臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度易字第748號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 王萬烜選任辯護人 黃紹文律師
黃溫信律師徐美玉律師被 告 盧蒨瑢選任辯護人 林錫恩律師
黃俊達律師鄭淵基律師上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第15374號），本院判決如下：
主 文王萬烜共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之電子遊戲機具（含備註欄所示之IC板）均沒收。
盧蒨瑢共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之電子遊戲機具（含備註欄所示之IC板）均沒收。
事 實
一、王萬烜係位於臺南市○○區○○路0段000號 1樓「鑽石城電子遊藝場」（下稱「鑽石城電子遊藝場」）之負責人，盧蒨瑢則為受僱之店員，渠二人基於賭博財物之犯意聯絡，自民國101年10月初起， 透過王萬烜在「鑽石城電子遊藝場」此公眾得出入之場所內所擺設之如附表所示之電子遊戲機具共計61臺，並由盧蒨瑢負責為賭客進行開分、洗分及兌換現金之工作，而共同利用上開電子遊戲機具不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，其賭博方法為賭客以1比1之比率在電子遊戲機具開分後，以該分數押注把玩，如押中，可得不等倍數之分數，如未押中，則所下注之分數均由上開機具沒入，賭客所支付以開分把玩該等電子遊戲機具之現金則悉歸王萬烜所有，於結束賭博後，賭客可按累積贏得之分數兌換等數之現金。嗣於101年11月1日16時15分許，適有張峻福（另獲緩起訴處分）在「鑽石城電子遊藝場」以其把玩「獵魚高手4人座」電子遊戲機具後，累積贏得之分數1,500分向盧蒨瑢要求兌換等數之現金，盧蒨瑢先將現金新臺幣（下同）1,500元放置在 「鑽石城電子遊藝場」後方廁所旁通道之小房間內之小茶几上，再示意張峻福前去拿取，然張峻福至該小房間內取得上開現金時，即為警當場查獲，除扣得張峻福手中之上開現金1,500元外， 並在「鑽石城電子遊藝場」扣得如附表所示之電子遊戲機具共計61臺（內含備註欄所示之IC板）。
二、案經臺南市政府警察局刑警大隊移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。張峻福、周志忠於偵查中之具結陳述，係被告王萬烜、盧蒨瑢以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且均未見有何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。又傳聞法則係對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之供述證據而為之規範， 卷附錄影之擷取畫面照片4張、現場及查獲照片30張，係以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定， 然經當事人於審判程序同意作為證據，或於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情，而未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。除前開一之㈠所示以外，本判決下列所引用之各項證據，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，均知曉為審判外之言詞及書面陳述，然均至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、檢察官業當庭就本件犯行之始點， 補充為「自101年10月初起」（見審卷第36頁），合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告二人對於上揭事實均坦認不諱，核與張峻福於偵訊中之證述、現場查獲之警員周志忠於偵訊中之證述情節相符，並有錄影之擷取畫面照片4張（ 見警卷第12、13頁）、現場及查獲照片30張（見警卷第24、25、35至45頁）及蒐證搜索過程錄影光碟1片可稽，復有張峻福所得之現金1,500元及附表所示之電子遊戲機具扣案為證，事證明確，被告二人犯行均洵堪認定。
三、核被告二人，均犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。又被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）， 被告二人自101年10月間起至同年11月1日16時15分許為警查獲時止， 透過在「鑽石城電子遊藝場」此公眾得出入之場所內所擺設之如附表所示之電子遊戲機具，實行前開賭博犯行，其等之行為在性質上均具有反覆性，並在密切接近之一定時間及空間內反覆從事以電子遊戲機具與不特定人對賭之行為，具有學理上所稱集合犯之營業性，於行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯，而各論以一罪。
四、爰審酌被告二人藉電子遊戲機具與人賭博，助長民眾不思努力卻以投機僥倖心態獲取財物之風氣，有害於社會善良秩序，且擺設供進行賭博之電子遊戲機具共計61臺，數量非低，並斟酌被告王萬烜係居於主導地位、被告盧蒨瑢係處於受僱之角色，惡性尚有重輕之分，並斟酌犯行時間約1個月， 尚非稱長，並念及渠二人犯後均知坦承犯行，犯後態度均非欠佳， 復兼衡被告王萬烜自述其係國中畢業、已婚而有一個7歲之子、從事養殖魚苗，而被告盧蒨瑢自述其係高中畢業、離婚而有2子（分別為15歲、5歲）、目前無業之智識程度及家庭、經濟狀況等等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表之電子遊戲機具共計61臺（含備註欄所示之IC板），為當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，均依刑法第266條第2項之規定宣告沒收之。至於在賭客張峻福處所查獲之現金1,500元， 固為賭博所得，但已為張峻福所有之物，並非被告二人供犯罪所用或因犯罪所得之物，復非屬違禁物或須義務沒收之物，自無庸於被告二人部分併予沒收；再同扣案之現金48,270元，被告王萬烜堅稱係要供交付飲料商之購買飲料之錢，並非供兌換賭客輸贏之金錢使用等語，且檢察官就該筆現金以及同扣案之積分卡97張、記事本1本、營帳單3張、監視器1台， 並未舉證說明該批現金及物品與本件犯罪實行之關連性，既無從認為該批現金及物品與本件犯罪之實行相關，又非違禁物或須義務沒收之物，故不併予宣告沒收。
五、至公訴意旨固認被告二人尚另涉犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，惟查：
㈠按刑法第268條前段所規定之圖利供給賭場罪， 行為人所圖
得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質， 並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有提供場所供賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第 268條前段之圖利供給賭場罪之犯罪構成要件。是縱被告有利用賭博性電子遊戲機與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之電子遊戲機與客人對賭，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，其本身即具賭客之身分，屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪部分， 則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」之行為，得有具體之利益對價， 自與刑法第268條之圖利供給賭場罪之犯罪構成要件不合（最高法院97年度台非字第358號判決意旨參照）， 同法條意圖營利聚眾賭博罪之「營利」，亦同此旨。更況我國刑法於95年7月1日修正施行前，經營電子遊戲場而從事賭博犯行者，於司法實務上， 均係適用修正施行前刑法第267條常業賭博罪而非刑法第 268條之意圖營利提供場所或聚眾賭博罪，亦即司法實務上均認擺設電玩者，係以電子遊戲機與把玩者賭博，並藉以圖利營生【 司法院79年12月4日（79）廳刑一字第1388號法律座談會、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號研究意見參照】，而前開常業賭博罪之規定，於95年7月1日刑法修正施行後業已廢除而無從適用，然擺設電玩者之行為應無僅因法律修正而改變其性質成為意圖營利提供賭博場所或聚眾賭博之理。
㈡是以，刑法第266條第1項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益
，同法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博， 係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益，並不能以賭博之人，依其提供之賭具及賭博場所具有電腦化、機械化、規格化、連鎖化、大量化、商業化之性質，且有較大之獲利機會，即認該賭博業者該當於刑法第268條之罪。 查被告二人擺設電子遊戲機具與不特定人賭博財物，並未另向賭客以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，縱認依其機具之設計結構，具有較高之勝率，且可同時與多數人對賭，降低營業成本，獲取利益，惟其仍係以賭博機具代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博財物，其每次賭博之輸贏仍具有射倖性，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人之賭博行為取得利益對價不同， 自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件有間，檢察官認被告二人尚有涉犯刑法第 268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及8條後段之意圖營利聚眾賭博罪，容有誤會， 惟此部分既經檢察官認為與前揭成立之賭博罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳昆廷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
刑事第二庭 法 官 陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇嬿合中 華 民 國 102 年 8 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬─────────────┬────┬──────┐│編號│ 名 稱 │ 數 量 │ 備 註 │├──┼─────────────┼────┼──────┤│ 1 │「星鑽迷13」 │ 5臺 │含IC板5片 │├──┼─────────────┼────┼──────┤│ 2 │「賽馬雙人座」 │ 2臺 │含IC板4片 │├──┼─────────────┼────┼──────┤│ 3 │「麻將滿貫大亨」 │ 3臺 │含IC板3片 │├──┼─────────────┼────┼──────┤│ 4 │「金花撲克」 │ 2臺 │含IC板2片 │├──┼─────────────┼────┼──────┤│ 5 │「超悟空」 │ 1臺 │含IC板1片 │├──┼─────────────┼────┼──────┤│ 6 │「小瑪莉」 │ 4臺 │含IC板4片 │├──┼─────────────┼────┼──────┤│ 7 │「野蠻世界」 │ 4臺 │含IC板4片 │├──┼─────────────┼────┼──────┤│ 8 │「金財神」 │ 1臺 │含IC板1片 │├──┼─────────────┼────┼──────┤│ 9 │「97水果盤」 │ 30臺 │含IC板30片 │├──┼─────────────┼────┼──────┤│ 10 │「撲克梭哈」 │ 3臺 │含IC板3片 │├──┼─────────────┼────┼──────┤│ 11 │「幸運鬥地主」 │ 1臺 │含IC板1片 │├──┼─────────────┼────┼──────┤│ 12 │「悟空777」 │ 3臺 │含IC板3片 │├──┼─────────────┼────┼──────┤│ 13 │「賓果行星8人座」 │ 1臺 │含IC板8片 │├──┼─────────────┼────┼──────┤│ 14 │「獵魚高手4人座」 │ 1臺 │含IC板4片 │└──┴─────────────┴────┴──────┘