臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴字第839號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 陳洛珉選任辯護人 江順雄律師被 告 林天智上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5358、5546、5547、5548、5555、5556號，101年度毒偵字第950號）及檢察官移送併辦(101年度毒偵字第1185、1291號)，本院判決如下：
主 文丙○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之主刑與從刑，應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。其餘部分無罪。
甲○○犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案附表三編號1所示毒品沒收銷燬之；附表三編號9所示之物沒收。
事 實
一、丙○○明知愷他命及甲基安非他命(起訴書誤載為安非他命，詳如下述)，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第2款所列之第三級及第二級毒品，不得販賣。竟意圖營利，於附表一、二所示時間、地點、數量、金額、方式，分別販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他命予丁○○、乙○○等人。
二、甲○○前於民國95年間因犯詐欺罪，經臺灣臺東地方法院於96年12月2日，以96年度易字第277號判決，判處有期徒刑3月確定，於97年4月24日因徒刑執行完畢出監。復於100年間，因施用第二級毒品案件，經本院於100年10月11日，以100年度毒聲字第467號裁定送觀察勒戒後，於101年2月16日因無繼續施用毒品之傾向釋放出所，於次日即同年月17日經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，以101年度毒偵緝字第12號、第13號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復於101年3月30日上午5時許，在臺南市○○區○○○路○○號2樓丙○○住處，以附表三編號9所示甲基安非他命吸食器，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局善化分局、憲兵司令部台南憲兵隊聲請本院對丙○○前開0000000000號行動電話施實通訊監察後，於101年3月30日上午8時30分許，持本院核發之搜索票至丙○○前開住處搜索，當場查獲丙○○及在現場之甲○○與其他不詳之人所有如附表三所示之物，並經員警對甲○○採尿後查獲上情。
四、案經臺南市政府警察局善化分局、憲兵司令部台南憲兵隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序(證據能力)部分：
一、按偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決意旨參照）。查本件警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，係警方依據本院所核發之通訊監察書所合法取得之電話錄音，符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，乃合法取得之證據。至於警員依據該合法之監聽錄音帶所為之對話錄音譯文翻譯，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經本院於準備程序當庭提示通訊監察譯文內容詢以被告丙○○及辯護人有何意見，被告及辯護人均表示對該監聽譯文之證據能力沒有意見（見本院卷第22頁），本院於審判期日時復已提示譯文供被告及辯護人辨認、表示意見及進行辯論，被告及辯護人均未爭執相關對話之真實性，或譯文之正確性，揆諸前揭判決意旨，應認本件通訊監察譯文具有證據能力。
二、證人傳振育、乙○○於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告不同意作為證據(見本院卷第22頁)，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。然此係指上開證人在上揭警詢中之證詞，就欲以之直接或間接證明本案起訴犯罪事實成立與否之情況，應無證據能力，惟並不影響其證詞得作為「彈劾證據」，即得以之作為證人本身在其他場合陳述可信度之證據，當無疑義（最高法院97年度臺上字第1981號、第6321號判決意旨參照）
三、此外本判決所引用下述證據，經本院於準備程序時提示檢察官、被告及辯護人，均同意作為證據（見本院卷第22頁），且於本院審理時提示檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見本院卷第186頁至第193頁反面、第247頁、第248頁至第251頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
乙、實體部分：
壹、販賣毒品部分：
一、訊據被告丙○○對於上揭事實，於警詢、偵查及本院審理時均矢口否認，辯稱：
⑴我沒有販賣愷他命與甲基安非他命給丁○○、乙○○等人。
⑵扣案甲基安非他命、磅秤、分裝袋、愷他命等物都不是我
的而是甲○○的，且磅秤是壞的無法使用，無法證明我有販賣甲基安非他命犯行。
⑶監聽譯文的內容無法證明我有販賣愷他命或甲基安非他命的行為。
⑷同案被告甲○○亦供稱其毒品係向綽號阿猴之人購買，而非向我購買。
⑸證人丁○○先證稱：①沒有向我購買甲基安非他命，後又
證稱有向我買甲基安非他命；②向被告買2件愷他命新台幣(下同)600元後改稱係購買2包，前後證言不一，互相矛盾，足認其於警詢及檢察官偵查中之證明不可採信；又證人於鈞院審理中證稱：我沒有向被告買愷他命；沒有交易成功；後來是我朋友去找被告我就不清楚了等語，足以證明我未曾販賣愷他命給傳振育。
⑹證人乙○○①能清楚記得3次向我購買毒品之時間，與一
般經驗常情有違；②於100年12月28日證人乙○○有無向被告購買毒品乙節，證人先稱應該有，後又改稱光看譯文我沒有辦法確定等語，前後供述矛盾；③乙○○證稱檢察官起訴之3次(應為2次，下同)販賣毒品，是譯文提出來我才確認時間，其他沒有聽到的，我不能確定，顯見證人乙○○就3次購買時間均係臆測之詞；④乙○○證稱僅向被告購買3次毒品，每次交易500元，一共不過1,500元，卻於101年3月30日出現2,000元等語，供述矛盾；⑤乙○○於101年1月1日譯文中稱：我過去找你，你就直接給我一個價錢，不要叫小皇報給我，顯示賣給乙○○者另有其人，並非被告；⑥乙○○先辯稱係綽號治賠之人與其交易，後又改稱係綽號治賠之人與被告共同交易，再又改稱3次交易均係綽號治賠之人交付毒品予伊，供述矛盾。足認證人乙○○之證言亦不足採信。
⑺檢察官起訴交易之物品未經扣案，未曾鑑定是否確屬愷他
命或甲基安非他命，無法證明丁○○、乙○○所購買者確為毒品。
⑻依監聽譯文足知證人丁○○、乙○○等人與被告有金錢糾紛，自難僅依渠等證言即推論被告有販賣毒品犯行。
二、本院之判斷：㈠附表一部分所示犯行：
⑴證人丁○○於101年3月30日檢察官偵查中具結後證稱：
①我的毒品來源是向丙○○買的（見臺灣臺南地方法院檢
察署101年度偵字第5358號偵查卷宗，以下簡稱偵1卷，第42至43頁）。
②警方提供給我的相片就是丙○○(見偵1卷第43頁)。
③去年年底到今年過年前，我以電話....○○○區○○○路向他買的，每次500元（見偵1卷第43頁）。
④我在警局裡面有說，用電話0000000000號電話跟丙○○聯絡買過毒品(見偵1卷第43、44頁)。
於101年6月27日檢察官偵查中具結後證稱：
①100年12月29日下午22時42分許，0000000000號與00000
00000號電話之監聽譯文，是我與丙○○的通話；這通電話是問他有沒有愷他命，要跟他買（見偵1卷第71頁）。
②我向丙○○買的是愷他命。
③我於警詢中說「剛才那通電話及同日下午22時46分許，
與丙○○的通話內容是要向他購買愷他命」，其中電話中所提的「褲子」是代表愷他命，「2件」是指愷他命600元（見偵1卷第72頁）。
丁○○明確證述附表一所示時、地，以附表一所示方式向被告丙○○購買愷他命600元之事實。核其證言與其於101年3月30日警詢中證稱：
①100年12月29日22時42分55秒至同日22時46分26秒2通電
話通話內容是我要跟綽號「糯米」(即指被告丙○○)的人購買愷他命。內容「褲子」代表愷他命;「2件」是指愷他命600元(見偵1卷第31、32頁)。
②我們有交易毒品愷他命成功(見偵1卷第32頁)。③通話結束的時候我們到達綽號「糯米」永康市○○○路
)的租屋處，我跟「糯米」購買愷他命600元，是「糯米」當場交給我們的(見偵1卷第32頁)。
等語相符，並無矛盾。
⑵證人丁○○於本院101年10月9日審理中雖翻異前詞多次改
稱：100年12月29日當天沒有交易成功云云(見本院卷第44頁正反面、第48頁)，然參酌：
①證人丁○○於當日審理中經檢察官詰問及本院詢問，事
後有無拿到愷他命時，證人丁○○復5次改稱：當天我是幫朋友拿的(應指綽號小白之翁煒翔，見偵1卷第32頁)，是我朋友直接去找他，我不清楚云云(見本院卷第46頁正反面、第47頁反面)。依此100年12月29日證人丁○○與被告丙○○間，究竟係「沒有交易成功」抑或「不知其友人有無拿到愷他命」乙節，前後供述即有矛盾。
②證人丁○○經辯護人、檢察官及本院分別詰問及詢問：
Ⅰ為何在警詢、檢察官偵查中承認向被告丙○○買愷他
命？Ⅱ當時之坦承是否說謊？Ⅲ警詢筆錄是否員警胡亂記載？Ⅳ究係偵查中之證言為真實抑或法院中之證述為真實？證人傳振育均無法針對問題回答，分別以沈默、搖頭或稱我也不知道怎麼回答等語回應(分見本院卷第45頁反面、第47頁正反面、第48頁)，足認證人丁○○無法清楚說明其於本院審理中之證言，為何與偵查中之證言差異如此之大!參酌案重初供之偵審原則及證人於警詢及檢察官偵查中未與被告見面，所受心裏壓力較小，於法院交互詰問中遭被告面對面詰問，所受之心裏壓力較大，較有可能為虛偽之陳述等情，本院認為證人丁○○於本院審理中之證言，有迴護被告丙○○之嫌，而不足採信。
③證人丁○○於100年12月29日當天分別於22時42分55秒(
以下簡稱第1通)及22時46分26秒(以下簡稱第2通)，各撥打1通電話予被告丙○○，其內容簡述如下：
【第1通】22時42分55秒┌───────────────────────┐│丁○○：喂-糯米喔。..我偉偉，有沒有褲子可以拿 ││ ，..現在過去找你拿。 ││丙○○：要多少？ ││丁○○：2件。 ││丙○○：是喔。 ││丁○○：我馬上到啦，掰掰，到了打給你。 │└───────────────────────┘
【第2通】22時46分26秒┌───────────────────────┐│丁○○：到了啦..我到了。 ││丙○○：你在那裏啊？ ││丁○○：我偉偉啦，到了啦，我們在樓下了啦，你拿││ 下來啦，我們馬上就要走了。 ││丙○○：你叫偉偉上來一下。 ││丁○○：好，掰掰。 │└───────────────────────┘
依上揭通話內容足稽100年12月29日當天，證人丁○○與被告丙○○通過電話後，確實曾至被告丙○○位於臺南市○○區○○○路之住家附近，並依被告丙○○之指示至其家中2樓與其交易毒品。
④依此，足認證人丁○○於本院審理中證稱：其於100年
12月29日未曾向被告丙○○購買愷他命，或不知其友人是否向被告丙○○取得愷他命云云，均不足採信，應以其於檢察官偵查中之證言較為可採(證人丁○○是否另涉偽證罪，應由檢察官另案偵辦)。
⑶綜上，證人丁○○於100年12月29日22時46分26秒後之某
時，向被告丙○○購買600元愷他命之事實已經可以認定，公訴人認為購買之時間為同日晚間22時42分許，尚有誤會，應予更正。
㈡附表二編號1部分所示犯行：
⑴證人乙○○於本院101年11月20日審理中證稱：
①我有跟被告丙○○買過毒品；我確定是向被告丙○○買
，我買毒品時跟他有面對面接觸過幾次(見本院卷第87頁正反面)。
②我購買毒品是先打他的手機聯絡(見本院卷第87頁反面)
；我都是跟他購買甲基安非他命(誤稱為安非也命，下同，見本院卷第88頁)。
③100年12月26日當天我跟他講完電話後，有過去他家跟
他買；我都固定買500元2天1次；500元只有1包而己；我們沒有講代號，只說要過去他家一下就這樣(見本院卷第88頁正反面)。
④我於101年3月30日檢察官偵查中有證稱：100年12月27
日我向被告丙○○購買500元毒品；地點○○○區○○街；我打電話給他，我的電話是0000000000號，丙○○的電話號碼是0000000000號，他叫我過去，我馬上過去就可以拿到等語(見本院卷第91頁反面)。
核其證言與其於101年3月30日警詢中證稱：
①100年12月26日23時45分5秒之通訊監察譯文，是我持門
號0000000000與被告丙○○聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，該次有交易成功，是我個人獨資購買毒品，以現金交易（見偵1卷第49、50頁）。
②交易時間是100年12月27日0時15分，地點在臺南市○○
區○○街路邊，數量1小包，金額500元（見偵1卷第50頁）。
等語相符，並無矛盾。
⑵再參證人乙○○於100年12月26日23時45分5秒，撥打1通
電話予被告丙○○，稱我先過去拿錢給你，我在那邊待一下，如果都沒有，我等一下就走等語，此有證人乙○○之0000000000號電話與被告丙000000000000號電話之通話錄音及通訊監察譯文在卷可稽(見警1卷第14頁)。足認證人乙○○於100年12月26日晚間確曾找尋丙○○，其證稱於次日即27日凌晨向被告丙○○購毒乙節，當可採信。
⑶綜上所述，被告丙○○於上揭時地，販賣第二級毒品甲基
安非他命予證人乙○○之事實已堪認定。至公訴人指稱證人乙○○此次向被告丙○○購毒之時間為26日下午23時45分許則係屬誤會，應予更正。
㈢附表二編號2部分所示犯行：
⑴證人乙○○於本院101年11月20日審理中證稱：
①我於101年3月30日檢察官偵查中有證稱：101年1月3日
我向被告丙○○購買500元毒品；地點○○○區○○街(見本院卷第91頁反面)。
②因為我5號發薪水，所以我在電話中跟他說5日之前再讓
我欠1次(指101年1月3日凌晨0時49分20秒之通聯譯文，見警1卷第15頁最下方)，當日我有跟他買，我確定是買500元，但給他多少錢我忘了，多多少少都會給，200、300不確定(見本院卷第92頁反面)。
核其證言與其於警詢中證稱：
①101年01月03日00時49分20秒之通訊監察譯文，是我持
門號0000000000號行動電話與被告丙○○之0000000000號電話，通話聯繫購買二級毒品甲基安非他命。該次有交易成功。是我個人獨資購買毒品，以現金交易（見偵1卷第50頁）。
②交易時間是101年01月3日1時10分，地點在臺南市○○
區○○街路邊，數量1小包、金額500元（見偵1卷第50、51頁）等語相符，並無矛盾。
⑵另參證人乙○○於101年1月3日凌晨0時49分20秒許，曾撥打上揭電話與被告丙○○聯絡，其通話內容為：
┌───────────────────────┐│丙○○：你要拿700元給我。 ││乙○○：等我領錢再給你好不好。 ││丙○○：我那個是上一趟的耶。 ││乙○○：喔!等我5號領錢。 ││丙○○：這樣我很難結耶。 ││乙○○：不然再一次就好，最後一次，5號之前最後 ││ 一次。 ││丙○○：好啦!要不然你200塊給我啦，這樣我比較好││ 算。 ││乙○○：喔好。 │└───────────────────────┘與上揭本院中之證言相符，當可採信。
⑶綜上所述，足認被告丙○○於附表二編號2所述時地，曾
販賣500元甲基安非他命予證人乙○○，證人乙○○僅交付200元予被告丙○○之事實，當可認定。
㈣又愷他命係第三級毒品、甲基安非他命為第二級毒品，無論
持有（愷他命須達純質淨重達20公克以上）、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以彼此已有默契之含混語意而為溝通。因此，依上開各次通訊監察譯文，雖未見通話之雙方明言交易毒品之說詞，惟依前開證人丁○○、乙○○等人，分別於警詢、偵查及本院審理時分別證述確有向被告丙○○購買愷他命、甲基安非他命之證詞，且參酌被告丙○○與上開證人通訊之內容及通聯之時間，核與上開證人等證述之內容有相當之關聯性，自足以補強及擔保上開證人證述渠等有向被告丙○○購買愷他命、甲基安非他命之真實性。又證人乙○○向被告丙○○購買毒品時雖未於電話中說明購買之地點，然查：證人乙○○曾多次向被告丙○○購買毒品，業據證人乙○○證述在卷，渠等之間自應有相當默契，毋庸再於電話中說明購買毒品之地點，此可避免為警查知販賣地點，而有為警當場查獲之風險，是尚不能因被告丙○○與丁○○、乙○○間未於電話中言明購買毒品等語，或丙○○與證人乙○○間未於電話中說明販賣毒品之地點，遽認被告丙○○並無販賣毒品予丁○○、乙○○等人之事實。
㈤又愷他命、甲基安非他命施用後自人體代謝的時間及尿液中
可檢出濃度，受施用劑量及頻率、施用方式、飲用水多寡、個人體質及其代謝情形等因素影響，因個案而異，參以證人丁○○既於101年3月30日檢察官偵查中具結後證稱：其有施用愷他命惡習，且其自承最後一次施用愷他命是在查獲前之2週等語（見偵卷第42頁）；而證人乙○○自承自100年12月間起即有用施用第二級毒品之犯行等語(見偵1卷第48頁)；是檢察官雖未提出證人丁○○、乙○○2人，於本件向被告丙○○購入愷他命、甲基安非他命之後予以施用之證明，惟尚非可因此推論丁○○無施用愷他命、乙○○無施用甲基安非他命毒品之行為，而影響本院對被告丙○○販賣愷他命、甲基安非他命予丁○○、乙○○之基本事實認定。
㈥再按，販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他命，
係政府嚴予查緝之違法行為，且愷他命、甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本件被告丙○○上開販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他命之犯行，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，與買家相約交易毒品，被告就前開各次販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均有利得，應可認定。
㈦按記憶為一種人類之心智活動，代表個人對過去之舉動、感
受、經驗的印象累積，然而人類的感覺器官接收之信息極多，僅能保留重要、或重視之相關信息，常無法將所有訊息完整保留，更常將次要或不重視之訊息予以忽視，因此遺忘及混淆常拌隨記憶成為人類常見之心智活動之一。就證人等而言被告丙○○販賣毒品予渠等、販賣毒品之種類、販賣金額、販賣地點、聯絡方式之行為屬重要之訊息，渠等記憶自然深刻，惟就每次購買之時間而言，為證人等處理被告丙○○販賣毒品行為過程中所接受之眾多訊息之一，對證人等重要性自不及被告之販賣行為般深刻，為證人等忽視、遺忘甚至混淆本屬人之常情，而檢察官及員警就證人等何時向被告丙○○購買毒品乙節，已提示通聯紀錄及通話譯文供證人丁○○、乙○○等人回想，以回復渠等記憶，尚不得因證人等一度證稱不記得購買之時間云云，即遽認證人等指訴被告丙○○之販賣毒品行為屬於虛構。
㈧又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，毒品施用者之
尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分等情，業經法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函、行政院衛生署管制藥品管理局95年2月20日管檢字第0000000000號函、95年7月11日管檢字第0000000000號函可知，因此足稽被告丙○○販賣乙○○者應為甲基安非他命，而非安非他命之事實，已經可以認定。
㈨被告丙○○雖又辯稱證人乙○○與其有金錢糾紛，意指其故
意誣指被告丙○○販賣毒品予伊云云。然查：證人乙○○雖不否認積欠被告丙○○金錢，然其未與被告丙○○產生任何怨隙，而有故意誣指被告丙○○販賣毒品之情形，此可由101年1月3日被告丙○○與證人乙○○之通聯譯文中顯示，被告丙○○雖向乙○○催討債務未獲清償，仍然同意販賣毒品予乙○○乙節可知(見偵1卷第15、16頁)。再綜觀被告丙○○自100年12月26日起至101年2月14日止與證人乙○○之所有通聯譯文，全無任何不愉快之用語(見偵1卷第14至21頁)；復參被告丙○○於101年3月30日為警查獲當日警詢中供稱：我與乙○○是好朋友關係，沒有仇恨或糾紛等語(見警1卷第9頁)，足認被告丙○○辯稱其與證人乙○○有金錢糾紛，其誣指伊販賣毒品云云，與事實不符，不足採信。
㈩檢察官起訴被告丙○○販賣予丁○○、乙○○之愷他命與甲
基安非他命雖均未經扣案鑑定是否確係毒品，然查證人丁○○、乙○○，均係有施用毒品習慣之人，渠等向被告丙○○購毒施用，自然明知渠等所購得者是否係愷他命與甲基安非他命，如被告丙○○所售者非毒品，自當與被告丙○○發生怨隙，證人丁○○焉有事後於本院審理中為迴護被告丙○○而為有利丙○○證言之可能？又證人乙○○焉購買本件毒品後，至101年2月14日間多次與被告丙○○電話聯絡，均未於電話中質問被告丙○○販賣者非甲基安非他命，因此可知被告丙○○販賣予丁○○、乙○○者確屬愷他命、甲基安非他命無訛。
末按刑事訴訟法第172條既賦予法院就當事人聲請調查之證
據決定其應否調查之權，則其倘已盡調查之職責，並獲得充分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義務，僅就不予調查之理由為必要之說明，即屬合法。最高法院76年台上字第3317號著有判例可稽。經查：證人乙○○雖自警詢時起至本院審理中，不斷證稱：綽號「治賠」之林智培為被告丙○○交付毒品予伊云云，然此僅有證人乙○○1人之證言，別無其他補強證據足以佐證。且檢察官及被告均未聲請本院傳喚綽號「治賠」之林智培到庭詰問，本院認為單憑證人乙○○之證言，證明力不足，無法逕認林智培有為被告丙○○交付毒品予乙○○，而有共同販賣毒品之犯行。此外被告丙○○是否曾販賣甲基安非他命予丁○○？是否借錢予證人乙○○？為何通聯譯文中出現2,000元等語？乙○○是否曾要求丙○○不要找綽號「小皇」之人向乙○○報價？扣案甲基安非他命、磅秤、分裝袋、愷他命等物是否均非被告丙○○所有？扣案磅秤是否已經損壞？同案被告甲○○是否係向綽號阿猴之人購買毒品，而非向被告丙○○購買等？均與被告丙○○是否曾經販賣毒品予乙○○無關，縱認被告丙○○上揭所辯均屬實在，亦無解於被告丙○○上揭販賣毒品之事實，本院就此均不再予以調查。
綜上所述，足認被告丙○○所辯無非係事後卸責之詞不足採
信，其於附表一、二所示時地，販賣第三、二級毒品予丁○○、乙○○之事實已堪認定，應予依法論科。
貳、施用毒品部分：訊據被告甲○○對於上揭時地，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱，此部分事實且有：
①附表三編號1所示第二級毒品甲基安非他命12包、編號9所示甲基安非他命吸食器1個扣案。
②被告甲○○尿液初步檢驗情形表(尿液編號0000000)顯示
被告甲○○尿液檢驗呈現甲基安非他命陽性反應(見臺南市政府警察局善化分局南市警善偵字第0000000000號刑案偵查卷宗，以下簡稱警3卷，第13頁)。
③毒品案件尿液採集真實姓名對照表(尿液編號：0000000號，見警3卷第47頁)。
④憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書記載：被告甲○○(尿液
編號：0000000)有甲基安非他命反應(安非他命濃度336ng/ml；甲基安非他命濃度5600ng/ml)等語(見臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第5555號偵查卷宗，以下簡稱偵2卷第12、13頁)。
等件可證，足認被告甲○○上揭任意性之自白確與事實相符當可採信，其於上揭時地以上揭方式施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行當可認定。
丙、論罪科刑部分：
壹、販賣毒品部分：
一、核被告丙○○於附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，於附表二所為均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有甲基安非他命之低度行為，均為上開販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯附表一、二所示3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、爰審酌被告丙○○並無施用毒品之前科紀錄，卻無視毒品對人體及家庭生活之危害，及無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品毒害他人，嚴重助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人健康，對社會治安及善良風氣之危害甚鉅，實不容輕忽，且被告為警查獲後堅不坦承犯罪，犯後態度難認良好，實非值得寬恕之人，另考量其販賣毒品之次數，數量雖非甚鉅，然已造成實質損害，及其自承國中3年級肄業之智識程度，現從事臨時工，工作月收入約2萬餘元，有一年約3歲小孩由母親扶養之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，以資懲戒。
三、末查毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又上述規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字2331號判決意旨參照）。此外，上述規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。則：
㈠附表一所示販賣毒品所得財物600元、附表二編號1所示販賣
毒品所得財物500元、附表二編號2所示販賣毒品所得財物200元，以上合計1,300元應予沒收，如全部或一部無法沒收時，自應以其財產抵償之。
㈡再被告丙○○販賣毒品所使用如附表三編號5所示之0000000
000號行動電話，雖為被告丙○○之父陳儀和於99年間申辦，電話登記名義人為被告之兄陳洛瑜，此分別有被告丙○○之警詢筆錄(見警1卷第4頁)及通訊監察譯文表上之記載可稽(見警1卷第14頁上方)，然已供被告丙○○使用，為被告丙○○所有之物，業據其供明在卷(見警1卷第4頁)，且係供其販賣毒品所用之物，爰依法宣告沒收。
貳、施用毒品部分：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本件被告甲○○業經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年2月17日經檢察官為不起訴處分釋放，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，即應依法追訴，合先敘明。
二、查甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告甲○○持有第二級毒品之低度行為，為前述施用之高度行為所吸收，不另論罪。又檢察官移送併辦部分(101年度毒偵字第1185、1291號)，與檢察官起訴被告甲○○施用毒品部分屬同一事實，本院自應併予審理。再被告甲○○有如犯罪事實欄所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。查被告甲○○於觀察、勒戒完畢釋放後，猶犯本案施用第二級毒品之罪，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改以徹底戒除施用毒品之惡習；衡以施用毒品行為之本質是藥物濫用、物質依賴，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且被告甲○○犯後坦承施用犯行，態度尚佳，爰量處如主文所示之刑，及如易科罰金之折算標準。
三、復按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件扣案如附表三編號1所示之物12包，經臺南市政府警察局善化分局以聯勤二○四廠製造之煙毒檢驗A包試劑初步檢驗及經送憲兵司令部刑事鑑識中心以微量電子天秤法、化學前處理法、氣相層析質譜分析法鑑定結果，確呈甲基安非他命及安非他命成份，此分別有台南市政府警察局善化分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單(見警1卷第35頁) 及憲兵司令部刑事鑑識中心，憲隊台南字第0000000000號鑑定書各1紙附卷可證(見本院卷第69頁)。是扣案如附表三編號1所示之甲基安非他命12包，均應依上開規定，宣告沒收銷燬之。又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，是扣案並送鑑之第二級毒品12包，用以包裝毒品之包裝袋部分，實難與其內所殘留之微量毒品完全析離，自應全部視為毒品，而併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又附表三編號9所示之甲基安非他命吸食器1組係供被告甲○○施用甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
參、末按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實經論罪科刑時應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度臺上字第6662號判決意旨參照）。經查：附表三編號2、3、4、6、7、8、10、11、12所示之物因無證據證明與本件販賣或施用毒品有關，爰均不為沒收或沒收銷燬之諭知，附此敘明。
丁、無罪部分：
一、公訴意旨稱：被告丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，於101年2月14日凌晨1時許，在台南市○○區○○街路邊，以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予乙○○，因認被告丙○○所為係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉犯前揭販賣第二級毒品罪嫌，係以：⑴被告丙○○警詢及偵查中有關於前開時、地販賣甲基安非
他命予乙○○及持有附表三編號1所示甲基安非他命之事實。
⑵證人乙○○於警詢及偵查中有關被告丙○○於上揭時地販賣毒品予伊之證言。
⑶被告丙○○與乙○○間之電話監聽譯文。
⑷扣案被告丙○○所有三星牌行動電話1支、安非他命12包、帳冊1本、現金17,100元。
等件為證。
四、經查：㈠被告丙○○自警詢時起至檢察官偵查中止，從未坦承其曾販
賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之事實，此有各該筆錄附卷可稽，公訴人此部分應有誤解。
㈡附表三編號1所示甲基安非他命12包，雖在被告丙○○家中
扣得，然被告丙○○堅決否認扣案之甲基安非他命為其所有，核與同案被告甲○○於本院審理中供稱：上揭甲基安非他命為其所有等語大致相符，自難認扣案之甲基安非他命為被告丙○○所有，亦無法證明係供被告丙○○販賣毒品所預備之物。
㈢查被告丙○○與乙○○間於101年2月14日凌晨0時28分25秒之通話內容如下：
┌────────────────────────┐│乙○○：喂! ││丙○○：怎樣？ ││乙○○：你人勒？在家喔？ ││丙○○：對。 ││乙○○：你不是要出門？ ││丙○○：有人過來找我，我回來一下。 ││乙○○：你等一下過來拿啊，順便一下啦，我先還你 ││ 500。 ││丙○○：OK，好。 │└────────────────────────┘依據上揭內容，足認101年2月14日凌晨係被告丙○○至乙○○家中取回欠款，而非乙○○與被告丙○○相約○○○區○○街交易毒品。再參酌證人乙○○自警詢、檢察官偵查中均證稱：其於101年2月14日係與被告丙○○相約至台南市○○區○○街交易(分見偵1卷第51、66頁)，直至本院審理中經本院提示當日通聯譯文內容係相約於乙○○家中見面時，證人乙○○始改稱：14日當天係綽號治賠之林智培至其家中與其交易云云，足認證人乙○○就此次交易，未因員警及檢察官提示通聯譯文而喚起其正確之記憶，本院認為僅依證人具有瑕疪之證言，尚不足以證明被告丙○○於上揭時地確有販賣第二級毒品甲基安非他命之事實。
㈢未查扣案附表三編號10所示帳冊、編號11所示現金，雖為被
告丙○○所有，然其否認係販賣毒品所得之物，亦非供其販賣毒品所得之記載。參酌一般人於家中均可能藏放現金，以備生活上不時之需，實乃人之常情，自難僅因於被告丙○○家中扣得現金，即認係被告丙○○販賣毒品之所得。此外公訴人復未提出扣案帳冊與被告丙○○販賣毒品予傳振育、乙○○等人有何關係，自均難因扣得上揭物品即遽認被告丙○○於上揭時地有販賣甲基安非他命予證人乙○○之事實。
㈣綜上所述，本件公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到
於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告丙○○有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有上揭不法犯行，揆諸前述規定，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官 戊○○ 到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 蔡直青
法 官 伍逸康法 官 羅郁棣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 101 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第 4 條①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
第 10 條①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬───────┬───────┬──┬──┬────────┬───────────┐│編│時 間│地 點│種類│金額│方 式│罪 名 與 量 刑││號│ │ │數量│(新 │ │ ││ │ │ │ │台幣│ │ ││ │ │ │ │) │ │ │├─┼───────┼───────┼──┼──┼────────┼───────────┤│1 │100年12月29日 │臺南市永康區復│愷他│600 │傳振育以其持有之│丙○○販賣第三級毒品，││ │22時46分26秒後│國一路17號2樓 │命 │ │0000000000號行動│處有期徒刑伍年陸月；未││ │某時 │ │2包 │ │電話(登記名義人 │扣案之販賣毒品所得新臺││ │ │ │ │ │為衛信呈之母親陳│幣陸佰元沒收之，如全部││ │ │ │ │ │麗珠，平日由衛信│或一部不能沒收時，以其││ │ │ │ │ │呈使用)與被告陳 │財產抵償之；扣案附表三││ │ │ │ │ │洛珉持有之098958│編號5所示之物沒收。 ││ │ │ │ │ │2647號行動電話聯│ ││ │ │ │ │ │絡購買。 │ │└─┴───────┴───────┴──┴──┴────────┴───────────┘附表二：
┌─┬───────┬───────┬──┬──┬────────┬───────────┐│編│時 間│地 點│種類│金額│方 式│罪 名 與 量 刑││號│ │ │數量│ │ │ │├─┼───────┼───────┼──┼──┼────────┼───────────┤│1 │100年12月27日 │台南市永康區華│甲基│500 │乙○○以其持有之│丙○○販賣第二級毒品，││ │凌晨0時15分許 │興街路邊 │安非│元 │0000000000號行動│處有期徒刑柒年陸月；未││ │ │ │他命│ │電話與被告丙○○│扣案之販賣毒品所得新臺││ │ │ │1包 │ │持有之0000000000│幣伍佰元沒收之，如全部││ │ │ │ │ │號行動電話聯絡購│或一部不能沒收時，以其││ │ │ │ │ │買。 │財產抵償之；扣案附表三││ │ │ │ │ │ │編號5所示之物沒收。 │├─┼───────┼───────┼──┼──┼────────┼───────────┤│2 │101年1月3日凌 │同上 │同上│同上│同上。 │丙○○販賣第二級毒品，││ │晨1時10分許 │ │ │(證 │ │處有期徒刑柒年捌月；未││ │ │ │ │人張│ │扣案之販賣毒品所得新臺││ │ │ │ │昱堯│ │幣貳佰元沒收之，如全部││ │ │ │ │僅交│ │或一部不能沒收時，以其││ │ │ │ │付20│ │財產抵償之；扣案附表三││ │ │ │ │0元 │ │編號5所示之物沒收。 │└─┴───────┴───────┴──┴──┴────────┴───────────┘附表三：
┌─┬─────┬──┬───┬───────┐│編│品 名│數量│所有人│證 據││號│ │ │ │ │├─┼─────┼──┼───┼───────┤│1 │甲基安非他│12包│甲○○│被告甲○○之供││ │命(驗餘淨 │ │ │述(見本院卷第4││ │重2.2633公│ │ │1頁)。 ││ │克) │ │ │被告丙○○之供││ │ │ │ │述(見本院卷第2││ │ │ │ │1頁反面)。 │├─┼─────┼──┼───┼───────┤│2 │磅秤 │1個 │不詳 │被告丙○○之供││ │ │ │ │述(見臺灣臺南 ││ │ │ │ │地方法院檢察署││ │ │ │ │101年度偵字第5││ │ │ │ │556號偵查卷宗 ││ │ │ │ │，以下簡稱偵7 ││ │ │ │ │卷，第96、97頁││ │ │ │ │、本院卷第21頁││ │ │ │ │反面)。 │├─┼─────┼──┼───┼───────┤│3 │愷他命 │1包 │甲○○│被告甲○○之供││ │ │ │ │述(見警3卷，第││ │ │ │ │2、3頁、本院卷││ │ │ │ │第41頁)。 ││ │ │ │ │被告丙○○之供││ │ │ │ │述(見本院卷第2││ │ │ │ │1頁反面)。 │├─┼─────┼──┼───┼───────┤│4 │紅豆(一粒 │1粒 │丙○○│被告丙○○之供││ │眠) │ │ │述(見偵7卷第96││ │ │ │ │、97頁、本院卷││ │ │ │ │第21頁反面)。 │├─┼─────┼──┼───┼───────┤│5 │三星牌手機│1支 │丙○○│被告丙○○之供││ │(序號35641│ │ │述(見警1卷第3 ││ │0000000000│ │ │頁、偵1卷第72 ││ │)(SIM卡卡 │ │ │頁、偵7卷第96 ││ │號00000000│ │ │、97頁)。 ││ │47號) │ │ │ │├─┼─────┼──┼───┼───────┤│6 │NOKIA牌手 │1支 │甲○○│被告甲○○之供││ │機(序號356│ │ │述(見本院卷第4││ │0000000000│ │ │1頁)。 ││ │35) │ │ │ │├─┼─────┼──┼───┼───────┤│7 │愷盤 │1個 │甲○○│被告甲○○之供││ │ │ │ │述(見本院卷第2││ │ │ │ │1頁反面、第41 ││ │ │ │ │頁)。 │├─┼─────┼──┼───┼───────┤│8 │分裝袋 │5包 │不詳 │被告甲○○之供││ │ │ │ │述(見偵7卷第93││ │ │ │ │、94頁)。 │├─┼─────┼──┼───┼───────┤│9 │甲基安非他│1組 │甲○○│被告甲○○之供││ │命吸食器 │ │ │述(見本院卷第4││ │ │ │ │1頁)。 ││ │ │ │ │被告丙○○之供││ │ │ │ │述(見本院卷第2││ │ │ │ │1頁反面)。 │├─┼─────┼──┼───┼───────┤│10│帳冊 │1本 │丙○○│被告丙○○之供││ │ │ │ │述(見偵1卷第73││ │ │ │ │頁)。 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├─┼─────┼──┼───┼───────┤│11│現金(紙鈔)│17,1│丙○○│被告丙○○之供││ │ │00元│ │述(見警1卷第3 ││ │ │ │ │頁、偵1卷第73 ││ │ │ │ │頁、本院卷第21││ │ │ │ │頁反面)。 │├─┼─────┼──┼───┼───────┤│12│現金(紙鈔)│3,50│甲○○│被告甲○○之供││ │ │0元 │ │述(見本院卷第4││ │ │ │ │1頁)。 │└─┴─────┴──┴───┴───────┘