臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度訴緝字第62號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 李佳霖選任辯護人 周復興律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵字第1704號）及檢察官函請併案審理（93年度毒偵字第2217號、94年度毒偵字第91號、94年度毒偵字第426號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文李佳霖連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋，淨重零點零壹公克）沒收銷燬之，扣案針筒壹支沒收之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、李佳霖於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第362號裁定送勒戒處所觀察、勒戒執行完畢後，認有繼續施用毒品之傾向，由再以89年度毒聲字第1103號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經同法院以89年度毒聲字第4092號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，而於89年8月16日停止戒治出所。再經同法院以89年度毒聲字第7193號撤銷停止戒治處分，並於90年12月20日強制戒治執行完畢，復由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於90年12月28日以90年度戒毒偵字第643號為不起訴之處分確定。另於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第489號裁定令入戒治處所強制戒治確定，於92年3月21日執行完畢，並經本院以91年度南簡字第360號判決判處有期徒刑6月確定，而於92年11月20日執行完畢。復於92年間因持有第一級毒品案件，經本院以92年度南簡字第653號判決判處有期徒刑4月確定，並於92年12月22日易科罰金執行完畢。
二、詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品、第二級毒品，不得施用、持有，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後之5年內，為下列行為：㈠於93年6月起至93年9月3日晚上11時止，以將海洛因摻水後，再以扣案針筒注射進入人體之方式，在其位於臺南市○○區○○街○○巷○號之住處，另以未扣案之針筒注射進入人體之方式在其所駕駛之車牌號碼00-000號營業小客車上及其某友人位於臺南市○○路某處之住處，連續施用第一級毒品海洛因多次。㈡復於93年9月3日下午5時10分回溯72小時內某時許起至93年8月1日下午3時10分回溯72小時內某時許止之期間內，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命（原起訴書及併辦意旨書上均記載「安非他命」，業經蒞庭檢察官更正如上）置於錫箔紙上點火燒烤而吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命2次。
三、嗣因李佳霖駕駛上開營小客車形跡可疑，為警於93年8月1日下午3時10分許加以盤查，經李佳霖於同日下午5時30分許同意採尿送驗後，呈嗎啡及安非他命類陽性反應，而獲悉上情。李佳霖復於93年9月3日下午5時10分許，因形跡可疑遭警攔查，經警發現其褲子口袋內有1支使用過之針筒後，其另將隨身攜帶之第一級毒品海洛英1包（驗後淨重0.01公克），併同該針筒交由警方扣案，並經其於93年9月3日下午6時40分許同意採尿送驗後，呈嗎啡及安非他命類陽性反應，而查獲上情。又警於93年9月4日晚上11時許，接獲李佳霖之母李素月檢舉李佳霖施用毒品等情，而至李佳霖上開住處查緝，經李佳霖於93年9月5日凌晨0時至1時10分許間某時許同意採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應而獲悉上情。
四、案經臺南市警察局（現已改制為臺南市政府警察局，下均記載原單位名稱）第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南市警察局第二分局、第五分局、第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官函請併案審理。
理 由
一、本件被告李佳霖所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序。
又依同法第273之2之規定，本件簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、訊據被告於本院審理中對於其在上揭時、地，分別連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均坦承不諱，核與證人即被告之母李素月於警詢時證述相符（見臺南市警察局第六分局南市00000000號第6至8頁）。
而被告於93年8月1日下午5時30分許，經警得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命類陽性反應乙情，有臺南市警察局第二分局送驗尿液年籍對照表、臺南市衛生局93年8月19日（煙）南市衛驗字第930753檢驗成績書各1紙在卷可稽（見臺南市警察局第二分局南市警二刑偵字第882號卷第3至4頁）。嗣其於93年9月3日下午5時10分許，在臺南市○○路○段與民德路口，經警攔檢扣得白色粉末1包、針筒1支，復於同日下午6時40分許經警得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命類陽性反應，而上揭扣案之白色粉末1包因經鑑定後確含第一級毒品海洛因成分（驗後淨重0.01公克）等情，有臺南市警察局第五分局送驗尿液年籍對照表、扣押證明書、臺南市衛生局93年9月16日（煙）南市0000000000號檢驗成績書、法務部調查局93年10月4日調科壹字第000000000號鑑定通知書、長榮大學毒物研究中心93年11月2日複驗確認報告各1份、扣案物照片1張附卷可參（見臺南市警察局第五分局南市警五刑偵字第585號卷第5至6、14頁、臺南地檢署93年度毒偵字第1704號卷第18、24、29頁）。被告復於93年9月5日凌晨0時至1時10分許間某時許，經警得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應乙情，業據被告自陳在卷，並有臺南市警察局第六分局送驗尿液年籍對照表、行政院衛生署管制藥品管理局94年1月17日管檢字第0000000000 號檢驗成績書各1份存卷可佐（見臺南市警察局第六分局南市00000000號卷第1至4、9、11頁）。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最長時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝狀況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，而文獻中有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除參考相關文獻之資料，仍須依個案狀況研判，依據Clarke's Isolation and I dentification of Drugs第3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1至5天，安非他命1至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0000000000號函可查。本件被告坦承其上揭施用甲基安非他命之時間點，均係在其為警查獲回溯之72小時內之某時，並未逾上述施用第二級毒品甲基安非他命者尿液中可檢出安非他命類陽性反應之期間。基上，堪認被告上開自白應與事實相符。是本件被告有上揭分別連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。此外，被告有事實欄一所載因施用毒品案件之觀察、勒戒、強制戒治執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可憑（見本院93年度訴字第1246號卷第6至13頁、102年度訴緝字第62號卷第83至85頁）。是被告在上述因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級、第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠被告上揭施用第一級毒品、第二級毒品行為後，刑法第56條
連續犯之規定，業於95年7月1日刪除並施行，被告修正施行前犯行，因行為後連續犯規定廢止，影響刑罰利或不利法律效果，屬法律變更，依新法第2條第1項前段規定比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時舊法論以連續犯。
㈡又修正前刑法第47條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。而修正後第47條第1項則規定，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，限縮以「故意」再犯者為限，始成立累犯。本案被告有如事實欄一所載之施用毒品、持有毒品案件經判刑確定、執行完畢紀錄，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可佐，其係受有期徒刑之執行完畢後，5年以內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，是依95年7月1日修正施行前後刑法第47條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無有利或不利之變更，不生新舊法比較問題，本案綜其全部罪刑之結果而為比較後，以適用修正前刑法之相關規定有利於被告（詳後述），是亦應整體適用修正前刑法第47條之規定，論以累犯。
㈢再修正前刑法第51條第5款原規定多數有期徒刑合併應執行
之刑不得逾20年，刑法95年7月1日修正施行後，提高合併應執行之最高度刑期為30年，又定執行刑為科刑事項，影響行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要，比較修正前後規定之結果，以行為時之舊法有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑。
㈣綜合上開條文比較之結果，因適用修正前之刑罰法律對被告
較屬有利，故本件上開部分應適用修正前刑法之相關規定論科。
四、再被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，依行為時之易科罰金折算標準即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上、300元以下折算1日，再經折算為新臺幣後，為新臺幣300元以上900元以下折算為1日。
惟依前述，被告行為後刑法業已修正並施行，修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，是易科罰金之折算標準至少為新臺幣1,000元折算1日。
比較行為時及修正後之易科罰金折算標準，行為時之折算標準顯較修正後為低，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。又被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於102年1月23日修正公布施行，自同年月25日起生效，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。比較結果，自以修正後之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用較有利於被告之修正後刑法第50條規定處斷。
五、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一級毒品之犯行與2次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於施用第一級毒品、第二級毒品概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定分別論以一罪，並加重其刑。而移送併辦部分與起訴施用第一級、第二級毒品犯行部分，既有修正前連續犯之裁判上一罪關係，自在本院審理論究範圍，併此敘明。被告所犯上開連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再依上述，被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應各加重其刑，並依法遞加之。爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例前科之素行，高職肄業之智識程度，前曾因施用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治程序，竟未思悔改，再為本件施用毒品之犯行，以及施用毒品犯行係屬戕害自身健康之行為，尚未危害他人，兼衡被告於本院審理中坦承犯行，態度尚稱良好，其於102年7月18日、102年11月18日、103年1月14日之尿液檢驗報告未檢出嗎啡或甲基安非他命等毒品陽性反應，及其父、母現均罹患癌症、其弟患有精神分裂症需人照顧（見本院卷第25至27、77至
78、80至82頁所附MEDIC醫療中心檢驗報告1份、眾民醫事檢驗所檢驗報告2紙、郭綜合醫院、國立成功大學醫學院附設醫院及彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷證明書各1紙）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其犯施用第二級毒品罪部分，諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。再按中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條、第5條、第16條之規定，可知犯罪在96年4月24日以前，且於96年7月16日（該條例施行日）前經通緝，如未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，即不得依該條例減刑。查被告前揭各該犯行之犯罪時間皆在96年4月24日以前，且被告係於94年2月25日經本院發布通緝，惟被告迄至102年11月6日始經警緝獲，並經本院於同日撤銷通緝等情，有本院通緝稿、院內通緝案件紀錄表、臺中市政府警察局刑事警察大隊通緝案件移送書、本院歸案證明書各1份附卷可參（見本院93年度訴字第1246號卷第53頁、102年度訴緝字第62號卷第4、20、28頁），是被告前揭所犯各罪，自無前開條例得予減刑之適用，併予說明。至辯護意旨雖另以：被告已承認本件犯行，犯後態度良好；本件當初係因被告之母自動檢舉始被查獲，被告當時在家人勸導下出境至越南工作，才把毒癮戒斷，現被告之妻、子均一同由越南返國，被告之父、母、弟均患有上述疾病，請依刑法第57條之事由加以審酌，並給予被告得以易科罰金之刑度等語，惟本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，最低法定刑即為有期徒刑6月，並有前述連續犯、累犯之加重事由，自無從僅處以最低法定刑即6個月有期徒刑而令被告得以易科罰金，從而，辯護人上開所辯，尚不足採。
六、末按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件扣案之白色粉末1包（驗後淨重0.01公克），經檢驗之結果，確含有第一級毒品海洛因成分，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至前開第一級毒品海洛因之包裝袋包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，亦應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之（最高法院95年台上字第3739、7354號判決參意旨照）。此外，鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1支為被告所有供犯施用第一級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至被告另於事實欄二所載之時、地以另一未扣案針筒施用第一級毒品海洛因部分，因該針筒並未扣案，且經被告陳明業已丟棄（見本院102年度訴緝字第62號卷第70頁背面），與被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之錫箔紙，均無證據足資證明尚存在，是上開未扣案用以施用第一級毒品之針筒及第二級毒品之錫箔紙，均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段及但書、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第47條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曲鴻煜到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日
刑事第四庭 法 官 李音儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭錦賢中 華 民 國 103 年 1 月 24 日附錄本案論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。