臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度簡上字第121號上 訴 人即 被 告 陳大觀上列上訴人即被告因重利案件，不服本院於民國102年5月31日所為102年度簡字第789號刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑書案號：101年度偵字第13084號）而提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳大觀共同犯重利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯重利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣鄭淑華於報紙上看到刊登「５萬元以內借款」之廣告，因急切需要錢財以清償債務，遂於民國101年5月18日撥打該廣告刊載之行動電話號碼（0000000000）與陳大觀聯繫。詎陳大觀與邱永南竟基於乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，於101年5月19日在國立台南第二高級中學（地址為臺南市○區○○路○段 000號，以下逕稱為台南二中）前，由邱永南出面與鄭淑華接洽借貸相關事宜，約定貸款金額為新臺幣（下同）20,000元， 7天為1期且每1萬元每期應給付利息1,500元，需預扣第1期利息且首次借款需預扣手續費1,000元，鄭淑華遂經邱永南交付取得現金16,000元，依要求簽發面額60,000元之本票（票據號碼：WG0000000），並提供身分證及全民健康保險卡（下稱健保卡）以為質押，陳大觀與邱永南亦因而取得與原本顯不相當之重利。
二、嗣陳大觀與邱永南又另基於乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，於101年5月25日即鄭淑華依約應給付前次借款利息之日，在統一超商股份有限公司砲校門市（地址為臺南市○○區○○○路○○○號之1，簡稱為統一超商砲校門市）前，由邱永南出面與鄭淑華接洽借貸相關事宜，約定貸款金額為10,000元並需預扣第1期利息，利息則以7天為 1期且每1萬元每期應給付利息1,500元計算，鄭淑華遂經邱永南交付取得現金8,500元，復依要求簽發交付面額90,000元之本票（票據號碼：WG0000000）作為兩次借款之質押，陳大觀與邱永南亦因而取得與原本顯不相當之重利。
三、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本規定適用範圍非以不符同法第159條之1至第159條之4之規定為限，下述所引被害人鄭淑華所為審判外之言詞雖屬傳聞證據，惟當事人於審理時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前復未聲明異議，本院復審酌該證據資料製作時之情況無違法不當等瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告陳大觀矢口否認有前揭重利之犯行，辯稱：其於101年5月19日及101年5月25日，先後借給被害人20,000元及10,000元，沒有預扣而將全部借款金額拿給被害人，每借10,000元須月付利息1,000元；面額60,000元之本票1張要還給被害人，被害人沒有拿並說要下次再拿，因為找不到被害人而無法返還該張本票；被害人後來多借10,000元時自行改簽面額90,000元之本票；其沒有要求被害人提供身分證及健保卡，係因其於借款時有要求看被害人之證件，被害人拿到錢就匆匆忙忙走了，其沒有辦法聯絡到被害人了；其就是綽號阿華之男子，因為當時想脫罪才向警察說無法聯絡阿華；事實上金主是綽號阿華之證人邱永南，其受證人邱永南委託代為追討本債；其沒有錢對外放款，全是證人邱永南教唆誤導云云（見警卷第7頁至第9頁、偵卷第13頁、第22頁至第23頁、第28頁、本院卷第16頁）。然查：
㈠前揭被告與證人邱永南共同犯重利罪之事實，業據被告於警
詢及偵查中供稱：其曾在蘋果日報之夾報刊登聯絡電話為0000000000號之借貸廣告，於101年5月19日在台南二中門口借20,000元給被害人，被害人有提供身分證及面額60,000元之本票作為質押；其於101年5月25日在統一超商砲校門市前借10,000元給被害人，被害人再開面額90,000元之本票給「阿華」，作為前後借款共30,000元之擔保；其總共曾向被害人收取金錢3次共2,000元（500＋500＋1,000＝2,000）等語（見警卷第7頁至第9頁、偵卷第13頁至第14頁），復經被害人於警詢、偵查及審理中證稱：伊經由蘋果日報分類廣告得知借錢相關訊息，因急需要錢來清償對朋友所負之債務，於101年5月18日撥打廣告刊載之電話號碼（0000000000），當時係由被告接聽並說會叫外務人員與伊接洽，後來都是由證人邱永南（綽號：阿華）出面將錢借給伊，關於借款金額及利息等細節也是見面才講，簽發本票所使用之空白票據均由證人邱永南提供；第一次借款於101年5月19日在台南二中的門口，借款20,000元卻實拿16,000元（借款金額預扣第一期利息數額及手續費等於實拿金額，即20,000元－3,000元－1,000元＝16,000元），約定利息按7天1期且1期3,000元計算，還要留住址及身分證並寫本票作為質押，伊遂開立面額60,000元之本票交給證人邱永南；第二次借款於101年5月25日在統一超商砲校門市前，當天必須給付第一次借款所發生之利息，恰與第一次借款日相隔1週，借款10,000元卻實拿8,500元（借款金額預扣第一期利息數額等於實拿金額，即10,000元－1,500元＝8,500元），伊按要求開立面額90,000元之本票交給證人邱永南，但對方沒有依約將原先開立面額60,000元之本票返還；雙方於繳交利息前都會以電話聯絡約定地點，被告除了曾在電話中對伊說利息已經要超過本金外，也有親自向伊收取過幾次利息且語氣很兇，其餘均係證人邱永南向伊收取利息，伊前後陸續給付利息約有10次左右，每次大概是500元至1,000元不等之數額，有一次給付利息之數額最多達14,000元等語（見警卷第1頁至第4頁、偵卷第17頁至第18頁、本院卷第42頁至第50頁）、證人邱永南於審理中證稱：伊第一次在台南二中門口借給被害人20,000元，第二次在統一超商砲校門市借給被害人10,000元；伊有向被害人收過利息，後來被告於警察搜索時叫伊把本票跟證件拿出來，伊隨即將身分證1張及本票2張拿到被告家門口等語（見本院卷第32頁至第41頁）、證人黃志成即承辦員警於審理中證稱：
伊接獲被害人報案後向法院聲請核發搜索票，執行搜索時係被告請人將身分證1張及本票2張送過來等語（見本院卷第50頁至第52頁）明確，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1 份、本票2紙、照片黏貼表4紙在卷可稽（見警卷第11頁至第14頁、第18頁），足認被告與證人邱永南確有前揭共同犯重利罪之事實，另扣案之身分證1張及本票2張確係被告聯絡證人邱永南後所提之證物。
㈡被告雖以前揭情詞否認有共同犯重利罪之事實，證人邱永南
亦於審理中證稱：伊有支門號為0000000000號之行動電話，以伊之父親名義申請而由伊持有使用，之前有刊登「５萬元以內借款」之廣告，先後曾借20,000元及10,000元給被害人，並約定利息按每1個月為1期且每1萬元每期600元計算給付，實拿20,000元及10,000元給被害人而沒有預扣；因為伊要工作沒有空且後來收不到，遂拜託被告幫伊去收取借款，被告只有為伊收了2次500元；被害人自己帶了張面額60,000元之本票來，伊不知道60,000元的金額如何來的，被害人第二次又帶了面額90,000元之本票1張及身分證1張，伊拿回去想說下次有遇到再還給被害人，也不知道為何簽90,000元那麼多的金額；被害人打電話來借錢時都是伊接聽的，伊後來有將上開行動電話給被告使用，有對被告說過利息按1個月為1期且每1萬元每期600元計算；伊於101年5月19日及101年5月25日，有出面先後借被害人20,000元及10,000元，第二次借款是在收取第一次借款的利息時，被害人順便再向伊借10,000元的，故前後2次借款日期剛好是相隔1個月云云（見本院卷第32頁至第41頁）。然被告關於其刊登借款廣告或僅係受委託追討債務之人、綽號阿華之男子係其本人或係證人邱永南、其借款予被害人或係受證人邱永南教唆誤導等陳述，以及證人邱永南關於借款日期相隔1週或1個月之陳述，均有前後矛盾之情形而難遽信；被告與證人邱永南間關於借款日期相隔多久及利息之計算方式、被告向被害人收取利息之次數及金額，亦均有彼此矛盾之情形而難逕信；其次，在票據上簽名者應依票上所載文義負責，被害人借款總金額既為30,000元，被害人簽發面額30,000元之票據，應即足供擔保其因借款所負之債務，要無於第一次借款時先行簽發面額60,000元之本票作為質押，於第二次借款時再行簽發面額90,000元之本票作為質押之理；苟被告確實曾欲將面額60,000元返還被害人，被害人亦當馬上收受以避免衍生無謂之糾紛，被告竟謂被害人沒有拿並說下次再拿，顯與常情相違；又身分證乃係國民應隨身攜帶之重要證件，國民大多都會妥善謹慎保管身分證，縱使不慎遺失也會急忙設法尋回，被告卻稱被害人拿到錢就匆匆忙忙走了且無法聯絡云云，實與常理不合；再者，被告與證人邱永南既均表示利息係以1個月為1期計算且有向被害人收過幾次利息，則被告與證人邱永南於第二次借款後當曾與被害人見面以收取借款利息，斯時被告或證人邱永南即可當面將身分證及本票返還被害人，被告與證人邱永南卻分別陳稱：因為找不到被害人而無法返還本票、想說下次有遇到再還給被害人云云，顯係推託搪塞其責。
㈢從而，被告所辯無非事後飾卸之詞。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第 344條之重利罪。被告與證人邱永南間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開各罪，犯意有別且行為互殊，應予分論併罰。原審以本件犯罪事證明確，依刑事訴訟法第449條第 1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第344條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 ，分別量處有期徒刑3月並定應執行刑為有期徒刑4月，復諭知易科罰金之折算標準及為沒收之宣告，固非無見。惟被告所辯有前開矛盾且與常情相違之情形，原審未詳加審酌被害人於警詢及偵查中之證述，逕以被告之陳述認先後實際借款金額為20,000元及10,000元，利息則按1個月為1期且每1萬元每期1,000元計算，容有未恰；其次，被告與證人邱永南間有犯意聯絡及行為分擔，原審漏未論以共同正犯，亦有疏漏；又扣案本票皆係供作質押使用之票據，俟被害人清償上開借款之本金及利息後，被告仍須將扣案本票返還被害人，原審卻認扣案本票均為被告所有供本件犯罪使用之物，遽依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，同有未當。被告否認犯罪而提起上訴雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持而應由本院撤銷改判。爰審酌被告稱其高職肄業且於夜市擺攤維生，尚有配偶及小孩需要扶養，於報紙刊登借款廣告及聯絡電話，與證人邱永南基於乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，利用被害人需錢孔急之際前後借予前開金錢，先利用預扣首期利息之方式取得重利，復按前開利息計算方式陸續幾次向被害人討取利息，另被告犯後迄今猶未見悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑及定應執行刑如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另由被告上訴或為被告利益上訴者，除第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審不得諭知較重於原審判決之刑；所謂適用法則不當，係指第一審認定客觀之犯罪事實相同，但第二審認第一審適用之法條不當而有所變更而言，故是否有不利益變更禁止原則之適用，應以第一審、第二審認定之客觀犯罪事實及所適用之法條為依據（最高法院99年度台上字第5637號刑事判決參照）。本院第二審認定客觀之犯罪事實情節重於第一審，原審判決復漏未適用刑法第28條規定而應予撤銷，爰依刑事訴訟法第 370條但書規定改判較重之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1 第1項、第3項、第369條第 1項前段、第364條、第370條但書、第299條第1項前段，刑法第28條、第344條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李宗榮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
刑事第五庭審判長法 官 包梅真
法 官 陳淑勤法 官 陳谷鴻以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 林幸萱中 華 民 國 102 年 10 月 22 日附錄法條：
刑法第344條乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。