臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度訴字第1047號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 賴騰雁指定辯護人 蘇暉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度營偵字第1110、1346號），本院判決如下：
主 文賴騰雁販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月，扣案之ELIAY牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒年拾月，扣案之SAMSUNG牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收。又幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所處不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑拾柒年陸月，扣案之ELIAY牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）、SAMSUNG牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張），均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、賴騰雁曾因違反肅清煙毒條例等案件，經本院判處有期徒刑3年、12年、4年、3年4月、1年6月確定，嗣經本院裁定減刑及定應執行刑並接續執行後，於民國101年12月5日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣或施用，竟分別為下列行為：
㈠賴騰雁基於販賣第一級毒品以牟利之犯意，以其所持用之門
號0000000000號行動電話與何建銘所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於102年6月6日15時13分許，在臺南市後壁區茄苳小南海風景區涼亭處，販賣價格為新臺幣（下同）6千元、重量不詳之第一級毒品海洛因1包與何建銘。
㈡賴騰雁基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，以其所持用之門
號0000000000號行動電話與歐錦昌所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，先後於102年6月29日20時30分許、102年7月7日0時20分許，在嘉義縣○○鄉○○路統一超商，分別販賣價格均為1千元、重量不詳之第二級毒品甲基安非他命各1包與歐錦昌（因歐錦昌賒欠，均未取得價金）。
㈢於102年6月5日，何建銘欲購買甲基安非他命以施用，先於
同日15時24分、15時28分許以其所持用之門號0000000000號行動電話與賴騰雁所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並於同日15時33分許，駕駛車輛至臺南市後壁區侯伯村搭載賴騰雁，賴騰雁即基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，允諾代其找藥頭，遂一同至臺南市東山區某不詳地點，由賴騰雁於同日16時許，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」之成年藥頭購入價格為7千元、重約1錢之甲基安非他命1包後，轉交與何建銘，以幫助何建銘施用第二級毒品甲基安非他命。
二、嗣警方另案依本院核發之通訊監察書，對何建銘持用門號之0000000000號行動電話實施通訊監察時，發現賴騰雁以門號0000000000號行動電話販賣毒品之情，遂報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請對賴騰雁另持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於102年8月13日22時5分許，徵得賴騰雁同意，在臺南市○○區○○○00號之4前，對賴騰雁實施搜索，扣得供賴騰雁另案施用毒品所用之海洛因2包（驗餘淨重1.66公克、空包裝袋總重0.50公克，賴騰雁涉犯持有及施用海洛因罪嫌部分，由檢察官另案偵辦中）、供其販賣本件第二級毒品所用之SAMSUNG牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）；另於102年8月26日，徵得賴騰雁同意，查扣其於102年8月13日22時許遭警方查獲時已交警方保管，供其販賣本件第一級毒品所用之ELIAY牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。
三、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人何建銘、歐錦昌於警詢中所為之陳述，業經被告賴騰雁及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第29頁反面），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。又經本院傳喚證人何建銘、歐錦昌到庭作證，其審判中之陳述並未與警詢陳述有何不一致之情形，且公訴人又未能證明證人何建銘、歐錦昌先前於警詢中之供述具有較為可信之特別情況，則上述陳述既不符合刑事訴訟法第159條之2例外得以作為證據之要件，自不得以上開證述作為認定被告犯罪事實之證據。
二、本判決後引之證據資料，除上述部分外，其中具傳聞性質之證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，惟檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據，且至本案言詞辯論時，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體方面
一、被告販賣第一、二級毒品部分㈠上開事實欄一、㈠被告販賣第一級毒品部分：
訊據被告賴騰雁固坦承有於上開事實欄一、㈠所示時地交付第一級毒品海洛因1包與何建銘，並向何建銘收取6千元之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：當天伊和何建銘本來也是要到東山區找藥頭，但藥頭剛好帶家人去小南海玩，故藥頭就叫伊帶何建銘去小南海找他，伊及何建銘到了小南海後，何建銘拿了6千元給伊，伊就到藥頭車上再加上4千跟藥頭阿文買了2包海洛因，再將其中1包交給何建銘，故伊係跟何建銘合購毒品，並非販賣毒品與何建銘云云。惟查：
⒈被告賴騰雁於上開事實欄一、㈠所示時地販賣第一級毒品與
何建銘之事實，業據證人何建銘於偵查中具結證稱：102年6月6日0000000000與0000000000門號之通訊監察譯文，通話內容是伊與綽號無牙（被告）聯繫交易毒品事宜，當天伊是跟被告買海洛因，地點是在後壁小南海風景區，是在下午3點多見到面的，這一次伊向被告買3千元，被告直接拿給伊，是一手交錢一手交貨。伊向被告拿的毒品沒有包裝，直接放在夾鏈袋裡，被告每次給的1包伊不知道多重，海洛因伊每次都是拿3千元或是6千元，就是大家所說的8分之1或4分之1，小南海那一次是3千元或是6千元伊不太確定。伊跟被告沒有其他的借貸或金錢債務關係，伊與被告以電話聯絡見面，都是要向他購買毒品，所以伊上開交付給被告的金額就是購買毒品的對價等語（見臺灣臺南地方法院檢察署102年營偵字第1110號偵查卷宗〈下稱營偵卷一〉第61頁正反面）；復於本院審理中到庭具結證稱：102年6月6日有跟被告約後壁區小南海風景區碰面要拿海洛因，伊打給被告時，被告說他人在那邊等伊，伊到那邊時，伊拿錢給被告，被告上伊的車直接拿海洛因給伊，伊沒有看到被告上其他車子，被告當場交海洛因給伊，中間被告沒有到其他地方去。因為時間比較久，所以那天是拿8分之1（3千元）還是4分之1（6千元）給被告，伊現在不確定。伊於102年6月時持有手機門號0000000000號，是朋友說被告有辦法拿到海洛因。營偵卷一第46頁通訊監察譯文編號12、13、14是伊跟被告聯繫要交易海洛因的內容，毒品數量伊跟被告都是見面再談的，通聯一般只會說到地點而已，因都怕被監聽，伊和被告曾經見面過，有說到要買毒品就說要去哪邊見面就好。被告有無湊共1萬元去買2包毒品，伊根本不知道，被告有去買也是後面的事，當天就是伊交錢被告馬上交付毒品給伊，伊自己沒有跟被告提過，被告亦沒有主動跟伊提過要跟伊合買毒品等語明確（見本院卷第58頁反面至60頁反面）；另被告於本院審理中亦自承：營偵卷一第46頁通訊監察譯文編號12、13、14是伊跟何建銘的通聯內容，這3通是在說何建銘要買毒品的事情，他打電話給伊，伊等就有默契說他是要買毒品，伊有交付價值6千元的海洛因1包給何建銘，並有跟他收6千元等語（見本院卷第64頁反面），衡以證人何建銘上開證述於102年6月6日與被告電話聯絡後即跟被告約在後壁區小南海風景區見面，伊當場交付金錢與被告，被告當場交付海洛因毒品與伊之情節，均與被告所供相符，足認證人何建銘上開證述確與事實相符，應屬可採。此外，復有臺南市政府警察局新營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙（見營偵卷一第42頁）、被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人何建銘所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（見營偵卷一第46頁通訊監察譯文編號12、13、14）在卷可稽，及被告持有之ELIAY牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，是被告上開販賣第一級毒品與何建銘1次之事實，洵堪認定。
⒉被告賴騰雁雖辯稱該次伊係與證人何建銘合購毒品，並非販
賣毒品與證人何建銘，證人何建銘係記憶錯誤云云。然由上開證人何建銘之證述可知，於102年6月6日當天，被告係在證人何建銘的車上進行海洛因毒品交易，且係一手交錢、一手交貨，亦即何建銘交錢給被告後，被告馬上交付海洛因1包給何建銘，其間被告並未上其他車子，亦沒有到其他地方去，自無被告所辯何建銘拿了6千元給伊，伊就再加上4千元到藥頭阿文車上購買2包海洛因，再將其中1包交給何建銘之情事存在。且證人何建銘亦證稱：伊並未跟被告提過、被告亦未跟伊提過合買毒品一事，核與被告於本院自承伊並未向證人何建銘提及要出4千元與何建銘之6千元合起來向綽號阿文之人購買1萬元等語（見本院卷第64頁反面），亦屬相符。且觀之證人何建銘就其於102年6月5日、6日被告交付毒品之情節明確證述：伊從來沒有見過被告的上游，小南海那一次是直接跟被告拿，被告直接給伊，安非他命那一次，是被告叫伊載他去東山後，他走進一個小巷子，再拿安非他命給伊，但是伊沒有看到，所以伊不知道安非他命的部分算是什麼等情（見營偵卷一第61頁），足認證人何建銘就其於102年6月5日、6日購買毒品之地點、毒品種類、交易過程等情節均可清楚區分，並無記憶錯誤之可能，是以被告上開辯解，實無可採。
㈡上開事實欄一、㈡被告販賣第二級毒品部分：
訊據被告矢口否認有先後販賣第二級毒品與歐錦昌2次之事實，並辯稱：伊跟歐錦昌都是有毒品就一起拿出來然後一起施用，有時候是伊身上有，有時候是歐錦昌身上有，時間已不記得，次數幾次不確定，但沒超過2次。後來伊知道歐錦昌有肝硬化，有勸他不要再吸食毒品，可能是伊口氣比較嚴厲，故歐錦昌才會不實證稱曾向伊購買2次甲基安非他命云云。惟查：
⒈被告賴騰雁如事實欄一、㈡所示先後販賣第二級毒品甲基安
非他命與歐錦昌2 次之犯罪事實，業據證人歐錦昌於偵查中具結證稱：伊曾向綽號「大仔」的人（被告）購買毒品，都是被告會打電話給伊，伊的電話是0000000000號，102年3月開始用，都是伊在使用，被告的行動電話是0000000000號。
被告打給伊問伊在哪裡，伊說在後壁寮，被告就會問伊要不要去水上，伊與被告就會約在7-11見面，電話裡不會說什麼。102年6月29日0000000000與0000000000門號之通訊監察譯文通話內容為伊與被告聯繫交易毒品事宜，電話掛掉後沒有多久，伊就到水上的7-11與被告見面，跟被告拿1小包的安非他命，被告算伊1千元，伊忘記這一次有沒有給被告錢，因為伊欠被告好幾次，只有1、2次給被告錢，伊沒有給被告錢，被告也會給伊，算伊欠被告的，不是被告要送伊的，之後如果有錢伊要還被告。102年7月6日0000000000與0000000000門號之通訊監察譯文通話內容是伊與被告聯繫交易毒品事宜，還是在7-11見面，這一天有跟被告買1千元的安非他命，但是同樣沒有給被告錢，一樣是欠被告。伊是直接跟被告購買，但是被告的上游伊不知道。被告沒有向伊調過安非他命，伊自己都沒有錢了，也不認識什麼藥頭，吃飯都沒有錢了，不可能有安非他命可以給被告。因為伊有保險還有補助，被告也有說補助下來要借他10萬元，被告可能是認為伊之後有補助可以領到，所以才會願意賣給伊安非他命。伊跟被告是朋友，也沒有要陷害被告等語（見營偵卷一第90頁反面、91頁正反面、92頁反面、93頁正面）。復於本院審理中到庭具結證稱：在102年6月到7月間有跟被告通話過，通過幾次話伊不記得，但伊打過2、3次，都是被告打給伊比較多，大概有5次，問伊要不要吸安非他命。今年7月間伊有跟被告聯絡，是被告打給伊的，被告知道伊肝硬化，因為伊去住院好幾次，被告問伊有沒有好一點，會不會難過，要不要施用安非他命，被告叫伊去水上7-11找他，就是去水上被告才拿安非他命給伊施用，說伊是不是會難過，伊問被告要多少錢，要不要1千元，然後伊說伊現在沒有錢，被告說「沒關係，你如果難過你吸沒關係」，伊說以後有錢再給他。被告沒有說不用錢送伊，也沒有說比1千元多還少，當時伊就知道這不是免費的。102年6月29日警詢筆錄時，警察問伊是否有以0000000000號行動電話跟被告持有的0000000000號行動電話聯絡，伊說那時被告打電話問伊辦勞保申請住院補助的問題，後來就約伊○○○鄉○○路7-11超商，約20時30分見面，就拿1包安非他命給伊，那包算伊1千元，伊先欠著，等勞保申請下來再還他；另同一天的警詢中，警察提示編號186通訊譯文，也就是102年6月29日19時15分之譯文，伊回答說：這186號通訊譯文是伊向被告購買毒品的譯文，交易地點○○○鄉○○路7-11超商，伊向被告購買價值1千元之安非他命，交易成功；及警察問伊102年7月6日晚上8時21分，以電話0000000000聯絡被告，伊說約被告到嘉義縣○○鄉○○路○○○○○○○○○號碼，隔天0時21分在同一地點，被告又拿1包安非他命給伊，也是1千元，後來問伊哪些譯文跟買毒品有關，伊回答310、311、314、315、316、317，○○○鄉○○路7-11超商交易也是算1千元，因為伊沒有錢也是先欠著各等語均實在。伊跟被告沒有債務糾紛或冤仇，沒有因為勸伊不要吸食毒品，口氣很差而跟伊吵架。被告都沒有說多少錢，伊說等伊有錢再給他，被告知道伊沒有錢，所以讓伊欠著，伊有跟被告說伊有勞保給付，後來有申請下來差不多5萬左右，被告沒叫伊還他，但被告跟伊借錢伊就借他了，好像借了5千還是7千，多少伊忘記了。伊跟被告買過幾次毒品伊忘記了，好像2次還是3次。在警局應該是有說等伊勞保住院給付或另外殘障補助，以及保險申請下來再一併還被告，伊是打算還被告1萬元，這1萬元是買毒品欠被告的錢及跟被告借的錢，跟被告借多少錢伊忘記了，都幾百元，吃飯或加油的，有時一天2百或3百。伊借被告5千或7千元，伊沒有跟被告借過那麼多，都是一天2百或3百而已，不會超過5千，被告借的5千或7千最後沒有還伊等語明確（見本院卷第50至57頁）；參以被告於本院審理中亦自承：伊確有提供甲基安非他命與歐錦昌，應該就是檢察官起訴的這2次，但伊沒收錢，也沒談到價錢等語（見本院卷第65頁），核與證人歐錦昌上開證述相符，足認證人歐錦昌上開證述確與事實相符，應屬可採。此外，復有臺南市政府警察局新營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙（見營偵卷一第75頁）、被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人歐錦昌所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（見營偵卷一第76至78頁通訊監察譯文編號186、190、310、311、314、315、316、317）、被告持用之門號0000000000號行動電話及證人歐錦昌持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單各1紙（見警卷第25、85頁）等在卷可稽，及被告持用之SAMSUNG牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，是被告上開先後販賣第二級毒品與歐錦昌2次之事實，均堪認定。
⒉又按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通
之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間，最高法院100年度台上字第5927號判決要旨亦可參酌。查被告於上揭事實欄一、㈡所載時地，已分別將第二級毒品各1包交予歐錦昌，雖因歐錦昌賒欠而尚未向歐錦昌收取購買毒品之價金，然參諸前開判決要旨，被告既已交付第二級毒品，其販賣第二級毒品犯行，即屬既遂，是被告尚未收取價金，並無影響於此部分被告販賣第二級毒品罪名之成立。
⒊被告賴騰雁雖辯稱：伊跟歐錦昌都是一起施用毒品，伊並未
販賣毒品與歐錦昌，係因後來伊知道歐錦昌有肝硬化，以嚴厲口氣規勸其不要再吸食毒品，故歐錦昌始會不實證稱曾向伊購買2次甲基安非他命云云。然由證人歐錦昌上開證述可知，於102年6、7月間，歐錦昌因患有肝硬化之疾病，曾數次至醫院住院，被告即主動打電話詢問歐錦昌會不會難過，要不要施用甲基安非他命等語，既被告係主動詢問歐錦昌是否要施用甲基安非他命以減輕身體之不適，自無以嚴厲口吻規勸證人歐錦昌不要吸食毒品之可能。再者，被告與歐錦昌約定在嘉義縣○○鄉○○路統一超商見面後交付甲基安非他命與歐錦昌，雖未向歐錦昌收取購買毒品之價金，然依證人歐錦昌上開證述亦可知，被告係因歐錦昌表示當時沒錢可給付購買甲基安非他命價金，有錢時再給被告，且知歐錦昌當時正辦理勞保給付申請，而同意讓歐錦昌賒欠，但並未曾向歐錦昌表示贈送之意，故歐錦昌當時亦知並非免費，意即被告並無無償轉讓甲基安非他命與歐錦昌之意甚明；且當時證人歐錦昌既因沒錢可付購毒價金而向被告賒欠，是以歐錦昌證稱被告沒有向伊調過安非他命，伊自己都沒有錢了，也不認識什麼藥頭，吃飯都沒有錢了，不可能有安非他命可以給被告等情，應屬可信，被告所述其與歐錦昌就毒品施用係互通有無云云，則無可採。至被告就販賣甲基安非他命毒品之價金，雖未明確向歐錦昌表示，但於歐錦昌詢問被告價金要不要1千元時，被告並未表示太多或太少，即表示被告亦同意以1千元之價格出售給歐錦昌，故此部分被告雖未明確告知歐錦昌甲基安非他命之價格，亦無影響於被告此部分販賣第二級毒品罪名之成立。再由事後歐錦昌勞保給付申請核撥後，被告亦藉故向歐錦昌借款，而上開借款金額，已超過歐錦昌向其借款及購買毒品之金額，且迄未歸還歐錦昌，足認被告應有將該筆借款抵銷歐錦昌購毒款項之意甚明，是被告辯稱並未販賣第二級毒品與證人歐錦昌云云，亦無可採。
㈢按我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之施用或販賣一向執
法甚嚴，對於販賣海洛因科以死刑或無期徒刑，販賣甲基安非他命科以無期徒刑、7年以上有期徒刑之重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因、甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，或與交付毒品之人有特殊情誼，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因、甲基安非他命買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣利得，但除別有確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。足認被告於上開販賣海洛因、甲基安非他命犯行，確有營利之意圖。從而，被告賴騰雁前揭販賣第一、二級毒品之犯罪事實已臻明確，均堪認定。
二、被告幫助施用第二級毒品部分上開事實欄一、㈢被告賴騰雁幫助何建銘施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱，核與證人何建銘於偵查中之證述（見營偵卷一第60頁反面、61頁）相符，並有臺南市政府警察局新營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙（見營偵卷一第42頁）、被告賴騰雁所持用之0000000000號電話與何建銘所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（見營偵一卷第45頁）等在卷可稽，堪認被告賴騰雁此部分自白與事實相符。從而，被告前揭幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行已臻明確，堪以認定。
三、論罪科刑部分㈠按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法販賣、施用。核被告賴騰雁所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪）及刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。又被告所為上開幫助施用第二級毒品之犯行，乃係基於幫助之犯意為之，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。又被告賴騰雁販賣第一級毒品海洛因與販賣、幫助施用第二級毒品甲基安非他命前，持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因與販賣、幫助施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告賴騰雁所犯前開販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪（2罪）、幫助施用第二級毒品罪等4罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。又被告賴騰雁有如犯罪事實欄所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件各有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，均應加重其刑。被告賴騰雁幫助何建銘施用第二級毒品犯行部分，並依法先加後減之。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。次按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，此有最高法院95年度臺上字第788號判決意旨可資參照。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，併有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可供參考。本案被告賴騰雁本件販賣第一級毒品之次數僅有1次、對象僅有1人、販賣所得僅有6千元，其犯罪情節顯與社會通念之大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，若處以販賣第一級毒品之最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，仍然過重，客觀上不無可憫，是本院審酌前開情事，認被告為前開販賣第一級毒品犯行部分，應依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告犯上開各罪後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金或易服社會勞動之罪與得易科罰金或易服社會勞動之罪合併定應執行刑後，造成原本得易科罰金或易服社會勞動之罪無法易科罰金或易服社會勞動之結果；此外，復於該條第2項增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」之規定，更賦予受刑人就得易科罰金或易服社會勞動之罪與不得易科罰金或易服社會勞動之罪自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑之權利。從而，經比較結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書，應適用修正後刑法第50條之規定。
㈣爰審酌被告賴騰雁前有違反肅清煙毒條例等前科（構成累犯
），素行非佳，其本身有施用毒品之惡習，應知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖小利，即販賣第一、二級毒品供他人施用，並幫助他人施用第二級毒品，擴大毒品危害範圍，戕害國人身心健康，助長施用毒品之不良風氣，實屬不該。兼衡被告僅坦承幫助施用第二級毒品犯行，否認販賣第一、二級毒品犯行之態度，及其學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑部分諭知易科罰金之折算標準，及就不得易科罰金之有期徒刑部分定其應執行刑，以資懲儆。又被告所犯上開各罪，其中除幫助施用第二級毒品罪外，均屬不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書之規定，其所犯幫助施用第二級毒品罪自毋庸與其餘不得易科罰金之罪定其應執行刑，惟被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得依修正後刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之，併此敘明。
㈤沒收部分⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條、
第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。次按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號及96年度台上字第2331號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。
⒉是依前揭說明，被告賴騰雁販賣第一級毒品所得6千元，雖
未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告販賣第二級毒品部分，因毒品價金係賒欠尚未給付，則依上開說明，即無從為沒收或以其財產抵償之諭知；另扣案之SAMSUNG牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），為被告賴騰雁所有且供其與歐錦昌聯絡交易甲基安非他命所用，已如前述，為被告販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告賴騰雁販賣第二級毒品
主文項下諭知沒收；另扣案之ELIAY牌行動電話1支，係被告所有用以與何建銘聯絡交易海洛因事宜所用，亦如前述，為被告販賣第一級毒品所用之物，而上開門號0000000000號SIM卡1張，係被告綽號「阿貴」的朋友申請後贈送交其使用，亦據被告於本院審理中供述在案（見本院卷第65頁反面），足徵上開電話門號係由被告實際使用並取得處分權無訛，又動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，則上開電話之申請名義人雖非被告，但應可認定被告為所有權人，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告賴騰雁販賣第一級毒品主文項下諭知沒收。至扣案海洛因2包，雖為被告所有，且係違禁物，然該扣案毒品被告於本院審理中供稱係其自己要施用的，且已經施用一部份了，而被告賴騰雁涉犯持有及施用海洛因罪嫌部分，由檢察官另案偵辦中，故扣案海洛因2包既無證據證明與本件販賣第一級毒品之犯罪事實相關，本院自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曲鴻煜到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳金虎
法 官 李音儀法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳鈺翰中 華 民 國 102 年 12 月 4 日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。