛祥公司)，而盛祥公司之泥土係誌楠有限公司向臺南市○○路長榮天下新建工程連續壁棄土所購(見院㈠第80頁)。
云云。
參、本院得心證之理由：
一、事實欄二㈠部分(即97年8月間某日起至97年8月15日止部分)：
㈠【悔過書所載內容與事實相符】
⑴被告陳南清確於97年8月15日親自簽署系爭悔過書，而系
爭悔過書內容記載：「本人陳南清因一時貪心於97年8月份起利用夜間採取行動，開始前往關廟下湖段69-1、70、
71、72、77-26、77-45、77-46等地號7筆土地，盜採屬於地主鄭文裕等人所有土地上之（地上物）土方約已盜採有壹萬方之泥土，於8月15凌晨1時遭地主鄭文裕當場查獲，現場查獲盜採工具有怪手、拖車、墊底鐵板等物證，地主鄭文裕先生有照相本人確實承認犯竊盜罪，向地主鄭文裕請求原諒，並請求和解，本人願賠償因本人盜採地主鄭文裕先生泥土之損失，並願全權負責如因本人盜採土方遭地方政府處罰之罰金及刑事責任。立書人：陳南清……保證人：郭國鍾。中華民國97年8月15日」（見警卷第39頁），足認陳南清於上開時間確實向鄭文裕坦承，其確曾於97年8月間在系爭土地上盜採土方約1萬立方公尺之行為。
⑵依系爭悔過書內容之文義，係指陳南清自承至為盜採土方
之人甚明，且陳南清為00年0月出生，國中畢業，並於97年間自行經營砂石廠乙情，有戶籍資料及陳南清於警詢中中所為之供述可參（見警卷第2頁），則依其年齡、工作經歷，應具有相當之智識程度，自無誤認系爭悔過書文義之情形，陳南清上開抗辯，實與情理相悖，自非可採。⑶被告陳南清於97年10月21日為警調查時，經警詢問是否於
97年8月15日撰寫1份竊盜泥土之悔過書給鄭文裕時，未曾供稱系爭悔過書係遭鄭文裕脅迫之下所簽(見警卷第3、4頁)，至98年10月19日檢察官第2次偵訊時始稱係遭受脅迫才簽云云(見偵1卷第103頁)與常情尚有不符。
⑷證人張友信於本院審理時證稱：「事後我有聽我老闆（即
陳南清）說他們逼他寫一張借據還是什麼。」、「（那天你老闆在什麼紙上面寫什麼字，你不知道嗎？）我不知道，但是後來他們離開之後，我有靠近看，看他們叫他寫什麼。」、「寫挖砂石要賠50萬元還是多少錢，我不知道，有金額在上面。」等語（見院㈡卷第12-15頁），足認證人張友信未親眼所見，僅係聽聞被告轉述其遭脅迫情節；再參張友信於臺灣高等法院臺南分院民事庭101年度上字第198號案審理(以下簡稱民事庭二審審理)時亦證述：「（是否知悉97年8月15日陳南清與郭國鍾盜採砂石，被鄭文裕看到，當時陳南清有書立悔過書？）事後我有聽我老闆說過，陳南清說他是被逼迫寫悔過書，金額50萬，其餘我沒有過問。」、「（事後你老闆有無告訴你們，那些人有無逼迫他做何事？）事後我有聽我老闆說，他們叫他寫一張保證書，金額50萬，否則不放過他，其餘我沒有過問。」、「當時人很多，我不敢看。」等語（見該院卷㈠第103頁），亦足認證人張友信於被告簽署悔過書時，僅在附近並未接近被告，並非在場親自聞見簽署系爭悔過書之人，張友信上開證述，自均難以證明被告陳南清簽署系爭悔過書時確有遭脅迫之事實。
⑸系爭悔過書僅有1張，於陳南清簽署後理應由鄭文裕隨身
帶走，何以在鄭文裕離開後張友信可看到系爭悔過書內容，張友信又看到系爭悔過書上有記載金額，亦核與系爭悔過書上並無記載金額不相符合，且張友信對於其任職期間係至97年8月底，亦核與張友信於民事庭二審審理時證述其工作期間係93年3月開始到97年9、10月乙節不符（見該院卷㈠第103頁）；又證人郭國鍾於本院審理時證稱：「（簽悔過書時，這個員工有無在場？）好像沒有在那裡。
」等語（見院㈡第46頁），因此證人張友信於被告簽署系爭悔過書時，是否在現場即令人生疑，依此觀之，證人張友信所為上開證述，實不足證明陳南清簽署系爭悔過書有曾遭脅迫之事實。
⑹依一般社會常情以觀，
①倘被告陳南清如無盜採土方之行為，應無自願簽署系爭悔過書並表明願負賠償責任之理。
②倘被告係遭鄭文裕脅迫始簽署系爭悔過書，然1萬立方
公尺之砂土價值不斐(鄭文裕於民事損害賠償求償250萬元)，被告受迫簽署不實之悔過書當時竟未於鄭文裕等人離去之後立即尋求救濟，放任鄭文裕嗣後向其提起民事損害賠償告訴，於民事第一審審理（見本院民事庭99年度訴字第1431號判決）及上訴狀(見民事庭二審卷)內均未主張系爭悔過書係受其脅迫所致，實與常情不符，而不足採信。
③被告於98年10月19日檢察官偵查中供稱：他們要我簽這
張悔過書時，我有說是郭國鍾搬下來的土云云(見偵1卷第103頁)，足認被告因郭國鍾放置土石之行為導致其受害，遭人脅迫簽署系爭悔過書，此時被告自應對於郭國鍾極不諒解才是，然被告竟又允許郭國鍾於97年10月間再度於其土地上堆放土石，此參被告98年7月21日於檢察官偵查中之供述可知(見偵1卷第57頁)，被告此舉實與常情大謬。
⑺證人郭國鍾於102年6月17日本院審理中具結後雖證稱：在
場有很多人，氣氛不對；對方要抓要打沒有辦法；他們逼我們簽的等語(見院㈡卷第43頁)；證人即被告之員工張友信於本院審理中雖亦具結後證稱：鄭文裕等人到場後罵的很凶，拍桌等語(見訴緝卷㈡第11-13)；一致證稱被告係受迫始簽署系爭悔過書，然證人郭國鍾於同日審理中亦證稱：鄭文裕要被告簽悔過書是要被告不要再進去挖土等語(見院㈡卷第44頁)。縱認鄭文裕於被告簽署之前事先印製悔過書之部分內容；縱然夥同不詳數量之人到場；於被告簽署系爭悔過書之前，給予被告相當之壓力，其目的亦僅在警告被告不要再盜挖土石而己，依此亦足認縱被告簽署之前受有壓力，然此壓力與悔過書之內容是否真實並無關聯。
⑻本件悔過書雖記載鄭文裕為天宮所有系爭7筆土地之「地
主」，然鄭文裕曾代理其子鄭坤全，於97年7月31日與天宮訂立「土地開發採取土方契約書」，而得開採天宮所有15筆土地（包括系爭7筆土地）之土方。天宮前任法定代理人江光宗亦於警詢時指稱：鄭坤全是鄭文裕的兒子，鄭坤全本人伊不認識，鄭文裕是原告土地開發案的簽約人，伊與鄭文裕簽約後就全部授權給鄭文裕等語（見偵1卷第33頁），足認當時天宮所有之15筆土地已交由鄭文裕管理、開發，則系爭悔過書中將鄭文裕記載為「地主」，雖與土地所有權實際歸屬情形不同，惟鄭文裕既為天宮所有15筆土地之土方之管理開發者，鄭文裕自稱為「地主」，亦不影響陳南清於簽署系爭悔過書時自承係盜採土方行為之人，自不得僅以系爭悔過書將鄭文裕記載為地主，即認其內容與事實不符。
⑼綜上，足認被告簽立系爭悔過書當時縱然受有相當之壓力
，然該悔過書之內容確與事實相符，足為被告竊挖土石之證明。
㈡【證人郭國鍾、陳旺裕之證言可以證明被告犯行】郭國鍾於
本院審理時證稱：「陳南清都是利用晚上去偷挖土。」（見民事庭一審卷第78頁）、於本院審理時具結後證稱：「（提示警卷第39頁，這張陳南清簽的悔過書，上面郭國鍾的簽名是否你簽的？）是。」、「（為何要簽悔過書？）因為我跟陳南清一起去跟天宮買土，我去跟天宮接洽，但是我不知道陳南清去偷挖天宮的土。」、「（陳南清簽的時候，有無說什麼？）沒有，鄭文裕先去現場抓到陳南清，他們前面說什麼不知道，陳南清是我介紹去買土的，我當時說陳南清偷的土沒有很多，大家講一講就好。」、「我跟陳南清一起跟天宮買土，還沒有開始挖，陳南清就已經進去偷挖。」、「（當時陳南清簽這張悔過書，陳南清親自簽名的時候，你有無目擊他簽名？）有，因為鄭文裕要陳南清簽，要他以後不可以再進去挖土。」（見院㈠卷第184-186頁、院㈡卷第44頁）、證人即當場經警查獲之挖土機司機陳旺裕於偵查及本院審理時亦證述：97年8月15日前二日陳南清開始僱用伊挖土等語明確等語（見警卷第18、19頁、偵查卷第104頁、院㈠卷第170頁），以上均足以證明被告陳南清於上揭時地，確有盜挖土砂石之犯行。
㈢【測謊結果，可以證明被告犯行】本案經檢察官囑託內政部
警政署刑事警察局對陳南清為測謊鑑定之結果，陳南清就「問：你有挖走這些（本案山坡地）泥土嗎？答：沒有。」、「問：你有從中獲得好處嗎？答：沒有。」等問題，均出現不實反應，此有內政部警政署刑事警察局99年4月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書附於卷可參（見偵1卷第179至195頁）。則天宮主張陳南清上開盜挖土方乙事，經測謊結果出現不實反應，研判有說謊乙節自得供作本院認定被告陳南清竊土行為事實之參考。
㈣綜上所述，被告於犯罪事實欄二㈠所示犯行，已經可以認定。
二、事實欄二㈡部分(97年10月31日晚間9時30分起至97年11月1日凌晨0時止；97年11月1日上午6、7時起至同日7時30分止部分)：
㈠【證人等之證言可以證明被告犯行】⑴證人陳旺裕之證言：
①98年7月21日檢察官偵查中具結後證稱：
Ⅰ11月1日早上是陳南清請我來工作的，時間在7、8點
間，陳南清要我將土挖到卡車上，確實有卡車將土載出去，當時載了2台而已。
Ⅱ陳南清的工資1個小時250元。
（以上見偵1卷第57頁）Ⅲ11月1日早上6、7點時，老闆(指陳來朝)打電話來叫我去整地（見偵1卷第58頁）。
②102年5月14日本院審理中具結後證稱：
Ⅰ警詢中我說「陳南清叫我先到上記的土地上先挖排水
溝，然後我於97年10月31日21時30分開始挖掘，到24時止陳南清親自到現場叫我不要挖，大約出了20到30台的鐵牛車出去，約150立方公尺的土」等語(見警卷第19頁筆錄)，是真的(見訴㈠卷第167頁反面)。
Ⅱ在檢察官偵查中我說「我有去陳南清承租的土地上挖
土，我在現場挖土放在卡車上，讓卡車司機載出去，是陳南清僱用我的」等語(見偵1卷第55頁第8行)、「陳南清請我來工作的，約在7、8點左右，我是要幫陳南清將土挖去卡車上面，載了2台出去」等語(見偵1卷第57頁倒數第16行，訴㈠卷第169頁)。
Ⅲ檢察官問我問題的時候，我照實際上的情形回答檢察官(見訴㈠卷第169頁）。
Ⅳ我有替他(指被告)挖過土（見訴㈠卷第170頁）。
Ⅴ10月31日我幫陳南清挖土有跟老闆領工資（見訴㈠卷第170頁反面）。
Ⅵ我從10月31日9點30分開始挖到半夜12點，大概挖了
20到30台次的鐵牛車出去，大概150立方公尺的土，；我沒有說謊(見訴㈠卷第171頁）。
Ⅶ這兩台卡車(見偵卷第57頁所示相片)是11月1日早上
，也就是第2天，10月底的第2天凌晨，陳南清要我把它挖到卡車上載出去的（見訴㈠卷第172頁）。
證稱97年10月31日晚間9時30分起至97年11月1日凌晨0時止及97年11月1日上午6、7時起至同日7時30分止，被告陳南清確有利用不知情之陳旺裕盜挖系爭土地泥土之事實。
⑵證人即慈愛教養院院長林加寶之證言：98年9月23日檢察官偵查中具結後證稱：
Ⅰ97年10月29日至31日半夜有被陳南清挖土的機具聲音吵
到無法入眠，我起來後，有跟陳南清講說不要再做了（見偵1卷第79頁）。
Ⅱ我跟陳南清講不要再做了，那陣子大概被吵了2、3天，
後來我忍不住，就有跟陳南清講，他當時在開挖土機，我一跟他講，他就停工了，我去跟他講的時候，大概是凌晨12點多（見偵1卷第79、80頁）。
Ⅲ當時我看到陳南清1人，另外一個人開砂石車要載土（見偵1卷第80頁）。
Ⅳ白天的時候，他有經過鄭文裕的土地到後面的山上去挖
土，那個土地應該是天宮的...他們白天有挖土，再放置於卓明鴻(應為彷)的土地上，他們吵到我們時，是晚上..我曾經問陳南清說他們挖土是否是合法的，他說是合法的，既然他說是合法的，我們就沒有權利檢舉他們，但倒底他有無經過合法的申請，這部分我就不清楚了，而且是在白天挖，沒有吵到我們，我們也就沒去阻止他們（見偵1卷第80頁）。
⑶證人即告訴人之代理人鄭文裕之證言：
①98年7月21日檢察官偵查中具結後之證言：
Ⅰ縣政府的人發現土方被盜挖，就通知我們去看，我就
到現場，發現陳旺裕在開怪手挖土要運出去，當時那些土已經放在陳南清承租的土地上，陳旺裕要將這些土運出去，我去的時候已經是7點半，是最後2台大卡車了，我問陳旺裕說是誰請你過來，他說是陳南清請他過來的（見偵1卷第54、55頁）。
Ⅱ我11月1日7點30分到現場看時，已經是最後2台卡車
了，我也有照到卡車的照片，編號1的照片(照片見警卷第41-46頁)，我的土還堆放在他人的土地上，編號
1、2、3、5、6、7、8都是在他人土地上，編號4、9、10、11、12是我自己的土地被挖出了一個洞，照片裡面有2台挖土機(指編號2所示相片，見警卷第41頁下方)，1台是陳南清砂石廠自己的，另1台是陳南清請陳旺裕到現場挖土到大卡車上的，我的土已經被挖好幾次，他8月15日有來挖過，我有請他簽悔過書，但是他還繼續來挖。編號1至10的照片，是97年11月1日早上7點半時拍的，編號11-12是8月15日拍的(照片說明記載拍攝日期為97年10月31日)（見偵1卷第56頁）。
②98年9月23日檢察官偵查中具結後證稱：警方繪製現場
圖(見偵1卷第68頁)上所畫查獲現場人員工作地點，這個位置是卓姓地主的土地，陳南清從我的土地挖土出來後，就堆放在卓姓地主的土地上（見偵1卷第93頁）。
⑷證人陳來朝之證言：102年5月14日本院審理中具結後證稱：
Ⅰ我是陳旺裕的僱主；97年10月間曾經派陳旺裕到關廟俗稱阿拉丁的地方操作挖土機(見院㈠卷第173頁）。
Ⅱ10月31日晚上9點半到隔日凌晨，以及97年11月1日早上
6、7點一直到當天的早上7點半，這段時間我派陳旺裕出去工作的帳目在偵1卷50頁，這個「清」就是陳南清的，這個帳是要跟他算的，這個帳都是他的（見院㈠卷第173頁正反面）。
Ⅲ我這邊沒有註明是夜間施工還是什麼，因為做的時候我
沒有在現場，都是司機回報的，回報說今天做的是算誰的（見院㈠卷第173頁反面）。
Ⅳ10月31日有1個是「清」，11月1日也有一個「清」(指偵1卷第50頁之記載，見訴緝卷第173頁反面)。
Ⅴ「清」、「半天」都寫4500，就是半天4500，怪手1天9000（見院㈠卷第174頁）。
Ⅵ陳旺裕到臺南縣○○鄉○○段○地○地號69之1、70、
71、73、75等5筆土地去挖掘泥土是我叫他去的；陳南清向我叫了6次，我有記帳可供證明；要跟人家請款的錢，不然怎麼知道是誰叫的、幾天。
Ⅶ陳旺裕回報說今天是做陳南清的工作，就要算陳南清的帳(見院㈠卷第174頁)。
Ⅷ陳旺裕沒有跟我講挖土方還是洗砂石的事情，他說今天
開怪手做他的半天、做他的2小時（見院㈠卷第174頁正反面）。
Ⅸ陳南清這個人11月3日他給我，進帳5000（見院㈠卷第175頁）。
Ⅹ我確實有在檢察官偵查中具結證稱「10月31日那天陳南
清晚上半天，11月1日上午陳南清又有半天」等語(見偵1卷第83頁)，我的司機他會告訴我（見院㈠卷第175頁）。
⑸證人即慈愛教養院院長林加寶之妻林黃雪之證言：於98年
9月23日檢察官偵查中具結後證稱：97年10月29日至31日半夜，我和林加寶有被陳南清挖土的機具聲音吵到無法入眠，我知道那個工地是陳南清在做的，因為有聽到人家在說「南清、南清」，我當時是有聽到運載土的聲音，我們有起來叫他們不要再做了（見偵1卷第79頁）。
⑹以上證人等均一致證稱被告曾於起訴書所載時間，僱請不
知情之陳旺裕盜挖系爭地點之泥土。至證人謝明堂於本院審理時證述：「（陳南清是否曾經委託你載運砂石、土方？）有。」、「（時間？）很久了，不記得，大約7、8年前。」、「陳南清叫我載運砂石，郭國鍾叫我載運土方。
」等語（見本院卷(二)第17-18頁），惟謝明堂上開證述係為7、8年前之事，並未能明確證明時間係與本案相同，謝明堂上開證述，無法證明陳南清並無盜採土方之行為。
證人陳旺裕於本院審理時雖證述：「（陳南清有無叫你做何事？）我開挖土方的前一天或後一天，他有叫我篩選砂石。」、「（現場除了你開挖土機挖土方外，還有無其他人也在開挖土方？）我不清楚，現場被查獲兩台，壹台是我的，壹台是陳南清的。」、「至於陳南清的挖土機有無開挖我不清楚。」證人陳來朝於本院審理時證述：「（何人請你盜採砂石？）郭國鍾叫我，我再叫陳旺裕。」等語，亦核與上開認定之事實相違，不足採信。再陳南清雖舉證人張友信於本院審理時證稱：陳南清是伊以前的老闆，
95、96年時陳南清在關廟鄉下湖村開砂石廠，砂石廠在天宮的後面，隔壁有個教養院，開設地點是陳南清向別人租地而來。伊在該砂石廠中負責開怪手將砂石到進篩檢砂石的機器，篩檢的砂土是從屏東買來。有一名「鍾仔」之人向陳南清借地來堆土，借的地方是廠內較後面的地方等語（見民事原審卷第213、214頁）。然證人上開證言，至多僅能證明陳南清有從事砂土廠生意，及有出借土地予他人堆置土方，然無法證明陳南清確實未盜採土方之行為。㈡【證人陳來朝提出之記帳筆記記載被告於系爭時間有僱工紀
錄】(見偵1卷第48、49頁)，證人陳來朝提出之記帳筆記上記載，被告於97年10月31日及11月1日系爭時間有僱請工人陳旺裕工作之僱工紀錄(見偵1卷第50頁)核與陳來朝於本院審理中證述相符，亦可證明被告確有於上揭時間盜挖土石之事實。
三、綜上所述，足認鄭文裕確曾親眼目睹被告盜挖土方；盜挖之機具確為被告所僱用；系爭悔過書雖為事先製作，然與事實相符；並無證據足以證明實際盜土之人為郭國鍾；當場查獲之土方並非被告購買之棄土等事實，此外復有系爭地點所有權狀、謄本(見警卷第38頁、偵1卷第16-19、151、155頁)、地籍圖(見警卷第40頁)、現場勘查照片(見警卷第41-46頁)、臺南縣政府98年1月20日府農保字第0000000000號函(見偵1卷第13頁)、臺南縣政府98年3月23日府水管字第000000000號函及其所附土石採取申請案審核作業流程圖(見偵1卷第
38、39頁)、97年11月1日當場查獲之KI-20號營業半拖車(見偵1卷第43頁)、現場圖、現場照片(見偵1卷第68-71頁)、被告向卓明彷承租台南市○○區○○段○○○○○○號地號土地之土地租賃契約書1份(見偵1卷第154頁)等件可證，足認被告前揭所辯，均無非係事後卸責之詞，不足採信，本件事證已甚明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑：
一、新舊法比較：按於數罪併罰，其應執行之刑逾六月者，是否得以易科罰金或易服社會勞動之規定，被告行為後刑法分別修正如下：
⑴94年2月2日修正公布自95年7月1日施行之刑法第41條第2項
規定：前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。即不得易科罰金亦不得易服社會勞動。
⑵98年1月21日修正公布自98年9月1日施行之刑法第41條第8項
規定，於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。即得易科罰金但不得易服社會勞動。
⑶98年12月30日修正公布並自公布日施行之刑法第41條第2項
規定：依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動；第8項規定：第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。即非但得易科罰金，並得易服社會勞動。
經比較先後規定，以98年12月30日修正公布並自公布日施行之刑法第41條第2項及第8項之規定最有利於被告。
二、按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖、占用或設置工作物罪，與森林法第51條第1項之於他人林地內，擅自墾殖、占用或設置工作物罪，均為刑法第320條第2項竊占罪之特別規定，且山坡地保育利用條例第34條第1項又為森林法第51條第1項之特別規定（最高法院86年台上字第2919號判決意旨參照）。次按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照）。再按水土保持法第32條第1項前段在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、佔用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號判決意旨參照）。
三、是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之他人所有山坡地內，未經同意擅自盜挖土石使用，致生水土流失未遂罪。被告上開所為，雖同時該當刑法第320條第1項之竊盜罪及山坡地保育利用條例第34條第1項之在他人山坡地內，未經同意擅自盜採土石罪，然依前揭判決意旨，水土保持法第32條第4項、第1項前段為刑法第320條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合法理，自應優先適用水土保持法第32條第4項、第1項前段之規定。偵查檢察官認被告所為係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，尚有未洽，爰依法變更起訴法條。被告利用不知情之運輸、挖土機業整地挖土、運送，為間接正犯。被告分別於97年8月間某日起至97年8月15日止(即事實欄二㈠部分)及97年10月31日晚間9時30分起至97年11月1日凌晨0時止；97年11月1日上午6、7時起至同日7時30分止(即事實欄二㈡部分)，分別擅自盜挖土石使用之行為，分別係在密接之時地而為，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應分別論以接續犯，各僅成立一罪。再被告分別於事實欄二㈠、二㈡，二段時間，分別為盜挖土石使用之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告所為事實欄二㈡部分犯行，係一行為侵害鄭坤全及天宮之法益，應論以刑法第55條之想像競合犯。被告雖已著手盜挖土石使用行為之實施，惟未致生水土流失之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
四、爰審酌被告以機具盜挖土石等方式，擅自使用他人山坡地，破壞原有植被、地貌，所為實無可取，又於本院審理中否認犯行，態度難認良好，惟念及本件尚未致生水土流失之結果，復考量被告盜挖土石使用之期間、面積、手段、情節、所生損害等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準。又被告擅自於他人山坡地盜挖土石使用，所使用之機具並無證據足以證明係被告所有，故均無庸再予宣告沒收，另此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第25條第2項、第51條第5款、第55條、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官 邱朝智 到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 鍾邦久
法 官 羅郁棣法 官 蔡直青以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王杏月中 華 民 國 103 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第 32 條①在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同
意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
②前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死
者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
③因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
④第一項未遂犯罰之。
⑤犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。