臺灣臺南地方法院刑事裁定 102年度聲判字第2號聲 請 人 李沛隆即 告訴人
王頌雅上二人共同告訴代理人 蔡東泉律師被 告 謝峽浪選任辯護人 蘇清水律師
黃郁蘋律師上列聲請人即告訴人因被告業務過失傷害案件，不服臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長於民國101 年12月27日101 年度上聲議字第1476號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺南地方法院檢察署101 年度調偵字第647 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
壹、程序部分：
一、告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258條之1 第1 項、第258 條之3 第2 項前段，分別定有明文。
二、本件聲請人即告訴人李沛隆、王頌雅告訴被告謝峽浪業務過失傷害案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於民國101年10月31日以101 年度調偵字第647 號案件為不起訴處分（下稱原不起訴處分）後，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長於101 年12月27日以101 年度上聲議字第1476號處分書（下稱臺南高分檢處分書）認再議之聲請為無理由而駁回，聲請人於102 年1 月2 日收受該處分書後10日內之102 年1 月10日委任律師向本院聲請交付審判，分別有前揭原不起訴處分書、臺南高分檢處分書、送達證書及本院收文章戳在卷可稽，足認聲請人係於法定期間內聲請交付審判，合先敘明。
貳、實體部分：
一、聲請交付審判意旨略以：被告謝峽浪為臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人臺南新樓醫院（下稱新樓醫院）泌尿科醫師，為從事醫療業務之人。適聲請人李沛隆與王頌雅於99年2月6 日至診間詢問被告關於結紮手術之事，並表明已育有一子一女，欲行結紮手術，被告向王頌雅稱手術簡易、風險性低、避孕成效高等語，經聲請人二人同意進行結紮手術。被告與聲請人李沛隆約於99年2 月8 日於新樓醫院進行手術。
詎被告擔任泌尿科醫師多年，應注意結紮過程中，最重要者為選定輸精管，並為剪除，再為結紮，其已有多次結紮手術之經驗，應能注意，但卻疏於注意，誤將李沛隆左側陰囊內之肉芽腫組織切除，使其受有傷害，因認被告涉犯刑法第28
4 條第2 項前段之業務過失傷害罪嫌等語。
二、原不起訴處分及臺南高分檢處分書認定被告犯罪嫌疑不足之理由，本院整理略有5 點：
㈠、被告雖將聲請人李沛隆左側陰囊內之肉芽腫組織誤認為輸精管組織而予以剪除，以致其所做輸精管結紮手術，未達該手術應有節育功能，而使聲請人王頌雅懷孕，然聲請人李沛隆並未因上開手術而有身體受傷或影響健康之傷害，未導致聲請人受傷之結果發生。手術未達應有之功能屬民事違約之紛爭（原不起訴處分書第3 頁、臺南高分檢處分書第5 頁）。
→申言之，原檢察官認為聲請人「並未受有傷害」，「繼續擁
有生育能力」並不是一種傷害，後來聲請人王頌雅懷孕產子，也不是傷害的結果。
㈡、被告曾交付「手術同意書」、「輸精管結紮手術說明書」各
1 份，該說明書記載「術後，請在15次射精後回門診檢查精液，以確認體內殘餘精子已完全排出。在尚未確認前，仍有懷孕的可能，仍需以其他方法避孕。」，上開手術同意書、輸精管結紮手術說明書均有聲請人王頌雅之簽名。而聲請人李沛隆接受手術後，僅於99年2 月9 日返診追蹤及換藥，嗣後未再回診……被告既已盡告知義務，則難認被告有何疏失之處，且手術後之後續追蹤、治療等醫療行為，仍需病患與醫師配合，若係因聲請人李沛隆不回診，則被告自無從對其實施手術後之後續追蹤、治療等醫療行為（原不起訴處分書第3 頁）。
→意即聲請人王頌雅懷孕產子可歸責於聲請人李沛隆未確實遵
守「輸精管結紮手術說明書」之內容（回診檢查是否仍有殘餘精子），而此部分被告已盡告知義務。
㈢、聲請人李沛隆至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）進行陰囊探查手術，術中發現兩側陰囊內均有斷裂之管狀物，且分別皆有遠端及近端綁線情形，右側綁線之斷裂經病理片確定為輸精管組織，然左側綁線之斷裂管狀物經病理切片為肉芽腫組織，同時左側綁線之斷裂管狀外側約0.5 公分處，發現有另一條硬實管狀物，經管腔內顯影劑注射及病理切片檢查結果為輸精管組織，而左側綁線之肉芽腫組織之硬度、彈性及觸感與輸精管類似，只是管徑較小，為該側輸精管徑之75% ，有成大醫院之函文、公務電話紀錄可佐。
→指出被告確實剪錯條，將肉芽腫組織誤為輸精管組織而剪斷
。但這兩條硬度、彈性及觸感與類似，只是肉芽腫組織管徑較小。
㈣、行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定，略以：參酌泌尿科手術教科書Glenn's Urologic Surgery 2004 年第6 版第45
0 頁至第454 頁記載，輸精管結紮之標準常規步驟是以手指經皮觸摸輸精管之方式，確定是否為輸精管組織；另依美國康乃爾大學生殖醫學機構（Cornell Istitute for Reproductive Medicine）網站指出正常輸精管觸摸之觸感，其直徑及硬度與活動百葉窗之拉繩類似，而此種輸精管於手指間之觸感，即是泌尿科醫師於臨床上經皮觸摸以確認輸精管組織之方式。而本件聲請人李沛隆之左側陰囊之肉芽腫組織，除管徑較小（為該側輸精管管徑之75% ）外，無論就硬度、彈性及觸感，與該側輸精管類似，故臨床實務確有可能造成被告將告訴人李沛隆左側陰囊內之肉芽腫組織認為是輸精管組織，難認被告有何疏失等情（原不起訴處分書第4頁 ）。→應指過失要件中，因聲請人體質特殊，致被告「不能注意」，而無刑事過失。
㈤、被告因徵得輸精管結紮手術同意書，方對聲請人李沛隆實施上開手術，該手術行為雖具侵入性，然因經聲請人同意而阻卻違法，尚不得因術後未達預期效果，即逆推被告施行手術未經同意而認不具阻卻違法事由（臺南高分檢處分書第4 頁。
三、行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失，刑法第14條第1 項定有明文。刑法上之過失，指對於構成犯罪之事實，按其情節應注意，並能注意而不注意即懈怠過失，或雖預見其能發生，但確信其不發生即疏虞過失而言，且過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係，始得成立。而醫療行為複雜多樣，就屬明顯可判之應為而不為、不應為而為，或純屬醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞，固難辭刑法上業務過失之責任。但民、刑事責任規範目的不同，關於民、刑事過失責任成立要件注意義務之判斷基準，原則上不必等量齊觀，基於刑罰最後手段性、謙抑性之考量，有關刑事上之過失責任之認定，應依嚴格證明之證據法則特別審慎為之（最高法院98年度台上字第6890號判決意旨）。
四、本件過失傷害罪要成立，必須①聲請人李沛隆受有傷害，②被告要有過失行為，③行為與傷害結果有因果關係，④主觀注意義務的違反，以及主觀之結果可預見性及可避免性。本院認上開原不起訴處分及臺南高分檢處分書，認定被告犯罪嫌疑不足之理由，其中部分理由應予支持，但部分理由有誤，或論述之理由與過失傷害之認定無關，若採取其中若干理由認定被告犯嫌不足，有違論理法則。因而重新以構成要件之詮釋，析論被告本件犯嫌不足之原因，析述如次。
五、要件①：聲請人李沛隆受有傷害。本件之行為造成聲請人李沛隆身體或健康之傷害結果，但如何認定有此結果？肉芽腫組織遭剪斷，是否是一種傷害？凡有害於人體身體之完整性者，即應屬傷害，不能泛言「好像剪了肉芽腫組織、拔了別人頭髮、剪斷他人指甲，應該不會怎樣吧！？」，並將傷害適用範圍限縮。評價重點在受害人之身體完整性及其感受，身體髮膚受之父母，不容他人侵害，或檢察官考量情節輕微，而依職權為不起訴處分，但不應該一開始就劃地自限，認為本件並非傷害。是聲請人李沛隆因肉芽腫組織遭剪斷而受有傷害。且重點在於【傷害的是肉芽腫組織！而非應為而未為的結紮手術！】
六、要件②、③：是被告的行為導致聲請人李沛隆受有傷害之結果，且行為與結果間具有相當因果關係，亦無疑義。
七、要件④主觀注意義務的違反，以及主觀之結果可預見性及可避免性？
㈠、依照被告之能力，在手術當時，是否對於剪斷肉芽腫組織有預見可能性，又被告是否違反其個人醫師能力在當下所應盡到的注意。就此，聲請人李沛隆至成大醫院進行陰囊探查手術，術中發現兩側陰囊內均有斷裂之管狀物，且分別皆有遠端及近端綁線情形，右側綁線之斷裂經病理片確定為輸精管組織（應指右側陰囊內之輸精管），然左側綁線之斷裂管狀物經病理切片為肉芽腫組織，而左側綁線之斷裂管狀外側約
0.5 公分處，發現有另一條硬實管狀物，經管腔內顯影劑注射及病理切片檢查結果為輸精管組織。該肉芽腫組織為一硬實之管狀物，白色之外觀與輸精管類似，只有管徑較小，至於硬度、彈性、觸感則與輸精管類似，【有可能誤認該肉芽腫組織為輸精管組織】。有成大醫院100 年12月21日成附醫泌字第0000000000號函、101 年3 月9 日成附醫泌字第0000000000號函、102 年2 月18日成附醫泌字第0000000000號函在卷可考。又經送行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定，結果略以：參酌泌尿科手術教科書Glenn's Urologic Surge
ry 2004 年第6 版第450 頁至第454 頁記載，輸精管結紮之標準常規步驟是以手指經皮觸摸輸精管之方式，確定是否為輸精管組織；另依美國康乃爾大學生殖醫學機構（CornellIstitute for Reproductive Medicine）網站指出正常輸精管觸摸之觸感，其直徑及硬度與活動百葉窗之拉繩類似，而【此種輸精管於手指間之觸感，即是泌尿科醫師於臨床上經皮觸摸以確認輸精管組織之方式】。而聲請人李沛隆之左側陰囊之肉芽腫組織，除管徑較小（為該側輸精管管徑之75%）外，無論就硬度、彈性及觸感，與該側輸精管類似，故臨床實務確有可能造成被告將聲請人李沛隆左側陰囊內之肉芽腫組織認為是輸精管組織，難認被告有何疏失等情，有行政院衛生署101 年10月23日衛署醫字第0000000000號函檢送之行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書附卷可參。是以，被告確實將左側陰囊內之肉芽腫組織誤為輸精管而剪斷，並未正確完成輸精管結紮手術，但該手術所慣用之診療方式及程序，就是以手指間之觸感，去感受哪一條是輸精管，首重觸覺，就是指尖間之感受！為該手術之醫療習慣，但本件肉芽腫與輸精管兩者硬度、彈性、觸感均類似，在此情況下，結論上雖然誤判，但尚難據此認定被告對於剪斷肉芽腫組織有預見可能性，且違反其個人醫師能力在當下所應盡到的注意。
㈡、不能以事後諸葛的方式來論斷被告於手術時之結果可預見性及可避免性？聲請人於本院訊問時陳稱：王頌雅懷孕後，有到臺南署立醫院找泌尿科醫師詢問，醫師摸李沛隆左側陰囊打結處，說覺得怪怪的，比較小。然後去找成大醫院泌尿科林醫師，林醫師的說法也一樣，說打結處怪怪的，有剪錯的可能。經過成大醫院陰囊探查手術，術中發現確實有剪錯情形等語。實則，司法審判不能以「事後來找碴」的方式，來探求過去錯誤中有沒有過失，被告主觀注意義務、預見可能性，應該用其行為時之當下判斷。臺南署立醫院、成功大學的泌尿科醫師，在聲請人李沛隆精液檢查仍有7000多萬隻精蟲、聲請人王頌雅懷孕的情況而上門求助。此際，上述醫師不是擔任門診病患來結紮詢問問題，而是扮演結紮手術失敗、探求原因的解惑者。上門結紮的病患多，但想了解結紮手術失敗的病患，應該少之又少。則以事後諸葛的角度察覺本件手術有疑異之處，就像常日所言「事後挑別人毛病很簡單，但是自己在行為當下，未必知道有異」。是以，以其他秘尿科醫師事後談及手術失敗等節，未必可認定所有謹慎小心之泌尿科醫師，與被告處在同一環境下，利用觸覺判斷的情形，對於誤傷肉芽腫組織有預見可能性。
㈢、結紮手術與成大醫院陰囊探查手術之不同：前者為小手術，手指觸摸陰囊，摸到感覺是羽毛球拍線硬度的那條，或鑑定意見所指直徑及硬度與活動百葉窗拉繩類似的那條，就是輸精管，接著用手指抓住後，就該處打局部麻醉，以手術刀把皮膚劃開1 公分左右，再以輸精管夾把輸精管夾住後勾出來，接著用拿無菌針頭扎一下，以確定不是血管或其他組織，接著剪掉一段輸精管，再加以結紮，此為輸精管結紮手術。但成大醫院陰囊探查手術之目的，重點是在「找問題，為何還有精蟲的問題？」，所以是將聲請人李沛隆陰囊整個打開來看，而攤在眼前的就是2 條（見本院卷第88頁），而被告確實剪錯了。但兩個手術目的不同、手術規模與時間不同、花費不同（前者依照各醫院收費，約莫5000元至7000元，而後者聲請人自費3 萬多元）、事後休養的時間也不同，結紮手術是小手術，術後立即出院返家稍加休養即可，傷口只有1 公分，也代表著【被告手術的視野只有1公分！但成大醫院的手術視野是整個陰囊內部】。所以重點不是在視覺，仍在一開始的觸覺，被告並非在陰囊劃開後，從內篩選（被告沒有那麼大的視野）。所以，兩個手術有以上差異，當不能以視野較大的陰囊探查手術，且是以事後觀察之角度，去非議被告僅能靠觸覺與無菌針頭判斷是否為輸精管之結紮手術有何過失之處。
八、綜上，本院不採原不起訴處分及臺南高分檢處分書認定被告犯罪嫌疑不足之理由包括：
㈠、聲請人李沛隆並未因上開手術而有身體受傷或影響健康之傷害。【本院認定是傷害】。
㈡、被告曾交付「手術同意書」、「輸精管結紮手術說明書」各
1 份，被告已盡告知義務，聲請人不回診，則被告自無從對其實施手術後之後續追蹤、治療等醫療行為。【已經受傷的肉芽腫組織，確實是因為被告的行為導致，這與輸精管手術同意書無關、也跟告知義務無關。不會因為被告盡了告知義務，被告就不會選錯條而剪錯，也不會因為聲請人配合回診，已經受傷的肉芽腫就會復原。這個討論，是應為而未為的結紮手術，屬於債務不履行之範疇中，被告是否可歸責、聲請人是否與有過失之問題，與本件刑事過失傷害判斷無關】。
㈢、被告因徵得輸精管結紮手術同意書，方對聲請人李沛隆實施上開手術，該手術行為雖具侵入性，然因經聲請人同意而阻卻違法，尚不得因術後未達預期效果，即逆推被告施行手術未經同意而認不具阻卻違法事由。【本院認定是因被告並無預見可能性、無違反主觀注意義務，而致不能注意，並非因為得到聲請人同意而阻卻違法】。
㈣、意即本院僅認同上開二、㈢㈣之理由，並以上開「理由七」再加以說明何以本院認定被告並無刑事過失責任。
九、標題九以下內容之說明，與本案無關，但聲請人及被告十分在意，並提出說明或辯解，本院亦交代說明如下：
㈠、病理切片：聲請人稱：泌尿科醫生怕手術出錯，所以會再經過病理切片，來確認是否剪錯，如果發現錯誤，就會請病患回醫院再次進行手術。而被告沒有告知手術價目表有區分是否作病理切片的收費有所不同，被告事後提出要做病理切片的收費比較高，是事後卸責之詞等語。依據美國泌尿科醫學會出版之輸精管結紮臨床指引、歐洲泌尿科醫學會出版之輸精管結紮臨床指引，輸精管結紮手術之步驟不包含管腔內顯影劑注射來確定是否為輸精管，術後之病理切片並非必需之常規檢查，有成大醫院102 年2 月18日成附醫泌字第0000000000號函及所附之國外文獻可參（見本院卷第82頁、第92至98頁）。是以，病理切片並非輸精管結紮手術所必要之常規。又此部分與本件亦無關聯，因為已經誤判而剪斷的肉芽腫，如果有病理切片，也無法挽救已經受傷肉芽腫，此際只能讓被告另外通知病患趕快回診，施以應為而未為的輸精管結紮手術。
㈡、左側陰囊內有雙條輸精管之體質？被告供稱：聲請人李沛隆體質特殊，左側陰囊內有兩條輸精管，正因為被告手術剪到正確的輸精管，由輸精管睪丸端滲漏的精子，引起附近發炎反應所造成的肉芽腫組織。一般正常健康人陰囊內不應該出現肉芽腫組織。是聲請人李沛隆有兩條輸精管，這是我無法預料到的等語，並提出罕見的先天異常醫學文獻等資料。惟被告研讀教科書、醫學文獻而提出上開說明，固非無據，但本件看的最清楚、了解最透徹的，應該是事後為聲請人李沛隆進行陰囊探查手術之成大醫院林醫師，其不僅打開整個陰囊來看，也做了病理切片，而病理切片確實指出遭被告剪斷的就是【肉芽腫組織】，且整條管狀物都是肉芽腫，而非輸精管剪斷處發炎而生的肉芽腫組織。聲請人登門求助就是想要了解手術失敗的原因，且自費3萬多元，醫生當然會盡力幫聲請人了解、還原失敗之原因，究竟是誤判？是生命找到出路、已斷輸精管自動接通？還是雙輸精管體質？如果聲請人是屬於雙輸精管體質，當不會經過陰囊探查手術、病理切片而仍未發覺！以臨床、親自開刀、事後病理切片送驗均顯示如此，當非被告自行研讀教科書文獻而得以推翻。本院於被告提出上述辯解後，復聯繫成大醫院林醫師是否聲請人李沛隆有雙輸精管之可能性，其表示：該肉芽腫組織不可能是輸精管、聲請人並非雙輸精管之情形等語（見本院卷第140 頁）。是被告此部分說明並不可採。
十、實證醫學所發展的醫療行為準則，在訴訟上的運用主要是涉及法律概念中「過失」及「因果關係」兩大層次。聲請人每每於狀紙中提及「醫醫相護」、「司法不應替醫師提供庇護」、「病患與醫師的對抗常顯於無力」等節，以醫事審議委員會都只會替醫生背書，而鑑定理由不應為司法者逕行採用等語。實則，影響聲請人甚深的一直都是「應為而未為的輸精管結紮手術」，這很明顯是個民事債務不履行的醫療糾紛，並非刑事處罰。至於在刑事過失傷害肉芽腫組織方面，本件因果關係十分明確，重點是在過失判斷，而過失判斷回歸醫療常規，本件醫療習慣就是「觸覺」，在成大醫院林醫師陰囊探查手術進行後，其表示「硬度、彈性、觸感與輸精管類似」，白話一點就是兩條摸起來觸感很像！在這樣的事實評斷上，司法者認事用法的職權是不是也應該受到一點限縮呢？總不能司法者沒自己親自摸過輸精管、肉芽腫，還能越俎代庖的說「就算摸起來很像，管徑有細微差異，你還是要摸出來！」，這顯然並不是過失的要素，正因此法院認定被告並無刑事過失，並非肇因於全面採信醫事審議委員會的鑑定意見，附此說明。
十一、綜上，本件被告確實有誤判的情形，只是本院認定被告誤判尚符合醫療常規，難認在手術時被告有結果之可預見性。臺灣臺南地方法院檢察署檢察官及臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長審酌偵查卷內現存之證據後，所為之不起訴處分及駁回再議處分，雖論理有所矛盾或齟齬，或若干理由與本案無關而屬民事債務不履行之認定，卻逕作為刑事過失與否之判斷理由，此部分有所不當。但就過失與否之判斷，並未違反事實及經驗法則，於法仍無違誤（結論與本院相同）。從而，本件聲請意旨仍執前詞，以前開原處分有違背法令之情形，據以指摘原處分違法，而聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
十二、據上論斷，依刑事訴訟法第258 條之3 第1 項、第2 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
刑事第十五庭 審判長法 官 蔡直青
法 官 伍逸康法 官 羅郁棣以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 廖明瑜中 華 民 國 102 年 4 月 9 日