臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度自字第2號
102年度自字第11號自 訴 人 涂家華自訴代理人 李耿誠律師
黃懷萱律師被 告 謝錦煌
謝錦耀上 一 人選任辯護人 李家鳳律師被 告 陳雪霞
謝宗諺原名謝勳毅上列被告等因偽造文書等案件，經自訴人提起自訴及追加自訴，本院判決如下：
主 文本件謝錦煌、陳雪霞、謝宗諺部分自訴不受理。
謝錦煌、陳雪霞其餘被訴部分及謝錦耀均無罪。
理 由
壹、自訴不受理部分
一、自訴意旨略以：自訴人涂家華（原名：涂家菡）於民國83年2月7日向土地代書即被告謝宗諺借款新臺幣（下同）600 萬元，至於84年3月30日與被告謝宗諺會算欠款共計810萬元，除於83年2月7日簽發之600萬元本票外，84年3月30日再簽發
210 萬元本票與被告謝宗諺。嗣被告謝宗諺以自訴人涂家華所有座落臺南市○○區○○段○○ 號雜地及地上建物建號105號即門牌號碼臺南市○○路○○○號房屋為被告陳雪霞設定150萬元，存續期間自84年4月6日起至84年5月6日之抵押權外，並以自訴人涂家華所有座落臺南市○○區○○段○○號雜地為被告謝錦煌設定500萬元，存續期間自84年2月16日起至84年3月6 日止之抵押權，復在同一土地再為被告陳雪霞設定160萬元，存續期間自84年3月30日（自訴狀誤繕為83年3月30日）起至84年4月30 日止之抵押權登記。詎被告謝宗諺、陳雪霞、謝錦煌共同基於偽造債權、偽造文書及行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，竟於上開抵押權設定契約書上填載「利息：依照中央銀行放款基本利率計算」、「遲利：月息三分」、「違約金：月息三分」等文字行使之，並使該地政事務所不知情之承辦人員將前揭不實土地及建物抵押權設定事項登載於職務上所掌之土地、建物登記簿公文書上，足生損害於地政機關對於土地、建物登記事項之正確性及自訴人之利益，顯已該當刑法第216條、第210條之行使偽造文書罪及同法第214 條使公務員登載不實罪嫌云云。
二、按駁回自訴之裁定已確定者，非有第260 條各款情形之一，不得對於同一案件再行自訴；又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第326條第4 項、第334條分別定有明文。次依同法第260 條規定，前述得再行自訴者，係屬同一案件，即指同一訴訟物體，其被告與犯罪事實均屬相同之事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內（最高法院93年台上字第6053號判決要旨可資參考），且僅限於有發現新事實或新證據者，或有同法第420條第1項第1 款、第2款、第4款或第5 款所定得為再審原因之情形。再按所謂新事實或新證據者，於法院為自訴駁回之情形，係指於法院為駁回自訴裁定以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件（最高法院23年上字第1754號判例參照）；惟其所謂「未經發現」，應解為案件於法院為駁回自訴裁定前，未經發現，至其後始行發現者而言。
三、經查本件自訴人前於86年9 月間以同一犯罪事實認被告謝宗諺、陳雪霞、謝錦煌3 人涉有行使偽造文書及使公務員登載不實罪嫌而向本院提出自訴，並經本院於86年12月1 日依刑事訴訟法第326條第3 項規定，認該案件有同法第252條第10款「犯罪嫌疑不足者」之情形，而以86 年度自字第500號裁定駁回自訴，而於86年12月29日確定在案，雖該案因卷宗保管年限已銷毀，然此有該案刑事裁定書、本院刑事書記官辦案進行簿及被告謝宗諺、陳雪霞、謝錦煌3 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院102年度自字第2號卷第49至56、11至12、100頁、102年度自字第11號卷第3 頁）。是自訴人於駁回前案自訴裁定確定後，再於102年1月15日及同年5月14 日向本院提出本件自訴及追加自訴，核與前案自訴人所指述之被告謝宗諺、陳雪霞、謝錦煌3 人之犯罪事實相同，自屬事實上同一案件。又依自訴人所提本件刑事自訴狀所附之證據為「抵押權設定契約書」、（自字第2號卷第3頁）、「被告謝宗諺所製作之會算單」（自字第11號卷第13頁），並聲請傳喚證人即被告謝宗諺（原名謝勳毅）、方寶貴、王怡懿、呂黃金自、陳其新、呂明芳、呂健平、李賴糖、賴俐禎等人。查上開「抵押權設定契約書」、「被告謝宗諺所製作之會算單」，為自訴人於86年間提出前揭自訴案件時均已存在，且為自訴人知悉，此有自訴人於86年9 月間提出之自訴狀載稱：「緣自訴人於民國83年2月7日向被告謝宗諺借款新臺幣（以下同）600萬元，至於84年3月30日止，雙方『會算』欠款共計810萬元，…」、「…，竟共同在各房地『抵押權設定契約書』上擅自加填…」等語（自字第2 號卷第5至6頁），又觀上開「被告謝宗諺所製作之會算單」內容係會算83年8月7日至84年3月30 日之債務，核與自訴人前揭自訴狀狀載內容相符，益證上開「物證」均非屬「新證據」。且證人方寶貴、王怡懿僅係被告謝宗諺之員工，而本件抵押權設定並非自訴人與其2 人協談，另證人呂黃金自、陳其新、呂明芳、呂健平、李賴糖、賴俐禎等人為被告謝宗諺之金主，然非自訴人與被告謝宗諺借貸關係之金主，業據自訴人陳稱在卷（自字第2號卷第195頁），各該人證顯與本件無涉。另依本院86 年度自字第500號刑事裁定載明：「本件自訴人（即涂家華）有同意被告謝宗諺辦理抵押權設定以及利息、違約金之約定，被告謝宗諺、陳雪霞、謝錦煌3 人（即本案被告3 人）並無行使偽造私文書、使公務員登載不實事項於公文書、詐欺等犯行，自訴人係因當初不了解違約金的意思才提起本件自訴，已與被告等和解，要撤回本件自訴等節，業據自訴人到庭陳明在卷。」（自字第2 號卷第50頁），是以上開「書證」及「人證」均無法推翻自訴人於前案中所為「有同意被告謝宗諺辦理抵押權設定以及利息、違約金之約定」等陳述，是以縱傳喚上開證人亦難認被告謝宗諺、陳雪霞、謝錦煌3人有自訴人所指之犯罪嫌疑。
四、綜上所述，自訴人所提本件有關被告謝宗諺、陳雪霞、謝錦煌等3 人之前揭自訴部分並無刑事訴訟法第260 條規定之情形，是故自訴人於前案駁回自訴之裁定確定後再行提出本件自訴，應為不受理之判決。
貳、無罪部分
一、自訴意旨略以：承前揭事實，被告陳雪霞曾於前開土地於保証責任臺南市第七信用合作社聲請本院87年度執字第4529號強制執行參與分配。被告謝錦耀復持210 萬本票聲請准許強制執行，經本院85年度票字第3489號裁定本票准許強制執行，其後持之聲請強制執行未果，經本院發給85年執合字第11
971 號債權憑證。詎被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告陳雪霞於88年1月21日將債權160萬元之抵押權讓與被告謝錦耀，而由被告謝錦耀於99年12月間以上開抵押權設定契約書等文件聲請取得本院99年司拍字第475 號拍賣抵押物裁定，並執前開本院發給之85 年執合字第11971號債權憑證為執行名義，一併向本院聲請強制執行，被告謝錦煌、謝錦耀亦共同承前行使偽造私文書之同一犯意，於100年6月4 日持前開抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、他項權利證明書聲明等文件參與分配，足生損害於自訴人及法院實施強制執行程序之正確性。因認被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀3 人涉犯刑法第216條、第210 條之行使偽造文書罪及同法第214條使公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例要旨參照）。故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例要旨參照）。又告訴人之指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號判例、81年度台上字第3539號判決意旨可資參照）。
三、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、自訴人認被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀3 人涉犯行使偽造文書及使公務登載不實文書罪嫌，無非係以：抵押權設定契約書、他項權利變更移轉契約書、民事聲明與分配狀等為證。訊據被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀3 人堅決否認有何偽造文書之犯行，被告謝錦煌以：本件事實經過均係由被告謝錦耀辦理，其均不知情等語；被告謝錦耀則以：本件事實經過均由其與自訴人接洽辦理，其聲請法院裁定拍賣抵押物及聲請強制執行、聲明參與分配，均係依法行使權利等語資為抗辯。
五、經查：㈠自訴人於83年間以臺南市○○區○○段○○○號土地為被告陳
雪霞設定160萬元，存續期間自84年3月30日起至84年4 月30日止之抵押權登記等情，為被告3 人所不爭執，且有土地抵押權設定契約書（102年度自字第2號卷第3 頁）在卷可查，此部分自堪信為真實。
㈡雖自訴人主張於設定抵押權之時並未約定利息、遲延利息及
違約金，惟被告陳雪霞、謝錦煌竟共同基於偽造債權、偽造文書及行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，竟於84年3 月31日在上開抵押權設定契約書上填載「利息：依照中央銀行放款基本利率計算」、「遲利：月息三分」、「違約金：月息三分」等文字行使之云云。查此部分之事實曾經自訴人於86年9月間提起自訴，並經本院於86年12月1日依刑事訴訟法第326條第3項規定，認該案件有同法第252 條第
10 款「犯罪嫌疑不足者」之情形，而以86年度自字第500號裁定駁回自訴，自訴人未提出抗告後而於86年12月29日確定在案（詳前所述），而自訴人於該案中自陳「有同意被告謝宗諺辦理抵押權設定以及利息、違約金之約定」等情，業據本院86 年度自字第500號刑事裁定載明：「本件自訴人（即涂家華）有同意被告謝宗諺辦理抵押權設定以及利息、違約金之約定，被告謝宗諺、陳雪霞、謝錦煌3 人並無行使偽造私文書、使公務員登載不實事項於公文書、詐欺等犯行，自訴人係因當初不了解違約金的意思才提起本件自訴，已與被告等和解，要撤回本件自訴等節，業據自訴人到庭陳明在卷。」（自字第2 號卷第50頁），是以被告陳雪霞對自訴人於84年3月30日確有160萬元之債權，且以上開土地設定擔保債權總金額為160 萬元之抵押權予被告陳雪霞，應可認定。再者，自訴人於分配表異議之訴中亦自陳：自訴人於84年2 月
23 日將其所有之上開土地，設定擔保債權總金額500萬元之第一順位抵押權予該案被告謝錦耀；又於84年3月30 日設定擔保債權總金額為160 萬元之第二順位抵押權予該案訴外人陳雪霞，並主張該案訴外人陳雪霞於88年1月21 日將本件第二順位抵押權擔保之債權160 萬元讓與予該案被告謝錦耀，未依法通知自訴人，對自訴人應不生效力等語，有臺灣高等法院臺南分院101年度重上訴字第65 號民事判決在卷可查（自字第2號卷第167頁），自訴人於該民事事件並未主張被告陳雪霞之債權及抵押權有何不實，益證被告陳雪霞對自訴人於84年3月30日確有160萬元之債權，並以上開土地為被告陳雪霞設定抵押權。
㈢自訴人雖主張上開160萬元及本院89年6月12日85南院鵬執合
字第11971號債權憑證所示之210萬元等債務已於案外人祗宰甫與被告陳雪霞、謝錦煌於86年7月12日和解並給付570萬元後，清償完畢等語，惟經臺灣高等法院臺南分院89年度上字第301 號確認債務金額之訴之民事事件審理後，認案外人祗宰甫代為清償570 萬元後僅償還自訴人所負欠以上開土地於84年2月23日設定擔保債權總金額500萬元之抵押權予被告謝錦耀之555萬元本票債務中，經抵充至86年7月12日止之利息共258萬1890元外，尚得抵充原本311萬8110元，自訴人之該債務，尚欠上訴人243萬1890元及自86年7月13日起之利息（另有違約金），有該民事事件判決書在卷可查（自字第2 號卷第71至90頁），依此，本件被告陳雪霞對自訴人所得主張之160萬元債權及被告謝錦耀所持有之本院89年6月12日85南院鵬執合字第11971號債權憑證所示之210萬元債權，並未受償甚明。是以被告陳雪霞對其所有之債權自有處分之權利，其於88年1月21日將以上開土地抵押權擔保之債權160萬元讓與予被告謝錦耀，於法尚無不合。
㈣被告謝錦耀取得以上開土地抵押權擔保之160 萬元債權，聲
請本院裁定拍賣抵押物及聲請強制執行，並以原持有之本院89年6月12日85南院鵬執合字第11971號債權憑證於上開強制執行程序聲請參與分配，均為其權利之行使，且經自訴人對此部分於強制執行程序中提出分配表異議之訴，請求剔除此部分之債權，案經臺灣高等法院臺南分院以101 年度重上字第65號分配表異議之訴事件審理後，認自訴人所請為無理由，駁回自訴人之請求在案，亦有該案判決附卷足憑（自字第
2 號卷第167至175頁），可證此部分之債權確屬存在。
六、綜上所述，自訴人所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院形成被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀有罪之確信，自訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀3 人有何自訴人所指行使偽造文書等之犯行，不能證明被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀3 人此部分犯罪，自應為被告陳雪霞、謝錦煌、謝錦耀3 人此部分無罪判決之諭知。
七、自訴人聲請傳喚證人方寶貴、王怡懿、呂黃金自、陳其新、呂明芳、呂健平、李賴糖、賴俐禎，核與本院上開認定不生影響，自無傳喚或調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第334 條、第326 條第4 項、第343條、第301 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 曾子珍法 官 施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周怡青中 華 民 國 102 年 8 月 7 日