臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 102年度簡字第2137號聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 王俊懿上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度營偵字第1029號），本院判決如下：
主 文王俊懿共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾
賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，而於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。刑法第268條所規定之意圖營利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；而同條之意圖營利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。縱然該條所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決參照）。惟該抽頭營利之意圖，仍應以「供給賭博場所」或「聚眾賭博」為其獲取利益之行為，此與參與賭博行為之人，因賭博而獲得之利益，應可區隔。至於賭博係以賭戲射倖之結果，決定財物之輸贏。縱有參與賭博之某方因賭戲而取得財物，惟此為賭博本身行為造成，並非刑法第268條所規定以「賭博媒介行為」而獲取利益之「營利」意圖，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪或意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。
㈡又按刑法第1條所規定之罪刑法定原則，為刑法最重要之概
念，亦即何種不法行為可規定為犯罪行為，且對於犯罪行為應科以何種刑罰，又可科以何刑度，均須預先以法律明確加以規定，若行為時並無法律明文之處罰規定，縱認其對於法益之侵害非輕，仍不得科以罪刑。且罪刑法定原則之重要內涵之一即為禁止類推適用，嚴禁以比附援引相類似法條，作為新創或擴張可罰性或以加重科刑之方法，來科處法條所未明確規定之行為。本案所產生之法律適用之爭議，係因民國95年7月1日修正施行之刑法，刪除同法第267條之常業賭博罪，而因往昔罪刑從重之錯誤迷思，以致原本在審判實務適用上涇渭分明、從無扞格之刑法第266、267條與刑法第268條之關係，於此類案件之適用上，產生混淆之現象。然此種因修法產生之法律適用問題，若認與現今社會現狀有出入之情形，而無法符合罪刑相當，本應以修法之方式為之，此為立法權之範疇，非為司法權所能越俎代庖。而刑事審判本應嚴格恪遵罪刑法定原則及禁止類推適用之概念，且依前揭說明，無論從文義解釋、體系解釋、立法解釋或目的解釋之角度觀之，均無從認定刑法第268條有可適用於本案之情形，自不得任意擴張類推適用刑法第268條之規定。且向來審判實務均認為，因輸贏之機率不確定，應僅構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭博罪（司法院
（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨參照），此項見解，縱於新法修正後，仍未改變（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號參照）。
㈢從而，本案被告雖有提供不知名之運動網站帳號及密碼予吳
正旭，並邀約吳正旭以美國職棒運動比賽勝負為賭博之標的，與吳正旭對賭之犯行，然渠純係利用網站帳號與密碼與客人對賭美國職棒比賽之勝負，並未另向客人以計時或收取網站使用費或抽頭費等方式收費，則渠顯係利用職棒運動比賽不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以網站作為其對賭之平台，性質上係利用網際網路及網站，與不特定之賭客對賭，渠本身即具賭者之身分，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，均非屬對向犯），並非另以「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，獲取具體之利益或對價，自與刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。
㈣核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。檢察官
聲請簡易判決處刑書認被告所犯係意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，顯有誤解。爰審酌被告王俊懿正值青壯，不思進取，本應正當找工作賺錢，竟利用不知名之運動網站與不特定之賭客對賭，行為殊屬不該，惟其犯後業已坦承犯行，非無悔意，犯後態度尚可，兼衡酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第266條第1項前段、第28條、第42條第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
刑事第十一庭 法 官 鄭銘仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 謝怡貞中 華 民 國 102 年 11 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。