臺灣臺南地方法院刑事判決
101年度金訴字第2號101年度金訴字第3號102年度金訴字第10號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 雲文平選任辯護人 陳炳彰律師被 告 蔡譯瑩指定辯護人 李耿誠律師被 告 嚴麗鸞選任辯護人 歐陽志宏律師被 告 林湧盛指定辯護人 彭冀湘律師被 告 陳德安上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13156號、100年度偵字第6085號）、追加起訴（101年度偵續字第186號、102年度偵字第8958號）暨移送併辦（102年度偵字第6619號）、臺灣高雄地方法院檢察署移送併辦（102年度偵字第1169號），本院判決如下：
主 文雲文平共同犯公司法第九條第一項中段發還股款罪，處有期徒刑叁年陸月；又犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑肆年。被訴共同使公務員登載不實罪部分，無罪；被訴共同違反公司法第二百三十二條部分、共同違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪部分，均免訴。
林湧盛共同犯公司法第九條第一項中段發還股款罪，處有期徒刑叁年。被訴幫助犯使公務員登載不實罪部分、幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪部分，均無罪；被訴幫助違反公司法第二百三十二條部分，免訴。
蔡譯瑩被訴共同使公務員登載不實罪部分、共同犯公司法第九條第一項中段發還股款罪部分、共同犯商業會計法第七十一條第五款之利用不正方法致生不實罪部分，均無罪；被訴共同違反公司法第二百三十二條部分、共同違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪部分，均免訴。
陳德安、嚴麗鸞被訴幫助犯使公務員登載不實罪部分、幫助犯公司法第九條第一項之罪部分、幫助犯違反商業會計法第七十一條第五款之罪部分、幫助犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪部分，均無罪；被訴幫助違反公司法第二百三十二條部分，均免訴。
事 實
一、雲文平於民國（下同）92年3月30日以新臺幣（下同）6千萬元向址設臺南市○區○○街○號1樓「九層嶺育樂事業股份有限公司」（下稱九層嶺公司）原管理階層洪資盛等人購買該公司94%股份，並由林湧盛擔任名義負責人，雲文平擔任實際負責人。雲文平、林湧盛均明知公司股東應確實繳納應收股款，不得於股東繳納股款並於公司完成登記後，將股款發還股東，惟渠等竟基於使九層嶺公司完成增資登記，再將股款返還股東雲文平之犯意聯絡及行為分擔，分別於93年1月9日及1月30日，由雲文平以自己及林湧盛、陳德安、蔡譯瑩、嚴麗鸞及宣文科技股份有限公司之名義，將1億9千7百萬元及1億8千萬元存入板信商業銀行股份有限公司(下稱板信商銀)新興分行帳號00000000000000號、戶名：九層嶺育樂事業股份有限公司帳戶內，充作股東增資應繳之股款。復委由不知情之佳明誼合會計師事務所林世賢會計師，依板信商銀九層嶺公司帳戶存摺及股東繳納股款明細表製作資產負債表、查核報告書等申請文件，表明九層嶺公司應收股款均已收足，再於各項會計報表上蓋用九層嶺公司及林湧盛印章後，向主管機關經濟部中部辦公室提出申請，而於93年1月28日及2月9日核准變更登記，以此手法將九層嶺公司資本額變更為3億8千萬元。於經濟部中部辦公室93年1月28日、2月9日核准變更登記後，雲文平、林湧盛即以化整為零之方式，先分別於同年1月12日、13日、2月2日、3日將股款轉匯至名義負責人林湧盛於板信商銀新興分行帳戶內，嗣再分別於103年1月9日、12日、13日、14日、1月30日、2月2日、3日、4日匯回雲文平於高雄銀行股份有限公司六合分行、安泰商業銀行股份有限公司前金分行、元大商業銀行股份有限公司高雄分行及上海商業儲蓄銀行股份有限公司高雄分行等帳戶，以此方式將股款返還予雲文平。
二、雲文平為九層嶺公司之實際負責人，明知公司無盈餘時，不得分派股息及紅利，在接獲揚智會計師事務所所製作交付之營業報告書、資產負債簡表、損益簡表後已知悉九層嶺公司95年虧損達394萬7千167元，依法應不得發放股利，然雲文平為圖安撫九層嶺公司股東，乃變造上開資產負債簡表、損益簡表上部分項目，擅自塗改原登載金額，恣意填載數倍之金額，隱匿公司虧損之事實，製造成公司有獲利之假像，再由擔任監察人之嚴麗鸞進行審查並覆核，林湧盛、蔡譯瑩、陳德安於董事會上同意發放股利，以此方式林湧盛、蔡譯瑩、嚴麗鸞、陳德安幫助雲文平違法發放每股1角股利予股東（違反公司法第232條第1項部分另為免訴判決如後）。
三、案經金嶺養生村事業股份有限公司及許作舟等人訴由法務部調查局台南縣調查站（現已改制台南市調查處）、蘇慧娥、王秋鶯、林珮瑩、黃秀美、陳淑莉、林士耀、李慧中、蔡詠淵、周秋絨、林生源、林益里、胡乃元、郭博源、侯幸君、楊秀忠訴由法務部調查局台南市調查處移送及陳妍孜告訴臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：㈠被告雲文平選任辯護人主張，證人許作舟、蘇慧娥、王秋鶯
、陳清華、陳妍孜、洪榮凱、胡乃元、黃姿維、陳麗慧、曾秀芬、洪資盛、劉六郎、陳清山於警詢、法務部調查局、偵訊所為之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據。被告林湧盛選任辯護人、被告嚴麗鸞選任辯護人則主張，證人許作舟、蘇慧娥、王秋鶯、陳清華、陳妍孜、洪榮凱、胡乃元、黃姿維、陳麗慧、曾秀芬於警詢、法務部調查局、偵訊所為之證述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項著有明文。
經查，上揭證人許作舟、蘇慧娥、王秋鶯、陳清華、陳妍孜、洪榮凱、胡乃元、黃姿維、陳麗慧、曾秀芬、洪資盛、劉六郎、陳清山於警詢、法務部調查局所為之證述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告雲文平、林湧盛及嚴麗鸞之選任辯護人既不同意上開證人於警詢、法務部調查局所為之證述作為證據，依上揭刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為本案認定犯罪事實之證據。
㈢次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項著有明文。被告雲文平、林湧盛及嚴麗鸞之辯護人雖皆不同意證人許作舟、蘇慧娥、王秋鶯、陳清華、陳妍孜、曾秀芬、劉六郎於偵訊中所為之證述，作為本案之證據，然因上開證人於偵訊中之證述皆係在檢察官面前所為之陳述，且均經具結擔保其證述之信憑性，被告及其辯護人亦未提出上開證人偵訊中之證述有何顯不可信之情況，依上揭刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得作為本案認定犯罪事實之證據。
㈣被告蔡譯瑩及其辯護人以及被告陳德安對於檢察官所引用證
據之證據能力均表示不爭執，另除上揭無證據能力之證據外，本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、訊據被告雲文平、蔡譯瑩、林湧盛、陳德安及嚴麗鸞均否認犯行；㈠被告雲文平辯稱：⑴如果我買了九層嶺成立這家公司，我自
始自終要詐騙這些人，我為何要買回這些人的股票，如果我在那裡不建設，我在那裡沒有表現得很好，兩年到了之後是我要去面對贖回的壓力。我告訴所有最早幫助我一起投資那裡的人說，時間到了你不要，我雲文平給你買回來，我為何要這樣做，那是因為我從頭到尾都沒有要詐騙任何人的心。
⑵我不是輕輕鬆鬆經營這家公司的，我是嚴謹，但畢竟是經驗不足，我跟洪資盛的家族買的時候，洪資盛沒有交過一張帳給我，所以那個地方要蓋養生村，要變更成遊憩用地，又不能轉換法人，不能說我結束九層嶺這家公司，我換另外一家ABC公司，我重新去申請，因為那個變更的准文是86年省政府要凍省之前最後一批開放現地核准的，許作舟就是看到了這個價值，在97年4月1日之後，我們的臺南縣政府蘇煥智縣長給我們的籌設許可變更已經完成了，所以許作舟作證時親自說他想蓋養生村，可是投資太少怕我們不甩他，他就想多投資一點，到最後他乾脆整碗都拿走，他希望整個經營權如果在他手裡，他的左手發包給右手，而且他還私底下跟林湧盛說養生村賺得還不夠多，蓋成靈骨塔可以賺更多，我們從來都沒有想到會遇到禿鷹集團，這些人跟著許作舟這樣起鬨、這樣起訴，事實上他們不是九層嶺公司及這個事件的受害人，他們是一個主謀的加害人，騙了一群誤判的股東，九層嶺會弄到今天這樣，當時我們那樣的營運，現在九層嶺在許作舟的經營二、三年過後，現在休園、斷水斷電，現在整個園區荒廢，這是全體股東要的嗎？⑶我們也許不諳法令，不熟悉法令，不知道在公司法那些細節要如何去做，但是我已經盡力了，我簽合約找做過檢察官及法官退下來的律師，我詢問再詢問，我也是希望在法律上能夠周全，但有些真的不是能力所及，所以自始至終我要強調的是，我都沒有用任何詐術去詐騙這些股東的錢，但是購買我的股票，就如陳清華剛才所述，購買我的股票，公平交易法不能限制轉售價格，我怎麼知道他們要去跟別人怎麼說，要用什麼價格去成交，我只是在他們不要股票的時候，我願意用我當時給他們的價格，善意的再買回來，我一共買回7千多萬元的股票，這不是一筆小數目，我也為這個付出了代價。⑷我沒有這樣犯罪的原意，而且給股東當時也是實際增資，那個有國家公署單位收到的，有會計師當時驗製的證明書，都可以證明我並沒有虛偽增資，那是一個完全合法的增資流程，只是他們要奪取公司的經營權，他們雞蛋裡挑骨頭，把總總的細節放大檢視，也許程序不夠周全，但我雲文平從來沒有訛詐任何投資人的心，只要跟我沒有直接的因果關係，不能用這樣來認定我們及當時我們善意經營的第一屆董監事有任何不法的行為。被告雲文平之選任辯護人則為被告雲文平辯護稱：㈠被告雲文平涉嫌違法發放1角股利予股東，核其所為係涉犯公司法第232條之罪，法定刑為「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金」；另刑法第80條規定犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，追訴權因五年期間內未起訴而消滅；經查九層嶺公司是在96年6月27日召開股東常會時決議分配盈餘給股東，又檢察官是在101年10月26日追加起訴時起訴被告涉犯公司法第232條之罪，為此，被告雲文平涉犯公司法第232條之罪嫌，顯有追訴權因五年期間內未起訴而消滅。㈡九層嶺公司資本額增至3億8千萬元非係虛偽膨脹。⑴查被告雲文平於92年3月30日同洪資盛購買「九層嶺育樂事業有限公司」及「九層嶺玫瑰花園渡假村」經營權及所有權，雖然「九層嶺育樂事業有限公司」當時帳載之資產並無「土地、房屋及建築、機械設備、生財器具」，僅有「其他固定資產190,480元(減:累計折舊105,163 )」，惟賣方洪資盛當時是提出「資產總表」與被告雲文平進行雙方之買賣議價，是「資產總表」所列財產及權利亦屬於被告雲文平當時購買的標的，為此，洪資盛當時提出之「資產總表」所列財產及權利，縱有非屬於「九層嶺育樂事業有限公司」或「九層嶺玫瑰花園度假村」當時帳載之資產，但亦因買賣而歸被告雲文平所有。⑵洪資盛當時提出之「資產總表」所列總價值金額是否為4億6千萬元?此部分，洪資盛於103年3月4日審理時雖證稱:兩家公司（「九層嶺育樂事業有限公司」及「九層嶺玫瑰花園渡假村」）資產價值伊不知道，但投入約兩億左右，不知道(資產總表）是否有花那麼多錢，(資產總表）金額有無被改動過伊不知道等語，惟「資產總表」既係洪資盛當時提出用於與被告雲文平議價，洪資盛為了在議價時有利於已，並非不可能預先高估資產金額；又被告雲文平並非單以「資產總表」所列金額認定其實際價值，而是之後經由財團法人中華民國企業技術鑑定委員會進行鑑價，鑑價結果資產價值達3億7,523萬1,128元，九層嶺公司才據以辦理增資，並將增資後所得股款向被告雲文平購入「資產總表」所列財產及權利；為此，九層嶺公司3億8千萬元之資本額，事後大部分已從金錢股款變成「資產總表」所列財產及權利，如九層嶺公司事後仍保有增資後所得股款，則其實際財產將是增資後所得股款與「資產總表」所列財產及權利，其實際財產價值將是近兩個3億8千萬元。
⑶財團法人中華民國企業技術鑑定委員會是專業的鑑定機構，雖然之後另有其他鑑定人之鑑定結果與其不同，但被告雲文平在當時沒有不採信財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定結果的理由，為此，九層嶺公司資本額增至3億8千萬元，不能謂是出於被告雲文平的故意虛偽膨脹。
㈡被告蔡譯瑩否認犯行，其辯護人為其辯護稱：就本件有關辦
理增資及繳納股款此部分之事實，都不是由蔡譯瑩來做決策處理，不能以蔡譯瑩擔任執行長或董事長的身分，就認為被告蔡譯瑩有涉犯檢察官所起訴的犯行。
㈢被告林湧盛之辯護人為被告林湧盛辯護稱：⑴被告林湧盛為
九層嶺公司之名義負責人，僅負責對外開會，如出席政府機關審查會等，對公司事務從未管理，而實際負責人為雲文平，另被告林湧盛從未參與公司增資及帳款進出等事務。⑵被告林湧盛雖出席公司股東及董監事會議，但所有資料均係雲文平所準備提供，被告林湧盛僅列席而已，且公司95年度有盈餘3百餘萬元之事，係雲文平於董監事會議時所提出，被告對公司之盈虧並不知情。⑶被告林湧盛僅是名義負責人，並未領取任何酬勞，且雲文平曾出具切結書表示，公司法律及財務責任完全由雲文平承擔。⑷被告林湧盛於92年9月14日並未出資200萬元，對出資購得公司三分之二股權之事，並不知悉。⑸被告林湧盛對公司虛增資本之事並不知情。⑹被告林湧盛對製作不實之營業報告書、資產負債表、損益表等財務報表，並不知情。⑺被告林湧盛對公司之盈虧狀況並不了解。
㈣被告嚴麗鸞之選任辯護人為被告嚴麗鸞辯護稱：嚴麗鸞在本
案的被訴事實主要是在幫助雲文平所謂違法增資的部分，但幫助他違法增資的犯罪事實是說她提供她的名義給雲文平，來將所謂增資的款項匯到九層嶺公司，但在此部分雲文平也證述了，事實上他使用的這個所謂的嚴麗鸞名義，是跟她父親聯絡使用的，完全沒有跟嚴麗鸞聯繫，事實上嚴麗鸞對這個所謂匯款到九層嶺公司此部分是完全不知情的，在被告嚴麗鸞不知道，沒有同意將自己的名義借給雲文平所謂匯款的動作時，此部分應該不構成所謂公司法的幫助虛偽增資。另外被訴身為公司的監察人，明明知道九層嶺公司在95年並沒有盈餘的情況之下，還附和雲文平同意發放所謂的建設股息，以及被告嚴麗鸞在自己身為監察人的情況之下，明明知道這個損益表應該實際去查核，卻沒有查核，沒有發現它是被偽造的，所以有幫助的犯行。然所謂的損益簡表，就被告嚴麗鸞這邊看來，這是經過會計師簽證的，會計師簽證的，只要公司經過會計師簽證的，百分之九十九點九公司的監察人只要根據董事會造冊經過所謂會計師簽證的查核報表就蓋章了，會計師比她更有實質審查力，會計師都已經簽證了，以一個監察人的身分，怎麼還有能力去審核一個會計師簽核的損益會計表，所以此部分認為被告嚴麗鸞應該查核而不查核，就認為是幫助犯，是不能成立的。另外所謂要附和雲文平來發放股息，雲文平告訴在座的董監事說今年我們可以發建設股息，因為有盈餘，大家也就相信了，所以這個提議事實上是由雲文平來發動，事實上嚴麗鸞並沒有主動提議，此部分雲文平也有證述，若要用這兩個所謂的幫助犯罪事實，來認為嚴麗鸞有幫助的犯行，我們認為並不該當所謂的幫助犯行，因為基本上被告嚴麗鸞沒有所謂幫助的犯意及犯行。
㈤被告陳德安辯稱：因為我不懂法律，但我到了這把年紀，第
一次被告就是被許作舟告。其實這件事情就是從許作舟買股票引起的，就說人家欺騙他買股票，我想說他身為董事長，也60幾歲了，我70歲還比他年長，活到60幾歲當董事長，買股票還被人家騙了四、五次，用膝蓋想也知道那是不可能的事情，有什麼企圖、什麼想法，自己心裡有數，我很不服的。檢察官說我跟嚴麗鸞一樣，嚴麗鸞是監察人，她可能還有查帳的機會，我是憑什麼，我要如何去查帳，所以這隨便想也知道起因是什麼，我一股買10塊，他一股買4塊，這樣還要來告我。我都是說實話，因為我什麼都不懂，我不懂法律，但我都是說實話。
三、經查：㈠就違反公司法第9條部分：
⑴訊據被告雲文平於本院審理時證稱：「因購買九層嶺園區
時跟林湧盛、陳德安及嚴麗鸞的父親嚴錫良都調借了資金，所以想要把改組後的公司用他們的名義登記股票給他們作為保障，後來在辦理增資的時候，因為在我的認知當中，一個股東要擁有股票，尤其是在增資的時候擁有記名，是屬於他名字的股票，必須是用他們的名義把資金匯到公司，所以在真正匯款的日期，還有當時我並沒有逐一告訴他們，只是我認為在之前我已經告訴他們我要做此事，所以那個是我做的事情的一部分，但是我沒有隱匿他們這件事情，事前我有告知我要這麼做，給他們保障」、「因為把款項入到公司的帳戶，並且讓簽證的會計師對這個進到公司的帳戶裡面去作簽證，在提交增資時候的股東總名冊，是發行增資股票的必要要件，所以我認為既然有資金往來，而且也告知將來要以記名股票作為他們債權的擔保，所以我就沒有在匯款的當時再逐一告訴他們我要用他們的名銜把錢匯到公司的帳戶內，因為這也要非常足夠的信賴才能做此事，所以我當時沒有逐一告訴他們我要做此事，是股票發行完之後，就是增資完成之後，我才讓林湧盛、陳德安、嚴錫良他們知道說謝謝他們在購買九層嶺這個過程中給我協助，而登記他名字的股票，後來在連續幾年的股東大會，他們也都來參加，並且在自己的股東報到表上面簽名，表示他們事後知道，並且是認可我這麼做，他們也得到債權應該有的保障」等語（見本院101金訴字第2號卷㈥第65頁及其背面），是以，依共同被告雲文平上開證述內容可知，雲文平確實在九層嶺公司93年1月間辦理增資時，分別於93年1月9日及1月30日，由雲文平以自己及林湧盛、陳德安、蔡譯瑩、嚴麗鸞及宣文科技股份有限公司之名義，將1億9千7百萬元及1億8千萬元存入板信商銀新興分行帳號00000000000000號、戶名：九層嶺育樂事業股份有限公司帳戶內，充作股東增資應繳之股款，核與卷附九層嶺公司板信商業銀行新興分行帳戶交易明細表、板信銀行取款、存款憑條、匯款申請書等證據資料相符，可信被告雲文平就其有為九層嶺公司辦理增資，並分別以自己及林湧盛、陳德安、蔡譯瑩、嚴麗鸞及宣文科技股份有限公司之名義認購增資股份及繳交股款部分之證述為真實。從而，被告雲文平既然確實已按照辦理增資所應繳交之認購股款，分別以自己及林湧盛、陳德安、蔡譯瑩、嚴麗鸞及宣文科技股份有限公司之名義繳足，即無所謂虛偽增資之情事，就此部分檢察官所稱被告虛偽增資乙節，即屬誤會。
⑵被告雲文平固不否認，於九層嶺公司辦理增資變更登記後
，隨即先將股款轉匯至名義負責人即被告林湧盛於板信商銀新興分行帳戶內，嗣再匯回雲文平於高雄銀行股份有限公司六合分行、安泰商業銀行股份有限公司前金分行、元大商業銀行股份有限公司高雄分行及上海商業儲蓄銀行股份有限公司高雄分行等帳戶，以此方式將股款返還予雲文平。就此部分，被告雲文平辯稱：
①被告雲文平於92年3月30日向洪資盛購買「九層嶺育樂
事業有限公司」及「九層嶺玫瑰花園渡假村」經營權及所有權，九層嶺公司之帳載資產並無「土地、房屋及建築物、機械設備、生財器具」，僅有「其他固定資產」，足徵被告雲文平所購入之資產絕大部分並不屬於九層嶺公司之資產，而應屬被告雲文平個人所有。
②上開由九層嶺公司匯入被告雲文平的款項是由九層嶺公
司以增資股款向被告雲文平購買375,231,128元資產之價金，並非將股款返還股東云云。
③惟查，訊據證人洪資盛於本院審理時到院具結後證稱：
「（辯護人陳炳彰律師問：你在92年3月30日的時候，是否跟被告雲文平就九層嶺育樂事業股份有限公司及九層嶺玫瑰花園渡假村訂定一些轉讓合約？）有」、「（問：這兩家公司當時的資產價值大概是多少？）資產價值我不知道，但我們投入約兩億左右」、「（檢察官問：你剛才說你有把九層嶺育樂事業股份有限公司跟九層嶺玫瑰花園渡假村轉讓給雲文平，總價金是用多少金額轉讓給他？）總價金是6千萬，2千8百萬的銀行貸款，3千2百萬的現金，我還擁有部分的股票，雖然我沒有見過他」、「（問：你剛剛既然回答檢察官說你出售的價金是包括債務的部分，是6千萬元，為何上開這份轉讓合約書上面寫的轉讓總價金是新台幣3億7千9百萬元？）因為當初轉讓的時候需求孔急，所以坦白講人家要我簽什麼，我還是得簽，但雲文平告訴我說以後會增資到這個狀況」、「（受命法官問：你跟雲文平簽訂的那份6千萬元的買賣契約，裡面有關於土地的部分，究竟是否本來就包含在九層嶺育樂事業公司的資產內？）是的」、「（問：你們有無把裡面的土地另外出售給雲文平個人？還是土地本身就屬於九層嶺育樂事業公司的一部分，一併出售給雲文平？）一併出售」、「（問：所以裡面的土地是屬於九層嶺育樂事業公司的資產？）當然」、「（問：當時6千萬元的這份契約有無附土地細目？）應該有，應該有土地的編號」、「（問:你們這個契約的附表裡面，關於土地的部分，有一部分的土地所有權是「林秀琴」，你是說這部分的土地是登記在你母親名下，那後來賣了之後是過戶到誰的名下？）這我不太曉得」、「（問：你賣了之後是否就依照他們的指示去過戶？）是」、「（審判長問：你們賣的時候，是否包含土地承租權、你們私人土地的所有權及九層嶺公司的經營權這三個一起賣？）對，包含地上物」、「（問：地上物、生財器具都包括在內？）對，全部包括，全部賣」等語（見本院101年度金訴字第2號卷㈥第28頁至第37頁）。上揭證人洪資盛乃直接出售九層嶺公司予被告雲文平之賣主，依其上揭之證述可知，證人洪資盛係將九層嶺公司及玫瑰花園渡假村一併出售予被告雲文平，並簽定1紙轉讓合約書，相關土地本身就屬於九層嶺育樂事業公司的一部分，一併出售給雲文平，且係包含土地承租權、私人土地的所有權及九層嶺公司的經營權這三個一起賣，因此並無被告雲文平所稱，土地與九層嶺公司是分售予雲文平之情形。又依被告所提出「九層嶺育樂事業有限公司暨九層另玫瑰花園渡假村轉讓合約書」之記載，並未特別區分九層嶺公司或是九層嶺花園渡假村，且依轉讓合約第㈥點之約定：『甲方接管後乙方應配合營運主體之變更，經營主體暫定為「九層嶺育樂事業股份有限公司」將保留一席董事給乙方指派之人員，以表彰創設之辛勞，並鼓勵乙方協同經營之努力。
...』（見本院101年度金訴字第2號卷㈠第72頁），除轉讓九層嶺公司及九層嶺玫瑰花園渡假村外，被告雲文平與證人洪資盛雙方並約定，營運主體變更為「九層嶺育樂事業股份有限公司」，由此可見，被告雲文平向洪資盛所購買的九層嶺育樂事業股份有限公司跟九層嶺玫瑰花園渡假村最終均是要合併成「九層嶺育樂事業股份有限公司」，且卷附經濟部中部辦公室98年12月28日函暨所附九層嶺育類事業股份有限公司變更登記表，九層嶺育樂事業有限公司確實在93年1月28日變更公司組織為股份有限公司（見調查卷第231頁至第233頁），足認證人洪資盛所證述，九層嶺公司及九層嶺玫瑰花園渡假村一併出售等情確實為真實，被告所辯顯無足採信。④再者，被告前於本院準備程序中原辯稱，「93年間2次
增資至資本3億8千萬元是為還原九層嶺園區資產的實際價值，並非虛偽膨脹九層嶺公司之資本」（見本院101年度金訴字第2號卷㈠第52頁）；「雙方洽談買賣時，洪資盛曾告訴雲文平，其家族投資在九層嶺遊樂園區的心血和金錢不少，並提供一份九層嶺花園遊樂區資產總表作為憑據，資產總值4億6,000萬元，雲文平為確認洪資盛所言是否屬實，乃委託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會就上開資產進行鑑價，鑑價結果認為資產之計值為3億7,523萬1,128元。雲文平為還原公司資產價值與資本額的對等關係，乃請教會計師如何辦理，會計師建議⑴依公司法第156條規定，以公司所有之貨幣債權、或公司所需之技術、商譽抵充之；或⑵依公司法第272條規定，增資發行新股，以現金為股款或以公司事業所需之財產為出資。雲文平遂於93年1月間以現金增資購入九層嶺資產的方式，將原九層嶺育樂事業有限公司改組為股份有限公司，資本額也由原本300萬元增加到3億8,000萬元。被告雲文平於93年間將九層嶺公司增資至3億8,000萬元，係為還原公司資產的實際價值，非為詐偽行為。故依被告雲文平於本院準備程序中之辯解，係認為九層嶺公司之資產經鑑價後超過帳載資本，所以為還原九層嶺園區資產的實際價值，並以現金增資購入九層嶺資產的方式，將原九層嶺育樂事業有限公司改組為股份有限公司，資本額也由原本300萬元增加到3億8,000萬元。然被告既認定依鑑價公司鑑價結果，九層嶺園區之實際資產價值已達3億7,523萬1,128元，顯見九層嶺公司座落之土地、建物均屬九層嶺公司所有，否則何來鑑價結果實際資產已達3億7,523萬1,128元。是以，既然被告雲文平委託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會就九層嶺公司實際資產進行鑑價時已將全部土地、建物等資產列入九層嶺公司之實際資產進行鑑價，顯見被告所辯稱，由九層嶺公司匯入被告雲文平的款項是由九層嶺公司以增資股款向被告雲文平購買375,231,128元資產之價金乙節，即非事實。
⑶被告林湧盛時任九層嶺公司的名義負責人，雖然公司實際
營運由擔任執行董事之被告雲文平負責，然依被告雲文平於本院103年3月4日審理時具結後證稱：「（辯護人彭冀湘律師問：既然林湧盛沒有實際出資200萬元，為何九層嶺公司的變更登記表、章程及股東同意書上面都有這樣的記載？）他雖然沒有實際出資，可是他知道我要進行這件事情，也因為我有寫切結書給他，當時我跟洪資盛的家人買了這個公司之後，當時還是九層嶺育樂事業有限公司的時候，我必須要持有超過三分之二的股權，我才能去進行往下的很多事情，在我付錢給洪家的時候，其實我沒有拿到什麼，所以我必須把公司執照當中的三分之二股權先設法變成我可以信賴的人，而當時林湧盛是我信賴的人，我才做此事」、「我會把這個改組後的公司用他們的名義登記股票給他們作為保障，這個是我清清楚楚的告訴這三位，但是後來在辦理增資的時候，因為在我的認知當中，一個股東要擁有股票，尤其是在增資的時候擁有記名，是屬於他名字的股票，必須是用他們的名義把資金匯到公司，所以在真正匯款的日期，還有當時我並沒有逐一告訴他們，只是我認為在之前我已經告訴他們我要做此事，所以那個是我做的事情的一部分，但是我沒有隱匿他們這件事情，事前我有告知我要這麼做，給他們保障」等語（見本院101年度金訴字第2號卷㈥第64頁背面、第65頁）。是以，依被告雲文平之證述內容，雖然九層嶺公司辦理增資時，被告林湧盛並未實際出資，而是由被告雲文平以被告林湧盛名義出資，但被告雲文平已告知被告林湧盛此事。又參以證人雲文平證稱：「（檢察官問：這個帳號是林湧盛的私人帳戶，你說林湧盛為了增資開的私人帳戶是否為這個板信新興分行的帳戶？）是的」、「（問：是否林湧盛自己簽名用印，親自去銀行辦理開戶的？）是。這是我請他去的」、「（問：林湧盛擔任負責人開公司帳戶就好了，為何要再用他私人名義開這個帳戶？你有無跟他提過原因為何？）我忘記了，我只是請他一起去開公司戶跟個人戶」、「（問：為何需要開個人戶？）我忘記當時會計師是怎麼告訴我的，因為我要增資，其實這些事情我也沒有很懂，所以他這樣交代，我就這樣去做」、「（問：林湧盛開了這個私人帳戶之後，他的印鑑、存摺、密碼是交給你，還是他自己保管？）交給我」、「（問：這麼重要的帳戶交給你，萬一被你拿去做什麼不法使用怎麼辦？為何林湧盛就這麼安心的交給你，都沒有問你要如何使用？）因為我寫了切結書給他，我告訴他這個事情我問過會計師了，他信任我」、「（問：你有無跟林湧盛說過，這個私人帳戶要做有關增資方面的使用？）他知道」、「（受命法官問：你當初跟林湧盛借帳戶要使用時，你如何向他說明？）我沒有跟他借帳戶，我只是告訴他這個增資的過程，公司跟他的戶頭在增資的過程中有需要這樣的帳戶」、「（問：你沒有借用林湧盛的帳戶，為何他的帳戶在你手上供你做如此的資金流動？）我不是借他的帳戶做別的事情，我是有告訴他，請他去開戶，然後他有問我開戶要做什麼，我就說因為公司辦理增資，我們已經鑑價完了，然後我們要辦理增資，辦理增資的時候資金會進到公司的帳戶，然後還會再轉出來，我就請他去開這個帳戶，他也沒有問我為何要開他的帳戶，我是現在想起來花園遊樂區需要他的名字」、「（問：你跟林湧盛說九層嶺公司經過鑑價之後要辦理增資，錢匯進公司之後還要再轉出來，所以需要他去辦個人帳戶，那為何公司的錢要轉出來，需要他個人帳戶使用？）我剛才說了，因為花園遊樂區當時林湧盛也是負責人」、「（問：花園遊樂區為何不能夠有公司自己的帳戶？）花園遊樂區當時他們交給我時，沒有花園遊樂區這個名字，只有花園遊樂區的負責人是林湧盛，這個在新化稽徵所有案子，我有卷宗，因為後來我們增資完畢之後，我們就把花園遊樂區註銷了」、「（問：所以你告訴林湧盛你打算這麼做時，他是否有同意你這麼做而把帳戶交給你？）他就去開戶了，表示他對這樣的事情沒有意見，他相信我，他就同意去開這個戶頭等語（見本院101年度金訴字第2號卷㈥第69頁及其背面、第71頁背面、第72頁），另審酌被告林湧盛在擔任九層嶺公司前，曾任臺灣人壽保險公司處經理，臺灣人壽展業聯誼會的總會長，社會及商業經歷經豐富，既已獲悉被告雲文平將用其所交付之銀行帳戶、存摺、印章作為辦理九層嶺公司現金增資及事後將增資股款取回之用，猶將上開個人銀行帳戶、存摺、印章交付予被告雲文平使用，顯即同意被告雲文平利用被告林湧盛之私人帳戶，作為辦理九層嶺公司現金增資及事後將增資股款取回之用，被告林湧盛與被告雲文平，就上開違反公司法第9條規定，將股東繳交股款返還予股東之犯行間，具有犯意聯絡與行為分擔。
⑷另關於被告陳德安、嚴麗鸞部分，訊據被告雲文平之證述
，被告陳德安、嚴麗鸞對於被告雲文平借用渠等名義匯款繳交增資股款以及事後將股款透過林湧盛之帳戶返還予被告雲文平等經過均不知情，難認有與被告雲文平、林湧盛共犯公司法第9條之罪，詳如後述。
㈡就違反商業會計法第71條第5款部分：
⑴訊據被告雲文平於本院103年3月4日審理時以證人身分具
結後作證稱：「（辯護人彭冀湘律師問：是否就是公司的實際負責人？）是」、「（檢察官問：依照九層嶺公司95年度會計師查核簽證的結果，95年度九層嶺公司是虧損的還是有盈餘的？）我先說明，九層嶺是虧損還是盈餘，這個從會計的法規上看起來，早上洪資盛在這裡作證時，我漏掉一個重要的問題沒有問，如果有必要，我請求再傳喚他一次，就是說當時洪資盛的家人在那種內憂外患交逼的情況，他請我來接這個園區，我其實也沒有秤好自己的力量。他的虧損跟獲利的認定方式，是因為我沒有拿到太多他交接給我時候的前帳。會計師查核的部分，95年是虧損」、「（問：你剛說是虧損，現在又說有盈餘？）區間就是從我進到園區開始，我們是有少量賺錢，可是這個賺錢的金額跟前帳合併在一起，成為公司外帳的時候，它會被前面經營那一段的虧損吃掉，在帳上是看不到盈餘的，所以我們在96年1月4日的時候，當我聽到董事轉述了股東的聲音時，我才說了一句話，我說我來調整區間獲利的情形，看能否作出建設股息，不過在這個會議雖然簽呈這樣，在會議之後我也有一個但書，我說不過這件事情要過股東會，要全體股東共同議決，此事才能做」、「（問：你剛剛說95年度你們九層嶺公司經會計師查核簽證的結果是虧損的？）是」、「（問：剛剛提示給你看的調查局這份以揚志會計師事務所名義製作的損益簡表內95年度的稅前淨利是500多萬元，為何跟你剛才所述不符？）因為當時會計師有出一份沒有保留意見的簽證給我，可是既然我們在開董事會的時候，股東跟董事都有反應此事，我是公司的實際經營者，經營者是為了滿足股東的期待，所以我調整損益簡表為的是希望看看這樣一個股東需求的議案能否在股東會得到通過，因為這個股東會的議案分配1角是很小，微乎其微，等於是百分之一的年息，不是很高，可是對股東、對公司的信心跟觀感很重要，因為我在同樣96年的股東會議當中，也花了很長的時間跟股東報告整帳是怎麼一回事」、「（問：為何損益簡表的部分，稅前淨利卻是500多萬元？這個表是否你修改的？）對，這個是我調整的，也就是說我在裡面的會計科目當中，把會計師原本認列的，可能是設施、修繕或折舊，但對我來講，因為在營運的那段時間，我們確實在園區做了很多新的建設，那些建設當成費用跟當成資產，會影響整個報表的數字」、「（問：這個損益簡表上面寫的製表人揚志聯合會計師事務所，是否為當初九層嶺公司95年度查核簽證的會計師事務所？）是」、「（問：你做此修正有無經過他們的同意？）當時這件事情我有請教揚志聯合會計師事務所的陳素芬小姐（音譯），因為她幫我們做了這個沒有保留意見的簽證，基本上所有數字的引用都應該要照那個簽證來進行，我告訴她說「陳小姐，妳也知道我們公司前面那一段的帳冊我完全無法拿到，所以我必須要從公司購買資產的那一段才開始做，碰到這種情形我如果需要調整帳目，我需要怎麼做」，她說她無法幫我此事，因為揚志會計師事務所就只能根據我們的報稅資料來做調整，她說不過如果我調整了這個數字，有一個重點，是必須要在股東會當中完全無異議通過，你這個調整就是你們股東會為自己所做的這件事情負責，所以我才把這個調整的損益簡表做出來」、「（問：你的意思是否說揚志聯合會計師事務所的陳素芬有同意你做這樣的修改？）不是，她給了我這份簡表的格式，但是我在裡面的項目做了調整」、「（審判長問：剛才檢察官提到96年那一份報表的修正，會計師簽證的資料是虧損，你把它作成是盈餘，報表的修改是誰做的？）是我一人做的」、「（問：除了你以外，有無何人知道此事？）沒有」、「（問：是否你自己按照會計報表的格式把帳目從虧損改成盈餘？）不是這樣，我是把建設的開銷轉成固定資產的建置，所以就沒有把它當成是費用去跟舊的報表合併」、「（問：我現在問的是說，把這些虧損改成盈餘這個是否完全是你自己根據一些你們九層嶺公司當時的設備資產，再把它重估以後，自己把它列進去的？）把科目做調整，這就是一般公司營運的過程當中會出現所謂內外帳的差異，外帳是虧損，但是內帳在我接的那段期間，我扣除了一些增加的建設之外，確實還有剩錢，所以那個是內外帳的差異，會有內外帳的差異是因為我沒有前帳可用，他的前帳是虧損的大金額在那裡」、「（問：你是否把公司的資產再自己重估，然後把它列為盈餘？）不是重估，譬如說一間公司在我參與之前，已經虧損100萬元的外帳」、「（問：你是根據什麼把會計師查證出來是虧損的東西弄成盈餘？你是把什麼東西變成你資產的一部分？然後你自己根據什麼來重估？）我是把對園區的修繕跟建設的部分從費用的科目轉成是固定資產，所以它在公司的部分就不是開銷」、「（問：這個費用多少是否都你自己認定？這有無在會計師簽證的範圍內？）也在他的範圍內」、「（問：你是否變更科目而已，金額沒有變？）是，所以我才請陳經理先傳給我，我是以那個當憑據」等語（見本院101年度金訴字第2號卷㈥第67頁背面至第69頁、第75頁至第76頁）。
⑵依據上揭被告雲文平於本院審理時以證人身分所為之證述
，可知被告雲文平為九層嶺公司之實際負責人，九層嶺公司於95年間的營業情況，經會計師查核簽證結果為虧損3,947,167元，被告雲文平為取信於股東，達成其發放股息之目的，於接獲揚智聯合會計師事務所出具之資產負債表及損益表後，自行以將費用當作資產之方式，將上開虧損之資產負債表及損益表變造成盈餘5,706,015元之資產負債簡表及損益簡表，並提出於股東會，經股東會決議通過發放股息。
⑶另證人即負責查核簽證九層嶺公司之會計師黃義銘於調查
站證稱：「這份損益簡表不是我們事務所製作的，而且不是我們簽證報告的資料，我們事務所提供的資料並沒有所謂損益簡表的資料，正確的名詞是損益表；這一份資產負債簡表也不是我們事務所製作的。」、「根據我所簽證的95年損益表，95年稅前虧損3,919,760元，稅後虧損3,947,167元」、「該資產負債簡表與我所簽證的資產負債表的科目金額大多不相同，差異性例如，我所簽證的表內有短期借款825,000元，但該資產負債簡表就沒有，又簡表上累積盈虧負196,003元，但我簽證的表內未提撥保留盈餘（與累積盈虧同義）是負4,143,170元」等語（見調查卷第91至第92頁）。證人黃義銘上開證述內容，核與被告雲文平所述，自行以將費用調整成資產之方式，將九層嶺公司95年虧損變造成盈餘之供述內容相符。
⑶再者，證人曾小恬於臺灣高等法院臺南分院101年度重上
字第39號侵權行為損害賠償事件作證時證稱：「（上訴人訴訟代理人問：資產負債簡表誰製作的？）會計師製作的，我從會計師那邊拿回來的」、「（問：會計師那邊陳素芬小姐上次到庭作證稱，他們所作的簡表不是這樣應該是虧損500萬元，不是上開原審208頁簡表所顯示的營利額是300多萬元，請證人再看清楚在回應）數目多少我沒看，我拿回來是交給雲文平，我知道他有修改」、「（問：你如何知道他有修改？）因為那時候他有改要蓋我的章的時候，我說那個有問題，他說他會負責」等語（見本院101年度金訴字第2號卷㈥第92頁）。證人曾小恬於96年1月至12月任職於九層嶺公司，負責記帳業務，依其上開之證述內容，資產負債及損益簡表固係自會計師事務所拿回來，但交給被告雲文平後，雲文平曾予以修改，並因為修改處須要蓋會計人員之印章，證人不願蓋章，被告雲文平曾向證人表示他會負責。
⑷被告雲文平上開自行變造會計師事務所所交付之資產負債
簡表、損益簡表之自白，核與證人黃義銘、曾小恬之證述相符，並有卷附九層嶺公司財務報表暨查核報告書、九層嶺公司資產負債簡表、損益簡表及九層領公司96年度股東常會會議紀錄等證據資料可佐，足認被告雲文平就有關變造九層嶺公司資產負債簡表、損益簡表等財務報表致生不實結果之自白，與事實相符，可信為真實。
四、核被告雲文平就事實一所為係犯公司法第9條第1項中段之發還股款罪；就事實二所為係犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪；被告林湧盛就事實一所為係犯公司法第9條第1項中段之發還股款罪。檢察官起訴書認被告雲文平就事實一所犯係公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，然依上揭證據所示，被告雲文平已確實將股款繳交，只是事後再藉故將股款返還，檢察官起訴法條容有誤解；又檢察官原認被告林湧盛僅係幫助被告雲文平犯公司法第9條之罪，然依上所述，被告林湧盛不僅提供帳戶供被告雲文平作為返還股款之用，並交付帳戶印章供雲文平實際將股款取回，其所參與者已屬構成要件之行為，自應論以共同正犯，而非僅係幫助犯，惟起訴事實同一、適用法條亦相同，本院自得予以審理，無庸變更起訴法條。被告雲文平、林湧盛間，就本件公司法第9條第1項中段之發還股款罪犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。爰審酌被告雲文平與林湧盛二人，於公司辦理資增後，共同藉故將股款返還予股東即被告雲文平，致使公司實際資本減少，影響公司之正常營運，並有使公司全體股東權益受損，另雲文平為製造公司獲利之假像，以達其違法發放股息之目的，竟變造會計師提出經其查核簽證之資產負債簡表及損益簡表，影響公司股東對於公司營運績效之正確判斷，且被告2人犯後不惟否認犯行，更以公司向雲文平購地做為其取得公司股款之藉口，參以被告2人均屬高知識份子，且具豐富社會經驗及相當經濟地位之人，猶為此犯行，兼衡渠等之犯罪手段、動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告雲文平部分，並定其應執行之刑。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：雲文平、蔡譯瑩二人原係情侶關係，2人於99年3月25日結婚；嚴麗鸞係「九層嶺公司」之監察人；陳德安係董事。緣於92年3月30日，雲文平與蔡譯瑩以6千萬元向九層嶺公司原管理階層洪資盛等人購買該公司94%股份，由林湧盛擔任名義負責人，雲文平擔任執行董事，蔡譯瑩擔任執行長。
㈠陳德安、蔡譯瑩及嚴麗鸞均明知公司股東應確實繳納應收
股款，並不得以任何理由將股款發還股東，惟為使九層嶺公司完成增資登記，於93年1月9日及1月30日，由雲文平以自己及林湧盛、陳德安、蔡譯瑩及嚴麗鸞之名義，將1億9千7百萬元及1億8千萬元存入板信商銀新興分行帳號00000000000000號、戶名：九層嶺育樂事業股份有限公司帳戶內，充作已收足股款之證明，林湧盛、陳德安及嚴麗鸞則提供渠等名義供雲文平匯款以幫助雲文平虛增公司資本。數日後雲文平再以化整為零之方式，將股款轉匯至林湧盛所申請之板信商銀新興分行帳戶後，再匯回雲文平所申請之高雄銀行股份有限公司六合分行、安泰商業銀行股份有限公司前金分行、元大商業銀行股份有限公司高雄分行及上海商業儲蓄銀行股份有限公司高雄分行等帳戶。雲文平再委由不知情之佳明誼合會計師事務所林世賢會計師，依九層嶺公司之板信商銀帳戶存摺及股東繳納股款明細表製作資產負債表、查核報告書等申請文件，表明九層嶺公司應收股款均已收足，再於各項會計報表上蓋用九層嶺公司及林湧盛印章後，向主管機關經濟部中部辦公室提出申請，於93年1月28日及2月9日核准變更登記，以此手法將九層嶺公司資本額虛偽膨脹為3億8千萬元。陳德安、蔡譯瑩及嚴麗鸞則以上揭出名供雲文平認股及匯款之手法幫助雲文平將九層嶺公司資本額虛偽膨脹為3億8千萬元。
㈡九層嶺公司95年虧損達394萬7167元，雲文平竟製作不實
之營業報告書、資產負債表、損益表隱匿公司虧損之事實並違法發放1角股利予股東，林湧盛、嚴麗鸞、陳德安則分別以公司董事長或監察人之身分，在董、監事會或股東會開會，製造九層嶺公司正常營運且有獲利之假象，以此方式幫助雲文平變造上開帳冊資料及違法發放股息（另為免訴判決如后）。
㈢雲文平、蔡譯瑩（另為免訴判決如后）明知劉六郎係九層
嶺公司聘用擔任演講之顧問，劉六郎自始並未出資購買該公司股票，亦未同意成為該公司股東，而黃書紳亦非陽明醫學大學之教授，竟為吸引不特定人投資，而利用劉六郎於自然醫學上之學術地位及專業形象，逕自將之列為九層嶺公司之創始股東，又將黃書紳以陽明醫學大學教授名義列為創始股東，雲文平利用於中廣流行網開設之「空中醫學院」節目機會，假藉推廣養生觀念，招攬不特定人報名參加於「九層嶺養生文化園區」舉辦之活動，並在活動中宣傳「九層嶺養生文化園區」開發案營運狀況及願景，誆稱其以3億8千萬元購買「九層嶺養生文化園區」、未來要興建養生村、公司將來要申請上櫃、每股獲利可達2.5元，以及公司95年間獲有盈餘，足以發放股息，並有上開名人擔任公司創始股東云云，訛詐投資購買九層嶺公司股票，致蘇慧娥、王秋鶯、陳清華、陳妍孜、洪榮凱、黃姿維、陳麗惠、曾秀芬、林珮瑩、黃秀美、陳淑莉、林士耀、李慧中、蔡詠淵、周秋絨、林生源、林益里、胡乃元、郭博源、侯幸君、楊秀忠等人陷於錯誤而交付股款。林湧盛、嚴麗鸞、陳德安則以上開方式幫助雲文平出售九層嶺公司股票，幫助犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪。
㈣因認被告雲文平涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪
、被告蔡譯瑩與雲文平共同犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、公司法第9條第1項、商業會計法第71之條第5款之罪；被告林湧盛涉犯幫助雲文平犯刑法第214條之罪、證券交易法第20條第1項、第171條第1項第1款之詐偽罪；被告嚴麗鸞、陳德安涉犯幫助雲文平犯刑法第214條、公司法第9條第1項、商業會計法第71之條第5款之罪、證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪。
二、按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我國刑事訴訟第154條及第301條所明文規定。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。
三、經查，㈠檢察官認為被告雲文平涉犯刑法第214條使公務員登載不實
罪，不外係以被告雲文平分別於93年1月9日及1月30日，由雲文平以自己及林湧盛、陳德安、蔡譯瑩及嚴麗鸞及宣文科技股份有限公司之名義，將1億9千7百萬元及1億8千萬元存入板信商銀新興分行帳號00000000000000號、戶名：九層嶺育樂事業股份有限公司帳戶內，充作已收足股款之證明，再委由不知情之佳明誼合會計師事務所林世賢會計師，依九層嶺公司之板信商銀帳戶存摺及股東繳納股款明細表製作資產負債表、查核報告書等申請文件，表明九層嶺公司應收股款均已收足，再於各項會計報表上蓋用九層嶺公司及林湧盛印章後，向主管機關經濟部中部辦公室提出申請，於93年1月28日及2月9日核准變更登記，以此手法將九層嶺公司資本額虛偽膨脹為3億8千萬元。然查，依被告雲文平於101年7月4日刑事準備程序爭點整理狀中所供：93年間2次增資至資本額3億8千萬元，係為還原九層嶺園區資產的實際價值（見本院101年度金訴字第2號卷㈠第52頁）；另被告雲文平於本院103年3月4日以證人身分作證時證稱，會以林湧盛、陳德安、蔡譯瑩及嚴麗鸞等人名義辦理增資，目的是要給這些在他購買九層嶺公司時借錢給雲文平以及幫助過雲文平的人一個保障。是以，依卷附九層嶺公司於板信商銀新興分行帳號00000000000000號之帳戶資料以及存款憑證及匯款申請書所示，被告雲文平確實已將增資認股之股款以認股人名義匯至九層嶺公司之帳戶內，完成增資繳款之手續，再委由佳明誼合會計師事務所林世賢會計師，依九層嶺公司之板信商銀帳戶存摺及股東繳納股款明細表製作資產負債表、查核報告書等申請文件，表明九層嶺公司應收股款均已收足，再於各項會計報表上蓋用九層嶺公司及林湧盛印章後，向主管機關經濟部中部辦公室提出申請，於93年1月28日及2月9日核准變更登記。是以，被告雲文平確實已辦妥增資手續，並無使公務員登載不實之情事。至於被告雲文平於九層嶺公司增資後，擅自與被告林湧盛共同將增資後之公司股款取回，事涉被告雲文平與林湧盛共同違反公司法第9條第1項中段之發還股款罪，業已說明如前。從而，被告雲文平既已確實辦理九層嶺公司之增資，所認購之增資股款亦確實匯入九層嶺公司之帳戶，已實際完成增資手續，即無檢察官起訴書所指稱之刑法第214條使公務員登載不實之犯行。
㈡又檢察官認被告蔡譯瑩與雲文平共犯違反公司法第9條第1項
、刑法第214條之使公務員登載不實罪以及商業會計法第71之條第5款之罪，不外係以被告蔡譯瑩提供其個人名義以及帳戶供被告雲文平作為認購九層嶺公司增資股款之名義人以及匯款繳交認購增資股款之用以及參與被告雲文平之決議於96年度股東會提出分配股息之議案。然查：
⑴被告蔡譯瑩否認有何與被告雲文平共同違反公司法第9條
第1項以及商業會計法第71條第5款之犯行，被告雲文平亦供稱，辦理九層嶺公司增資是其個人所為，參以依卷內所附之證據資料所示，除被告蔡譯瑩有出名供被告雲文平作為認購九層嶺公司增資股以及被告雲文平以其名義匯款至九層嶺公司帳戶繳交認購增資股款，以完成增資手續外，別無任何證據，足供本院判斷及認定被告雲文平如何與被告蔡譯瑩就違反公司法第9條第1項犯行間有犯意聯絡與行為分擔，參以被告雲文平固有藉被告蔡譯瑩名義匯款至九層嶺公司繳交認購增資股款，然被告雲文平將九層嶺公司增資股款返還予認購增資股款之自己（含被告雲文平以他人名義認購部分）時，僅與被告林湧盛共同將股款匯出九層嶺公司，並未有匯入被告蔡譯瑩帳戶內之情形，實難認為被告蔡譯瑩有與被告雲文平、林湧盛共同違反公司法第9條第1項中段將所收股款發還股東之犯行。
⑵又被告雲文平係確實為九層嶺公司辦理增資，其以個人名
義及以林湧盛、陳德安、蔡譯瑩及嚴麗鸞及宣文科技股份有限公司之名義所認購之增資股股款亦已確實繳納，並無違犯刑法第214條使公務員登載不實之犯行，已如前述，而被告蔡譯瑩並未參與被告雲文平有關九層嶺公司增登記事件，亦說明如前，則被告蔡譯瑩自無從與無違犯刑法第214條使公務員登載不實罪之雲文平共犯該罪之可能，從而，被告蔡譯瑩即無檢察官起訴書所指稱之違犯刑法第214條之使公務員登載不實罪之犯行。
⑶末查，被告雲文平於本院103年3月4日審理時證稱：「（
辯護人彭冀湘律師問這段期間的股東會議跟董監事會議的那些資料是誰準備的？）都是我，因為我是實際負責人」、「（問：裡面的那些內容是否都你在處理的？）是」、「（問：林湧盛有無一起處理這些資料內容的撰寫等等？
）沒有」、「（審判長問：剛才檢察官提到96年那一份報表的修正，會計師簽證的資料是虧損，你把它作成是盈餘，報表的修改是誰做的？）是我一人做的」、「（問：除了你以外，有無何人知道此事？）沒有」（見本院101年度金訴字第2號卷㈥第70頁、第75頁）。是以，依上揭被告雲文平之證述，變造會計師事務所所提出之九層嶺公司資產負債簡表、損益簡表等資料，均係被告雲文平一人獨自所為，並未事前讓其餘本案被告知悉，另證人曾小恬於臺灣高等法院臺南分院101年度重上字第39號侵權行為損害賠償事件作證時亦證稱：伊自會計師事務所拿資產負債及損益簡表回來後，有交給被告雲文平，雲文平曾予以修改，並因為修改處須要蓋會計人員之印章，而要求證人蓋章，因證人不願蓋章，被告雲文平遂表示會自行負責等語，益可證明，變造九層嶺公司資產負債簡表、損益簡表等資料之人即為被告雲文平1人，此外檢察官亦未能提出被告蔡譯瑩有參與變造上開九層嶺公司資產負債簡表、損益簡表之證據供本院認定，自無從認定被告蔡譯瑩有與被告雲文平共同變造九層嶺公司資產負債簡表、損益簡表之違反商業會計法第71條第5款犯行。
㈢就被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安涉犯幫助雲文平犯刑法第21
4條之使公務員登載不實罪部分：如上所述，被告雲文平就九層嶺公司增資事件並未有刑法第214條之使公務員登載不實之犯行，已如前述，則作為被幫助之正犯的被告雲文平既無違反刑法第214條之使公務員登載不實罪，被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安當亦無任何幫助雲文平犯刑法第214條之使公務員登載不實罪之情事。
㈣就被告嚴麗鸞、陳德安涉嫌幫助雲文平犯公司法第9條第1項
、商業會計法第71之條第5款之罪部分，被告嚴麗鸞、陳德安均否認有何幫助被告雲文平違反公司法第9條第1項以及商業會計法第71條第5款之犯行，被告嚴麗鸞辯稱：雲文平向我爸爸借錢，並表示要借用我爸爸的名義登記持有股權，一方面算是雲文平向我爸爸借錢的保障，後來雲文平就以我與我父親的名義登記持有九層嶺公司的股權，九層嶺公司2次增資情事我未參與，我也不知道等語；被告嚴麗鸞之辯護人則為被告嚴麗鸞辯護稱：嚴麗鸞被訴事實主要是在幫助雲文平所謂違法增資的部分，但她所謂提供她的名義給雲文平，來將所謂增資的款項匯到九層嶺公司，此部分雲文平已證述，事實上他使用的這個所謂的嚴麗鸞名義，是跟她父親聯絡使用的，完全沒有跟嚴麗鸞聯繫，事實上嚴麗鸞對這個所謂匯款到九層嶺公司此部分是完全不知情的，在她不知道，沒有同意將自己的名義借給雲文平所謂匯款的動作時，此部分應該不構成所謂公司法的幫助虛偽增資等語。經查：
⑴依被告雲文平之供述，辦理九層嶺公司增資是其個人所為
，已如前述，參以依卷內所附之證據資料所示，被告嚴麗鸞因其父同意以被告嚴麗鸞名義擔任九層嶺公司股東及董事，並不知道被告雲文平有以其名義認購九層嶺公司增資股以及以被告嚴麗鸞名義繳交股款；被告陳德安因認同九層嶺公司而購買股票成為股東，被告雲文平未事先告知被告陳德安即將陳德安列為董事以及同意出名供被告雲文平作為認購九層嶺公司增資股以及被告雲文平以其名義匯款至九層嶺公司帳戶繳交認購增資股款，以完成增資手續，除上開擔任股東、董事以及被告雲文平以被告嚴麗鸞、陳德安名義認購增資股以及匯款繳交股款外，別無任何證據，足供本院判斷及認定被告嚴麗鸞、陳德安如何幫助被告雲文平違反公司法第9條第1項之犯行，參以被告雲文平固有藉被告嚴麗鸞、陳德安名義匯款至九層嶺公司繳交認購增資股款，然被告雲文平將九層嶺公司增資股款返還予認購增資股款之自己（含被告雲文平以他人名義認購部分）時，僅與被告林湧盛共同將股款匯出九層嶺公司，並未有匯入被告嚴麗鸞、陳德安帳戶內之情形，實難認為被告嚴麗鸞、陳德安有幫助被告雲文平、林湧盛共同違反公司法第9條第1項中段將所收股款發還股東之犯行。
⑵又被告雲文平為達成其掩飾九層嶺公司95年間虧損之事實
，而以變造會計師事務所所提出之九層嶺公司資產負債簡表、損益簡表等資料，以達其違法發放股息之目的，就其變造九層嶺公司之資產負債簡表、損益簡表乙節，已供述是其個人所為，其餘董事及監察人事前並不知悉其變造之事實，並有證人曾小恬證明，變造九層嶺公司資產負債簡表、損益簡表等資料之人即為被告雲文平1人，均已如前述，並無被告嚴麗鸞及陳德安於被告變造上開帳冊資料時有提供助力之情事。此外檢察官亦未能提出被告嚴麗鸞及陳德安有如何幫助被告雲文平變造上開九層嶺公司資產負債簡表、損益簡表之具體證據供本院審酌，自無從認定被告嚴麗鸞及陳德安有幫助被告雲文平變造九層嶺公司資產負債簡表、損益簡表之違反商業會計法第71條第5款犯行。
㈤就被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安幫助被告雲文平犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪部分部分，經查：
⑴被告雲文平被訴以詐偽不實之方法販賣九層嶺公司股票，
不外係認為雲文平明知劉六郎並未出資購買九層嶺公司之股票以成為九層嶺公司之股東以及黃書紳並非陽明醫學大學之教授，竟有利用劉六郎於自然醫學與醫學上之學術地位及專業形象以及將黃書紳以陽明醫學大學教授名義，將劉六郎以及黃書紳列為九層嶺公司之創始股東，以及明知公司虧損，仍違法發放公司股息，製造九層嶺公司有盈餘之假像，以此方式讓告訴人等人誤信而投資購買九層嶺公司股票。被告雲文平已自承確實有將劉六郎、黃書紳列為九層嶺公司創始股東，並有卷附九層嶺公司宣傳刊物（見本院101年度金訴字第2號卷㈠第182頁背面、第183頁）可佐；另證人劉六郎於本院103年3月4日審理時亦到庭具結後證稱：「我有一張VIP卡，就是股東尊榮卡，後來我才知道是股東，我一直以為是VIP，就是入園不用錢的那種卡我有一張」、「我一直認為我不是股東，因為我沒有出錢，我是顧問，在那邊有演講或什麼重要的事情，我就會去那邊，因為目前我本身也是當很多公司的顧問，就是沒有酬勞的顧問，只要推廣有機、生機這一塊的話，我都很願意幫忙，因為雲文平在早期我們認識是在空中醫學院」、「是沒有出資的股東，我的印象中是這樣，我沒有出資」、「我不太清楚，什麼叫創始。因為我在92年之前就先認識蔡譯瑩，她請我去演講，那時候根本沒有九層嶺，後來雲文平就說他有空中醫學院，請我當顧問，然後上他的節目，九層嶺公司成立之後就請我去看，我真的搞不清楚什麼是創始」、「創始股東這四個字我真的不清楚」、「應該是顧問，不是股東」等語（見本院101年度金訴字第2號卷㈥38頁背面、第39頁、第42頁）。依上揭證人劉六郎之證述內容可知，劉六郎確實未曾出資購買九層嶺公司之股票，亦不知曉何謂創始股東，只是因為受贈1張VIP卡，因該卡包含1,000股九層嶺公司股票而成為九層嶺公司股東，並非被告雲文平於九層嶺公司宣傳文宣上所載之創始股東自明。又被告雲文平確實有在九層嶺公司虧損之情形下，以變造會計師事務所交付之九層嶺公司資產負債簡表、損益簡表之方式，違法發放九層嶺公司95年度股息，違反商業會計法第71條第5款（已如前述）以及違反公司法第232條規定違法發放股息（另為免訴判決，詳如後述）。是以，被告雲文平於販賣九層嶺公司股票時，確實有使用詐偽不實之方法；另證人林正亮、胡乃元於本院審理時均證稱，九層嶺公司宣傳文宣上所載之名人創始股東，確實有讓告訴人覺得九層嶺公司值得投資而購買九層嶺公司股票。從而，被告雲文平於販賣九層嶺公司股票之時，所使用之虛偽不實之方法，確實有致令投資人陷於錯誤而決定購買股票之情形。
⑵被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安分別擔任九層嶺公司之董事
及監察人，對於九層嶺公司之營運狀況自不可推諉為不知，則明知被告雲文平提出之股息分派有違公司法規定公司無盈餘不得分派股息之情形，猶在董事會內同意被告雲文平分派股息之提議，被告嚴麗鸞身為監察人亦未予以查核及阻止或提出反對意見，顯均有幫助被告雲文平違法發放股息之行為。然縱被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安有幫助雲文平違法發放股息，而告訴人確有因此誤認九層領公司營運有獲利，而購買九層嶺公司之股票，然因依卷內之證據以及告訴人之指述，並未有直接或間接向被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安購買九層嶺公司股票之事實，被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安幫助雲文平違法發放股息之行為，僅係構成被告雲文平詐偽販買股票之方法行為，在刑法廢除牽連犯之後，已非屬裁判上一罪，被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安所為幫助被告雲文平違法發放股息之行為，自僅應負幫助違反公司法第232條之罪責，此部分因逾追訴時效，本院另為免訴判決（詳如後述），對於被告雲文平所犯違反證券交易法第171條第1項第1款犯行部分，即難認有何幫助之可言，自不應要求被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安負幫助犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪。
⑶綜上所述，被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安固有幫助被告雲
文平違反公司法第232條規定違法發放股息，但檢察官並未能提出任何證據供本院判斷被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安有何幫助被告雲文平詐偽販賣九層嶺公司股票之事實，就被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安被訴幫助犯證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪部分自應為無罪之諭知。㈥綜上所述，被告雲文平固有在九層嶺公司辦理增資時，以被
告林湧盛、蔡譯瑩、嚴麗鸞及陳德安名義認股並繳交股款，實際上既已完成增資手續並辦妥變更登記，即無使公務員登載不實之犯行，被告蔡譯瑩、林湧盛亦無共同與被告雲文平犯此使公務員登載不實罪之犯行；又被告嚴麗鸞、陳德安依卷內既有之證據資料所示，並無法證明有檢察官起訴書所指稱之幫助被告雲文平犯公司法第9條第1項、商業會計法第71條第5款之犯行，而被告雲文平既無犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，則被告嚴麗鸞、陳德安即無予以幫助之可能。又被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安雖有幫助被告雲文平違法發放股息，但亦無證據證明被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安等人有幫助被告雲文平販賣九層嶺公司股票之事實。從而，檢察官所提出之證據既無從證明被告雲文平、林湧盛、蔡譯瑩、嚴麗鸞及陳德安等人有起訴書所指上開犯行，又無其他積極證據足資證明被告等人有此犯行，自應對被告等人所遭起訴上開犯行部分為無罪之諭知。
叁、免訴部分
一、公訴意旨略以：雲文平、蔡譯瑩均非證券商，均明知九層嶺公司95年虧損達394萬7167元，雲文平竟製作不實之營業報告書、資產負債表、損益表隱匿公司虧損之事實並違法發放1角股利予股東，致許作舟陷於錯誤而繳納投資股款。又於95年及96年間，雲文平明知劉六郎係九層嶺公司聘用擔任演講之顧問，劉六郎自始並未出資購買該公司股票，亦未同意成為該公司股東，而黃書紳亦非陽明醫學大學之教授，竟為吸引不特定人投資，而利用劉六郎於自然醫學上之學術地位及專業形象，逕自將之列為九層嶺公司之創始股東，又將黃書紳以陽明醫學大學教授名義列為創始股東，雲文平利用於中廣流行網開設之「空中醫學院」節目機會，假藉推廣養生觀念，招攬不特定人報名參加於「九層嶺養生文化園區」舉辦之活動，並在活動中宣傳「九層嶺養生文化園區」開發案營運狀況及願景，誆稱其以3億8千萬元購買「九層嶺養生文化園區」、未來要興建養生村、公司將來要申請上櫃、每股獲利可達2.5元，以及有上開名人擔任公司創始股東云云，訛詐投資購買九層嶺公司股票，致蘇慧娥、王秋鶯、陳清華、陳妍孜、洪榮凱、黃姿維、陳麗惠、曾秀芬、林珮瑩、黃秀美、陳淑莉、林士耀、李慧中、蔡詠淵、周秋絨、林生源、林益里、胡乃元、郭博源、侯幸君、楊秀忠等人陷於錯誤而交付股款。林湧盛、嚴麗鸞、陳德安則分別以公司董事長或監察人之身分，在董、監事會或股東會開會，製造九層嶺公司正常營運且有獲利之假象，幫助雲文平違法發放九層嶺公司95年度股利及以上開方式出售股票。因認雲文平、蔡譯瑩涉嫌共同犯公司法第232條第3項違法發放股息及證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪；林湧盛、嚴麗鸞、陳德安均涉犯幫助違反公司法第232條第3項違法發放股息及證券交易法第171條第1項第1款之詐偽罪。
二、按曾經判決確定者、時效完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款、第2款分別定有明文。經查：
㈠本件被告雲文平、蔡譯瑩被訴共同於96年6月27日九層嶺公
司召開股東會時違法發放股息，涉犯公司法第232條第3項之罪，被告林湧盛、嚴麗鸞、陳德安被訴於上開時間幫助被告雲文平、蔡譯瑩違反公司法第232條第3項規定違法發放股息，惟違反公司法第232條第3項違法發放股息之罪，其法定本刑為1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以下罰金，依刑法第80條第1項第4款規定，追訴權時效為5年，追訴權時效應於101年6月26日完成，檢察官遲至101年10月26日始追加起訴，顯已罹於追訴權時效，本院自應依刑事訴訟法第302條第2款規定為免訴判決之諭知。
㈡被告雲文平、蔡譯瑩被訴非證券商，而以上揭公訴意旨所指
稱之虛偽不實方法，訛詐投資購買九層嶺公司股票，致蘇慧娥、王秋鶯、陳清華、陳妍孜、洪榮凱、黃姿維、陳麗惠、曾秀芬、林珮瑩、黃秀美、陳淑莉、林士耀、李慧中、蔡詠淵、周秋絨、林生源、林益里、胡乃元、郭博源、侯幸君、楊秀忠等人陷於錯誤而交付股款，因認被告雲文平與蔡譯瑩共同違反證券交易法第20條第1項、第171條第1項第1款之犯行。然查，⑴被告雲文平前於92年間，因違反證券交易法第44條第1項
非證券商不得經營證券業務，經臺灣高雄地方法院以96年度易字第1266號判決，依證券交易法第175條第1項規定判處有期徒刑8月，經減刑為有期徒刑4月，得易科罰金確定；被告蔡譯瑩前於93年間，因違反非證券商而經營證券業務之行為，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第1263號提起公訴，台灣高雄地方法院以100年度金易字第2號判決判處有期徒刑6月後，該檢察官提起上訴後，由臺灣高等法院高雄分院於102年1月8日以101年度金上易字第1號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑6月，併科罰金新台幣50萬元（得易科罰金）確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
⑵按刑事立法上，若干犯罪行為態樣，本質上雖具有反覆、
延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重覆特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。惟是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷，不能無限制擴張，俾與刑法修正意旨相契合。再者，集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。被告雲文平與蔡譯瑩前所犯違反證券交易法第44條第1項規定之非證券商而經營證券業務之犯行，既謂業務，其本質上即具反覆繼續為之之性質，為集合犯，應為一罪之包括評價。且被告雲文平及蔡譯瑩前所犯非證券商不得經營證券業務犯行，既屬集合犯，則其本質上既有反覆繼續為之之性質，即不因95年間刑法廢除有關連續犯之規定而有所影響，檢察官認為95年7月1日修正後刑法之施行，已使前案判決之既判力中斷，不及於95年7月1日後所為之販賣股票行為，即非正確。
⑶再者，本件被告雲文平與蔡譯瑩被訴以詐欺、虛偽不實之
方式出售股票之行為，檢察官認被告2人所犯係違反證券交易法第20條第1項，應依同法第171條第1項第1款之詐偽罪處斷。雖本案檢察官並未起訴被告雲文平與蔡譯瑩有違反證券交易法第44條非證券商不得經營證券業務行為，而應依同法第175條第1項處斷，然被告雲文平與蔡譯瑩均非證券商，其對不特定人招攬、販賣股票之行為，本屬違反證券交易法第44條非證券商不得經營證券業務行為之犯行，被告雲文平與蔡譯瑩前即係因此而遭法判判刑確定。被告雲文平與蔡譯瑩所犯前揭詐偽罪之犯行，其行為本質上亦含有繼續反覆為同一種類事務之概念在內，是其等前後多次於販賣股票時詐偽之行為，於刑法評價上，乃為集合犯，應為包括一罪。復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院100年度臺上字第2476號判決意旨參照）。本件被告雲文平與蔡譯瑩均未具證券商之資格，卻共同對外招攬販售股票，且以詐欺、虛偽不實之方式販售股票，其所犯以虛偽方式販賣股票之行為與非證券商經營證券業務之行為間，均有買賣股票之局部同一之情形，均應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以從重之同法第171條第1項第1款詐偽罪。
⑷綜上所述，被告雲文平與蔡譯瑩被訴違反證券交易法第20
條第1項，應依同法第171條第1項第1款處斷之詐偽犯行，既與同法第44條非證券商經營證券業務行為之犯行均屬集合犯，且有想像競合犯之裁判上一罪關係，而被告雲文平與蔡譯瑩前所犯違反證券交易法第44條非證券商經營證券業務行為之犯行，被告雲文平業經臺灣高雄地方法院以96年易字第1266號判決，依證券交易法第175條第1項判處被告雲文平有期徒刑8月，經減刑為有期徒刑4月確定；被告蔡譯瑩經臺灣高等法院高雄分院於102年1月8日以101年度金上易字第1號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新台幣50萬元（得易科罰金）確定。是以，本件被告雲文平與蔡譯瑩被訴違反證券交易法第20條第1項，應依同法第171條第1項第1款處斷之詐偽犯行既與已判決確定之違反證券交易法第44條非證券商不得經營證券業務行為，應依同法第175條第1項處斷之犯行有裁判上一罪之想像競合犯關係，自應一併受前開確定判決之既判力所拘束。檢察官就已判決確定之事實再行提起公訴，本院自應依刑事訴訟法第302條第1款為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第302條第1款、第2款，公司法第9條第1項中段，商業會計法第71條第5款，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
刑事第十一庭審判長法 官 陳振謙
法 官 卓穎毓法 官 鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝怡貞中 華 民 國 103 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
50 萬元以上 250 萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第 1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。