臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度簡上字第80號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 楊士弘上列上訴人因被告等賭博案件，不服本院102年度簡字第554號中華民國102年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第1981、2418號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：㈠按電子遊戲場業之經營，非僅單純擺設電子遊戲機具為已足
，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營之行為。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金裝修店面、設施，購買或租用遊戲機台，以提供場所及遊戲機具供不特定賭客賭博財物，而仍能獲利可明，即可見其一斑。業者干冒被查獲而處以刑罰之風險，以擺設賭博性電子遊戲機，提供賭博場所聚集不特定之人賭博財物，作為電子遊戲場營業之重心，其顯有從中獲利潤之意圖，自屬灼然（參見所附臺灣高等法院臺南分院100年度上易字第565號刑事判決、100年度上易字第422號刑事判決意旨）。
㈡本案被告楊士弘擅自在「尚鴻電子遊戲場」之公眾得出入之
場所，設置賭博性電子遊戲機供人把玩並兌換金錢，當係犯刑法第266條第1項前段公然賭博罪、同法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。
㈢綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、經查：㈠本案原審判決認定被告楊士弘係共同犯刑法第266條第1項之
賭博罪，被告楊士弘量處罰金新臺幣（下同）3萬元，如易服勞役，以1千元折算壹日，扣案如原判決附表所示之電子遊戲機具20臺(含IC板24塊）、代幣536枚及現金新臺幣3萬2仟2佰元，均沒收。原審判決對於認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則，自無不合。
㈡按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾
賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，而於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。刑法第268條所規定之意圖營利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之意圖營利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。縱然該條所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決參照）。惟該抽頭營利之意圖，仍應以「供給賭博場所」或「聚眾賭博」為其獲取利益之行為，此與參與賭博行為之人，因賭博而獲得之利益，應可區隔。至於賭博係以賭戲射倖之結果，決定財物之輸贏。縱有參與賭博之某方因賭戲而取得財物，惟此為賭博本身行為造成，並非刑法第268條所規定以「賭博媒介行為」而獲取利益之「營利」意圖，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪或意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。再者，供賭博之機具本身是否具有較高之獲勝機率，除程式設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有此情形），而該機具縱使經由IC板程式設計，為經營者預留一定之得勝機率，即經營者得勝之或然率較高，但仍具有賭博射倖性之特徵，經營者於與賭客對賭仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者賭博時並非一定有利可圖）。即便店家擺設電動賭博機具供人投幣賭博，店家之勝率依IC板程式設計縱為較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，在對賭當下，店家並非絕對獲勝，參與賭戲之人仍有可獲利之機會，否則應無人會對一定賠錢之賭戲，猶投入金錢參與。核其性質係以該機器代替店家與他人在公眾得出入之場所賭博，尚難因長久機率累積之結果，該賭博性電子遊戲機必然贏錢，即認經營者應構成刑法第268條之罪責；亦不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該人構成刑法第268條之罪。
㈢又按刑法第1條所規定之罪刑法定原則，為刑法最重要之概
念，亦即何種不法行為可規定為犯罪行為，且對於犯罪行為應科以何種刑罰，又可科以何刑度，均須預先以法律明確加以規定，若行為時並無法律明文之處罰規定，縱認其對於法益之侵害非輕，仍不得科以罪刑。且罪刑法定原則之重要內涵之一即為禁止類推適用，嚴禁以比附援引相類似法條，作為新創或擴張可罰性或以加重科刑之方法，來科處法條所未明確規定之行為。本案所產生之法律適用之爭議，係因民國95年7月1日修正施行之刑法，刪除同法第267條之常業賭博罪，而因往昔罪刑從重之錯誤迷思，以致原本在審判實務適用上涇渭分明、從無扞格之刑法第266、267條與刑法第268條之關係，於此類案件之適用上，產生混淆之現象。然此種因修法產生之法律適用問題，若認與現今社會現狀有出入之情形，而無法符合罪刑相當，本應以修法之方式為之，此為立法權之範疇，非為司法權所能越俎代庖。而刑事審判本應嚴格恪遵罪刑法定原則及禁止類推適用之概念，且依前揭說明，無論從文義解釋、體系解釋、立法解釋或目的解釋之角度觀之，均無從認定刑法第268條有可適用於本案之情形，自不得任意擴張類推適用刑法第268條之規定。且向來審判實務均認為，因輸贏之機率不確定，應僅構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭博罪（司法院
（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨參照），此項見解，縱於新法修正後，仍未改變（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號參照）。
㈣從而，本案被告雖有利用電子遊戲機與他人為賭博財物之犯
行，然渠純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則渠顯係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，渠本身即具賭者之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，均非屬對向犯），並非另以「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，獲取具體之利益或對價，自與刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。
㈤是檢察官上訴意旨仍認上開被告得調整電子遊戲機具內之程
式設計，以獲較高之勝率，並藉此得利，並以該電子遊戲場之規模較大，所生危害及可責性均高，若未適用刑法第268條論罪，僅認刑法第266條第1項之賭博罪，無法杜絕該種犯罪云云，為無理由。
四、原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項1第450條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告楊士弘正值青壯，既以經營超商及電子遊戲場為本，本應正當經營，竟藉經營電子遊戲場之便，利用電子遊戲機具與不特定之賭客對賭，行為殊屬不該，惟其犯後業已坦承犯行，非無悔意，犯後態度良好，且其除本件外，並無其他刑事前案紀錄，素行非劣，兼衡酌其智識程度生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，並將扣案當場賭博之器具及兌換籌碼處之財物，宣告沒收，經核原判決認事用法及量刑，並無不合。檢察官仍以被告等均另構成刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪，且應以該罪處斷為由提起上訴，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官孫昱琦到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳振謙
法 官 張銘晃法 官 鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃雅雲中 華 民 國 102 年 7 月 18 日