臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴字第1259號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 吳水寶選任辯護人 裘佩恩律師
魏琳珊律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第9711號），本院判決如下：
主 文吳水寶犯殺人未遂罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案黑色武士刀壹把沒收。
事 實
一、吳水寶於民國101 年7 月19日下午1 時30分許，駕駛車號0000-00 號自小客車至臺南市○○區○○路0 段000 號之5 鋒鎰汽車商行旁空地，與王國興討論賣車佣金分配事宜，過程中2 人發生口角爭執，王國興於同日下午1 時49分許，先出手勒住吳水寶之脖子，2 人進而互相扭打，吳水寶因而遭王國興摔倒在地，並以腳踢踹其身體（王國興傷害吳水寶部分，業據吳水寶撤回告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第9711號為不起訴處分確定）。詎吳水寶竟憤而自其所駕車內取出預藏之黑色武士刀1 把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械），明知頸部為人體要害部位，可預見持武士刀往他人頸部揮砍，極可能造成他人死亡之結果，竟於王國興已停止動作站立原地之情況下，仍基於縱使導致王國興死亡亦不違背其本意之不確定故意，以高舉上開武士刀由上往下揮砍之方式，朝王國興頸部攻擊，王國興見狀閃避不及，頸部遭吳水寶砍傷，因而受有左後頸部開放性傷口12×3 公分之傷害，隨即經到場之友人田明弘將王國興送醫急救。吳水寶嗣於有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為犯罪人前，於同日下午2 時許，主動持上開武士刀前往臺南市政府警察局第三分局安中派出所供承犯罪，自首而受裁判。
二、案經王國興訴由臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定：本件以下所引用之具傳聞性質之證據，除證人即告訴人王國興於警詢中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告吳水寶及其選任辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，不得作為本案判決之證據資料外；其餘具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
二、訊據被告固坦承於上開時、地持其所有之武士刀1 把由上向下往前揮砍，砍中告訴人頸部，致告訴人受有左後頸部開放性傷口12×3 公分之傷害之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當時係因害怕告訴人衝過來攻擊，方持武士刀由上向下往前揮，係為自我防衛而為上開行為；且伊僅係持刀由上向下往前揮，並非故意針對告訴人頸部揮砍，其若欲致告訴人於死，應直接拿刀橫砍告訴人頸部或直刺其心臟，又上開武士刀係展示用刀，伊曾以該刀在自己皮膚上輕劃，並無法割傷皮膚，故認為該刀未經開鋒，應不會造成告訴人死亡，故伊並無殺人之犯意云云；其選任辯護人則主張被告之行為符合正當防衛之要件及被告並無殺人之犯意云云，為被告辯護。經查：
（一）被告與告訴人於上開時、地因商談賣車佣金發生口角爭執，告訴人先出手勒住被告之脖子，2 人進而互相扭打，過程中被告曾遭告訴人摔倒在地，並以腳踢踹其身體，嗣後被告自其所駕車內取出上開武士刀1 把，持刀由上向下砍中告訴人頸部，造成告訴人受有上開傷害之事實，為被告所坦承，核與證人即告訴人王國興於偵訊及本院審理時之結證大致相符（見偵字卷第23至26頁、本院卷第118 至12
0 頁），且經本院勘驗案發現場監視錄影畫面，亦與上述情節吻合，有本院就上開監視錄影畫面所為之勘驗筆錄及翻拍照片各1 份在卷可稽（見本院卷第40頁反面、第43至60頁），此外並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、奇美醫療財團法人奇美醫院101 年7 月20日出具之診斷證明書各1份、告訴人受傷部位照片3 張（見警卷第5 至8 、偵字卷第7 至10頁）及扣案被告持以砍傷告訴人之黑色武士刀1把可以佐證，此部分事實，首堪認定。
（二）被告雖辯稱其行為係因害怕告訴人衝過來攻擊所為之自我防衛行為云云，其選任辯護人則以：本件衝突係由告訴人主動攻擊所引起，被告因為體型、年齡居於劣勢，一直處於挨打之狀態，且被告由車上取出武士刀之際，告訴人係由被告身後移動進逼至被告前方站立，有承續原先犯意，繼續進逼暴力毆打被告之舉動，被告於無從分辨被告是否繼續攻擊之情況下，持武士刀揮向告訴人，係受告訴人暴力毆打下所為之正當防衛行為，應有刑法第23條規定之適用云云，為被告辯護。惟：
⒈按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已
過去，即無正當防衛可言。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又刑法第23條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，自不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能。是如對被害人之加害與否，僅在顧慮之中，即非對於現在不法侵害加以防衛，與正當防衛不符（最高法院30年上字第1040號判例、101 年度台上字第3453號及97年度台上字第5049號判決意旨參照）。
⒉本件案發時被告自車內取出武士刀面向告訴人起，至被告
持刀砍中告訴人頸部止之期間，告訴人均站立原地未移動，且此段期間除被告取出武士刀時告訴人曾以左手指向被告外，其餘時間告訴人並無其他動作之事實，有上開勘驗筆錄及翻拍照片可稽，且兩造對此亦不爭執，則告訴人見被告取出武士刀後，既已無任何攻擊被告之現在不法侵害行為存在，縱然先前與告訴人互相扭打間，告訴人曾對被告暴力相向，亦屬已過去之侵害，又即便被告恐懼告訴人繼續攻擊，復僅止於預料有侵害而不法侵害尚未發生之階段，告訴人加害與否，既仍僅在被告顧慮之中，揆諸上開說明，自均非屬「現在不法之侵害」，是被告持刀朝告訴人揮砍時，告訴人既無現在不法之侵害行為，被告自無從主張正當防衛，被告及其選任辯護人所辯，自無足採。何況本件縱係告訴人先出手勒住被告頸部，惟嗣後被告與告訴人係相互扭打，觀諸上開勘驗筆錄記載甚明，可知被告與告訴人當時已演變為彼此互毆，揆諸上開說明，並無防衛權之存在，被告本無從主張正當防衛，且被告因與告訴人扭打，亦僅受有頸部及額頭紅腫之輕微傷害，復有被告受傷照片4 張在卷可佐（見警卷第31至32頁），更可知被告與告訴人2 人原本之衝突尚屬輕微，並無被告之選任辯護人所謂告訴人繼續進逼暴力毆打被告之情況存在，則被告於2 人停止扭打後，竟對手無寸鐵之告訴人以持刀攻擊此顯不相當之方式施以暴力，更足徵其行為主觀上係基於報復之意思而非防衛之意思甚明，是其主張正當防衛，自屬無據。
（三）按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，自應審酌當時情況，視其有無持兇器、兇器種類、下手輕重及加害部位等以為判斷之參考（最高法院20年非字第104 號判例及85年度台上字第1608號、97年度台上字第2517號判決意旨參照）。查：
⒈本件扣案被告持以砍傷告訴人之黑色武士刀，刀刃長30公
分、刀柄長12.5公分，刀刃為金屬材質，質地堅硬，刀刃單面開鋒，前端尖銳，有本院勘驗筆錄、臺南市政府警察局101 年7 月31日南市警保字第0000000000號函各1 份及照片10張在卷可考（見本院卷第92頁反面、第95至99頁、偵字卷第6 頁），可知該把武士刀長度非短，且係金屬製成、質地堅硬之銳器，足供殺害或傷害人之身體。被告既為該武士刀之所有人，復坦承曾持該刀在自己皮膚上輕劃（見本院卷第91頁正面），可知被告曾把玩該刀，對於上情自應知之甚詳，無從諉為不知，是被告及其選任辯護人辯稱：被告認為該刀為展示用刀、未經開鋒，不致能致人於死云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
⒉案發當時被告取出上開武士刀面向告訴人後，係先後退1
步復往前跨2 步後，再持刀由上往下揮砍砍中站立原地之告訴人頸部左側乙節，觀諸上開勘驗筆錄甚明，已可知被告案發時係主動接近、針對告訴人為攻擊行為；且被告身高較告訴人矮小，其手部平舉僅達告訴人胸口之高度，有本院當庭拍攝之照片2 張可證（見本院卷第132 及133 頁上方），復可知被告須高舉武士刀，方能傷及告訴人頸部，足證被告案發時確係針對告訴人頸部為攻擊，依此相互勾稽，足以認定被告案發時係主動接近告訴人後，以高舉武士刀由上向下朝告訴人頸部揮砍之方式，攻擊站立原地之告訴人，故被告辯稱其並非針對告訴人頸部揮砍云云，及其選任辯護人辯稱：被告係情急之下持刀揮向告訴人以迫使告訴人後退，並非朝告訴人頸部揮砍云云，均不足採。另此段期間告訴人均站立原地未移動，亦未對被告有何攻擊行為，可知告訴人見被告取出武士刀後，即已放棄攻擊，且實際上被告與告訴人2 人原先之肢體衝突亦屬輕微，均於前述，是被告當時亦無任何急迫之情形可言，故被告之選任辯護人以：依當時情狀被告並無從區分頸部為致命部位云云，亦不足採。
⒊人體之頸部係脆弱之要害，其內有氣管、大動脈、大靜脈
、頸椎、神經等重要器官、血管，以刀械砍擊，足以令人受傷嚴重或失血過多死亡，此為一般人均知悉之常識，被告具備高中肄業之學歷，且曾經就業，為具備通常智識與社會經驗之成年人，對此自無從諉為不知，且被告亦自承：伊知悉人之頭頸部均有重要器官及動脈存在，無論持鈍器或利器朝上開部位攻擊，均有可能造成他人死亡之結果等語（見本院卷第91頁正面），被告竟仍持上述長度非短、金屬製成、質地堅硬、銳利之武士刀，以高舉由上向下揮砍之方式，朝內有重要器官、血管，傷及可能導致告訴人死亡之告訴人頸部攻擊，並因而砍中告訴人頸部導致其受有上開傷害，縱無置告訴人於死之直接故意，然被告既能預見其行為可能導致告訴人死亡結果之發生，仍執意為上開行為，主觀上自具備縱導致告訴人死亡亦不違反其本意之不確定故意甚明，是被告雖辯稱：伊若欲致告訴人於死，儘可直接拿刀橫砍告訴人頸部或直刺其心臟，伊僅拿刀由上向下揮砍，並無置告訴人於死之意思云云，仍無礙於本件被告具備不確定殺人故意之認定。
⒋再經本院向奇美醫療財團法人奇美醫院函詢告訴人本案傷
勢之情形，該院函覆略以：病人王國興的傷勢位於左後頸部，長12公分、寬3 公分，為一長及寬之撕裂傷，狀況類似皮膚被削皮起來，厚度大約為0.5 至1 公分，最深處剛好可見肌肉層，肌肉層下為頸部大動脈及大靜脈所在，距離上開傷勢大約為2 公分，由該傷勢判斷，病人遭砍擊之角度，應該是由上而下近於垂直之角度，路徑與上開血管之走向近乎平行，故未傷及血管僅削起大片皮膚，然只需砍擊之角度往內傾斜一點（小至5 至10度），即足砍傷上述血管，可能導致大出血，有危及生命之虞等語，有該院
102 年2 月27日（102 ）奇醫字第1075號函暨檢附之病情摘要、病歷資料及102 年3 月7日 （102 ）奇醫字第1189號函暨檢附之病情摘要各1 份在卷可稽（見本院卷第144至163 、173 至174 頁），可知被告用力之猛，已削起告訴人頸部大片皮膚，係因砍殺之角度與頸部近乎垂直，其傷勢之深度方僅有0.5 至1 公分，實際上已造成告訴人頸部一處長及寬之撕裂傷，又依上開說明可知，本件係因被告揮砍之角度恰好與告訴人頸部血管走向近乎平行，若被告揮砍之角度再向內傾斜小至5 至10度之角度，其傷勢即可能深入肌肉層，傷及其內之血管導致大出血，危及告訴人之生命，足以認定被告攻擊告訴人力道非輕，所攻擊之部位可能對告訴人生命造成之危害甚鉅，及告訴人本案所受之傷勢十分嚴重，未導致告訴人死亡，實係告訴人本身運氣使然，並非被告出手有何容情之處，是被告之選任辯護人所謂：依成大醫院就告訴人本件傷勢所為之病情摘要可知，告訴人頸部僅0.5 公分之皮肉被削去，表示依被告所使用之武器及出手力道所能達到之傷害，無法傷及肌肉層以下與該傷勢尚有2 公分距離之血管及其他重要器官云云，顯有誤會。
⒌綜據上開告訴人所受傷害之嚴重程度、被告所持兇器種類
、下手輕重及加害部位等情節綜合判斷，已足使本院產生本件被告具備不確定之殺人故意之確信。綜上所述，本案事證明確，被告基於不確定之殺人犯意，著手殺害告訴人而未遂之事實，堪以認定。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。其著手於殺人犯行而未至死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。被告之選任辯護人雖以被告行為後當場有委請在場朋友叫救護車送告訴人就醫，有積極防止結果發生之行為，主張被告符合刑法第27條第1 項前段中止未遂之要件云云。惟按刑法上所謂中止未遂，依刑法第27條第1 項前段之規定，係指行為人已著手於犯罪之實行，而因己意中止或防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果而言。倘行為人已著手於犯罪行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，而於結果尚未發生前，僅因己意消極停止犯罪行為，然未採取防止結果發生之積極行為，而係另有第三人之行為，致未發生犯罪結果，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而非中止未遂；又所謂「有發生犯罪結果之危險」認定，係指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害而言（最高法院100 年度台上字第6535號、99年度台上字第3838號及99年度台上字第3490號判決意旨參照）。本件被告行為造成告訴人受有上開傷害，在一般人主觀上有可能造成告訴人死亡之危險，業據證人即案發後到場之柳丁祥到院結證甚明（見本院卷第123 頁反面），被告為智識正常之人，自有相同認識，依上開說明，自應採取防止結果發生之積極行為，方有成立中止未遂之可能，而被告案發後固然曾向到場之告訴人友人田明弘、柳丁祥及綽號「阿嘉」之男子呼喊將告訴人送醫等語，亦據證人柳丁祥於本院結證屬實（見本院卷第122 頁正面），惟被告僅大喊將告訴人送醫，不僅與防止結果發生之積極行為有間，且田明弘、「阿嘉」及證人柳丁祥均為告訴人之友人，在此一情況下，無論被告是否大喊將告訴人送醫，渠等均會將告訴人送醫急救，且嗣後亦係由田明弘將告訴人送醫，復據證人柳丁祥於本院證述綦詳（見本院卷第122 頁正面、第123 頁正面），可知本件係因另有第三人之行為，致未發生犯罪結果，被告呼喊之行為與結果之不發生，並無因果關係，揆諸上開說明，屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，被告自無中止未遂規定之適用。更何況依證人柳丁祥之證述，被告係以大聲、抓狂之語氣大喊「快點送醫院，回來再輸贏」，復與告訴人不斷嗆聲（見本院卷第123 頁正面、第124 頁正面），參照本院勘驗筆錄之記載，田明弘、「阿嘉」及證人柳丁祥到場後，證人柳丁祥有將被告推開遠離告訴人之舉動（見本院卷第41頁正面），足認當時被告與告訴人確實仍有衝突，證人柳丁祥證稱被告係處於盛怒之中，以上述方式大喊將告訴人送醫，應屬可信，則依此情況觀之，被告之行為僅係向告訴人叫囂，實際上亦無防止結果發生之意思，自無中止未遂規定之適用。又被告於犯罪後，在未有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為犯罪人前，主動持作案之黑色武士刀1 把至臺南市政府警察局第三分局安中派出所供承犯罪，自首而受裁判，觀諸臺南市政府警察局第三分局10
1 年7 月19日南市警三偵字第0000000000號刑事案件移送書記載甚詳（見偵字卷第1 頁），爰再依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。
（二）爰審酌被告與告訴人僅因新臺幣（下同）1 萬元左右之賣車佣金發生糾紛，2 人並非有龐大利益糾結，縱然告訴人先出手勒住被告頸部而引發2 人後續互相扭打，惟被告因此僅受有頸部及額頭紅腫之輕微傷害，足見2 人肢體衝突本非嚴重，被告竟率然取出武士刀，以高舉武士刀由上向下揮砍之方式，朝站立原地、無任何進一步動作且手無寸鐵之告訴人攻擊，且更針對其頸部此致命部位為之，造成告訴人受有上述嚴重傷害，行為殊屬不該，犯罪之動機、目的亦無情有可原之處，且本件被告犯後雖自首犯行，惟告訴人與被告彼此熟識，本可輕易特定犯罪人，且其犯罪經過均為監視錄影畫面所紀錄，並有告訴人眾多友人目擊，即便被告未自首本件犯行，警方亦可輕易查獲，再者告訴人就本件僅要求被告賠償50萬元，尚非巨額，並在被告表示本身只能賠償40萬元之情形下，復表示若由被告配偶擔任保證人，即同意餘款10萬元讓被告分2 期支付，已有相當退讓（見本院卷第121 頁正面），被告竟仍未積極與告訴人達成民事和解，可見其並無盡力彌補告訴人損害之誠意，犯後態度難稱良好，何況被告在事證明確下，就部分犯行仍避重就輕，更難認其確有悔意，惟被告除本件外，僅於81年間曾因違反廢止前臺灣省內菸酒專賣暫行條例而遭法院判處罰金刑，此外並無其他刑事前案紀錄，素行尚非不佳，兼衡酌被告高中肄業之智識程度、目前無業、生活均靠存款及配偶之收入維持、家中尚有殘障母親及就讀高一之兒子須其扶養之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案黑色武士刀1 把，係被告所有、供本件犯罪所用之物，業據被告供承明確（見本院卷第185 頁正面），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑法第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第62條前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 林欣玲
法 官 孫淑玉法 官 游育倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周玉茹中 華 民 國 102 年 3 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。