臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴字第1009號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 蔡計強選任辯護人 邱超偉律師
石繼志律師上列被告因遺棄案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9817號），本院判決如下：
主 文蔡計強無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡計強係告訴人蔡安田之兒子，依民法第1114條、第1117條之規定，應有扶養、保護之義務。詎被告明知告訴人年事已大（民國00年0月0日生，現年67歲）、並因會陰部壞死性筋膜炎臥病在床而無謀生能力，屢經通知竟拒不扶養，而不為生存上所必要之扶養，因認被告自其成年之日即87年2月22日起即涉犯刑法第294條第1項遺棄罪嫌。
二、關於證據能力之認定：
㈠、告訴人、告訴代理人蔡馨霈於警詢中之證述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人均不同意作為證據，復無其他例外賦與證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，不得作為本案裁判基礎之證據資料。
㈡、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合該法第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號裁判意旨參照）。本件告訴代理人於101年6月27日檢察官訊問時之陳述，係以告訴代理人身分傳喚到庭，非以證人身分傳喚到庭，依照上開說明，即與「依法應具結」之要件不合，不適用刑事訴訟法第158條之3規定，且告訴代理人於審判中均已依證人身分傳喚到庭具結作證，並經被告及辯護人為反對詰問，則告訴代理人於101年6月27日檢察官訊問時以告訴代理人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，應認有證據能力。
㈢、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決以下所引用其餘具傳聞證據性質之其他供述證據，屬被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，而本院審酌該等證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認均有證據能力，亦得作為認定被告犯罪事實有無之依據。
㈣、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例意旨參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號判例、81年度台上字第3539號判決意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。再按刑法第294條第1項後段之遺棄罪，以對於無自救力之人不盡扶養、保護義務，而致其有不能生存之虞，始克成立。若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，則僅民事責任問題，即難成立該條之罪，亦有最高法院23年度上字第2259號、29年度上字第3777號、31年度上字第1867號、87年度台上字第2395號判例意旨可資參照。
四、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以：被告蔡計強之供述、證人即告訴代理人之指訴、證人蔡芳田之具結證述、告訴人於警詢中之供述及國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）之診斷證明書等證據可資佐證，為其論據。訊據被告對於伊為告訴人之子，告訴人現年67歲、並因會陰部壞死性筋膜炎臥病在床而無謀生能力，且伊並未扶養告訴人等情，固均不否認，惟堅詞否認有何遺棄犯行，辯稱：告訴人目前住於安養院，已由有責任之人即告訴代理人照顧及扶養，依實務見解被告並不涉犯遺棄罪，且告訴人自伊年幼時起即未扶養過伊，依據刑法第294條之1第4款，被告之行為亦屬不罰等語。經查：
㈠、被告係告訴人之子，有被告之個人戶籍資料在卷可稽，被告既係告訴人之直系血親，依民法1114條、第1117條之規定，自對告訴人負有扶養、保護之義務；又告訴人為00年0月0日生，現年67歲，並因會陰部壞死性筋膜炎臥病在床而無謀生能力等情，有告訴人之全戶基本資料及成大醫院診斷證明書各1份存卷可查（見本院卷第9頁、臺灣臺南地方法院檢察署101年度他字第1818號偵查卷第4頁），此均為被告所不爭執，另被告並未扶養告訴人乙節，亦據被告自承在卷，是上開事實均堪認定。
㈡、告訴人於101年1月1日因會陰部壞死性筋膜炎至成大醫院就診後，即自該日起於成大醫院住院至101年2月24日，於101年2月24日轉至行政院署立臺南醫院（下稱署立臺南醫院）接受後續治療直至101年3月23日止，於101年3月23日起另入住臺南市私立長佳老人養護中心（下稱長佳養護中心），於101年5月2日起至101年5月11日止曾再次至署立臺南醫院住院，其後自101年5月11日起即於長佳養護中心居住至今，由該中心提供日常生活之照顧等情，有前引告訴人之成大醫院診斷書、成大醫院101年12月3日成附醫醫事字第0000000000號書函暨該函所附之告訴人診斷資料摘要表、病歷（見本院卷第122至144頁）、署立臺南醫院101年11月5日南醫歷字第0000000000號函暨該函所附之告訴人病歷資料（見本院卷第51至111頁）、長佳養護中心101年10月5日、101年11月26日函（見本院卷第33頁、第121頁）各1份在卷可稽。另查告訴人於上開醫療院所接受手術治療及住院，均無欠費之紀錄乙節，有前引成大醫院書函（見本院卷第122頁）、署立臺南醫院函（見本院卷第51頁）存卷可參，而告訴人於上開養護中心接受照護之期間，相關費用則均為告訴代理人支付乙情，亦有長佳養護中心101年10月5日函暨所附之入住契約書、轉帳紀錄附卷可查（見本院卷第33至43頁），參以告訴代理人於本院中亦證述：告訴人於成大醫院之手術、住院費用大部分是社工募款，看護費及消耗用品為伊所支付，而告訴人於署立臺南醫院之醫療費用則為伊與伊叔叔支付，又長佳安養中心的費用若告訴人勞保給付不足的部份，則由伊支付；另在告訴人住院期間，因為伊人在臺北且要工作，故有請看護照顧告訴人；又長佳養護中心是伊找的，因為伊有去看過環境，覺得不錯，所以才將告訴人送至該處接受照顧，目前告訴人仍住在長佳養護中心，另外若署立臺南醫院有通知長佳養護中心說告訴人要回診，長佳養護中心就會事先掛號並負責接送就診等語（見本院卷第161頁背面至第163頁），足見告訴人自其於101年1月11日因會陰部壞死性筋膜炎就醫而臥病在床時起，均有接受上開醫療院所之治療或養護中心之照護，其接受治療或照護並無中斷之情形，而相關醫療或看護費用多由告訴代理人支付，並無欠款而使告訴人可能有無法接受醫療或看護照顧之狀況，且告訴人目前仍持續於長佳養護中心接受照護，該中心環境尚佳，告訴人並有在該中心人員之接送下固定至署立臺南醫院回診之情況。而徵以告訴代理人為告訴人之女，有其個人戶籍資料查詢結果單存卷可查（見本院卷第8頁），是告訴代理人為告訴人之直系血親，依民法1114條、第1117條之規定，本即亦對告訴人負有扶養、保護之義務，又上開醫療院所、養護中心或看護人員，依據各該醫療、養護或看護契約，對於告訴人復分別有診療、治療、保護、扶助之義務，且告訴人事實上也確實受到上開醫療院所、養護中心及看護人員診療、治療、保護或扶助，並受告訴代理人之扶養，已如前述，是殊難認告訴人有不能生存之虞之情事，參諸前引最高法院判例意旨，被告雖未對之盡法定之扶養、保護義務，然告訴人之生存、生命既尚不因而發生危險，即與刑法上遺棄罪之構成要件不符。
㈢、另就被告成年即87年2月2日起至101年1月11日告訴人至成大醫院住院之期間，告訴代理人於本院審理中證述：告訴人在101年1月11日之前，身體上並無重大疾病，雖然腳有點不舒服不能走很快，但可以慢慢走，且除了退休後之勞保給付外，告訴人自己一直有在斷斷續續打臨工，還有1位跟他一起工作的阿姨會去看告訴人，幫助告訴人一些事情，比如炊事、帶告訴人去買藥，在告訴人住進成大醫院前，都沒有請看護照顧，另外伊若有回去就會幫告訴人打掃家裡，且伊自20多歲起，每個月都會用現金袋或匯款新臺幣（下同）3,000元或5,000元給伊父親等語（見本院卷第161頁背面至第163頁），足認告訴人於101年1月11日前，身體並無重大疾病，尚能自己行走，並能打臨工賺取收入，此外復有告訴人之友人會至告訴人住處協助告訴人日常生活相關事務，告訴代理人亦會定時給付告訴人生活費，若有至告訴人住處時亦會幫告訴人打掃家裡，尚難認告訴人於101年1月11日之前，有何陷入無謀生能力、無自救力之情況，此外檢察官復未提出任何足證告訴人於101年1月11日前有何無謀生能力、無自救能力情況之證據，則既無證據足認告訴人於101年1月11日因會陰部壞死性筋膜炎臥病在床之前，有何無謀生能力、無自救能力之情形，自與刑法上遺棄罪係對於「無自救力之人」不盡其扶養、保護義務之構成要件不符。
㈣、綜上所述，被告雖為告訴人之子，依法對告訴人負有扶養、保護之義務，惟告訴人自87年2月2日起至其於101年1月11日因會陰部壞死性筋膜炎至成大醫院就醫前，並無證據足認告訴人已陷於無謀生能力、無自救力之情況，故與刑法上遺棄罪之要件不符。另告訴人雖自101年1月11日起因會陰部壞死性筋膜炎而臥病在床，惟揆諸前揭論述，若負有扶養、保護義務之人，縱不盡其義務，惟事實上業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護，對於該無自救力人之生存、生命，並不發生危險者，即難論以遺棄罪責。本件被告未盡其對於告訴人之扶養、照顧義務，於道德人倫上固有可議，惟告訴人自101年1月11日臥病在床時起，事實上業已由成大醫院、署立臺南醫院、長佳養護中心及看護人員接續依據契約之義務而分別對告訴人進行診療、治療、保護或扶助，另告訴人之女即告訴代理人亦持續擔負扶助、養育及保護告訴人之責，故被告未扶養告訴人之行為，並未對告訴人之生存、生命造成危險，依上所述，本件被告苟有對於告訴人未提供經濟上之援助及生活上之保護，亦僅係民事請求履行扶養義務之問題，尚難遽認其上開行為即應負刑法上之遺棄罪責。此外，經本院核閱全卷，檢察官復未提出足認被告有何遺棄犯行之其他積極具體事證，則被告被訴遺棄罪嫌尚屬不能證明，依前開法律規定及判例意旨，難遽為不利於被告之認定，是本件尚難對被告以遺棄罪相繩，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳威龍
法 官 鄭雅雯法 官 余玟慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏惠華中 華 民 國 102 年 1 月 31 日