臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度訴字第1318號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 吳耀欣指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第3240號），本院判決如下：
主 文吳耀欣犯非法寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案之德國WALTHER 廠P99 型半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、仿德國WALTHER 廠P22 型半自動手槍之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、制式子彈叁顆、非制式子彈壹顆，均沒收。
事 實
一、吳耀欣前於民國82年間，因妨害自由及違反肅清煙毒條例等案件，經本院以82年度訴緝字第18號、82年度訴字第267 號判決，分別判處有期徒刑1年、應執行有期徒刑3年8 月確定，又於86年間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以86 年度重上更四字第70號判決判處有期徒刑9年確定，復經同法院以87 年度聲字第147號裁定定應執行有期徒刑13年，於91 年8月9日假釋出監，95年3月17日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢。詎其明知具有殺傷力之制式手槍、改造手槍及可供該槍枝或其他槍枝使用而具有殺傷力之制式、非制式子彈，非經主管機關之許可不得受寄代藏而持有，竟於99 年3月間，在臺南市中西區運河旁，自真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子，收受具殺傷力之㈠德國WALTHER廠P99型半自動手槍之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000）、仿德國WALTHER廠P22型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之槍枝（槍枝管制編號0000000000）各1 枝、口徑9 mm之制式子彈7顆及金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆；㈡仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝（槍枝管制編號0000000000）1枝、口徑9 mm之制式子彈6顆及金屬彈殼組合直徑
9.0±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆後，將上揭手槍共3 枝及子彈共16顆，作為「大頭」積欠吳耀欣新臺幣60萬元之質押，吳耀欣受寄代藏持有之。迄102年2月20日下午4時48 分許，為警在位於臺南市○○區○○街○○巷○號11樓之19陳銘錫（業經檢察官為不起訴處分）之居所內查獲，而分別在上址陳銘錫所使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車內扣得上述㈠所示之槍枝2枝及子彈8顆、吳耀欣之腰帶扣得上述㈡所示之槍枝1枝及子彈8顆等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告吳耀欣及指定辯護人至本案言詞辯論時，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、上開事實業據被告坦承不諱，並有扣案之德國WALTHER 廠P9
9 型半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）、仿德國WALTHER廠P22型半自動手槍製造之槍枝（槍枝管制編號：0000000000）各1枝、仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝（槍枝管制編號：0000000000）1枝、口徑9mm之制式子彈13顆（其中10顆子彈經鑑定試射）及金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆（經鑑定試射）及金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆（其中1顆子彈經鑑定試射）可證。又上開扣案物品經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，結果略以：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係口徑9 MM制式半自動手槍，為德國WALTHER廠P99型，送鑑時槍號已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER廠P22型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力。送鑑手槍
1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈，認具殺傷力。送鑑子彈13顆，認均係口徑9 mm之制式子彈，採樣其中10顆子彈經試射，均可擊發，認具殺傷力、送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力、送鑑子彈2 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣1顆子彈試射，可擊發，認具殺傷力。有該局102 年3月7日刑鑑字第0000000000號、102年3月28日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書2 份在卷可憑（偵卷第30至34頁）；並有證人陳銘錫於警偵之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片為證。綜上事證，足認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
三、論罪科刑㈠槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，均係將
「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，從而就收以為質物，亦屬寄藏（最高法院102 年度台上字第4389號判決要旨參照）。查被告於警詢及本院審理時自承綽號「大頭」之人因積欠款項，故以本件3 枝手槍及16顆子彈質押，綽號「大頭」之人有稱會拿錢贖回等語（警卷第9 頁反面、本院卷第53頁），是以被告係為綽號「大頭」占有管領本件槍彈，依上開說明，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪、同條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。起訴書僅列被告所犯法條為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，並經檢察官當庭補充另涉犯同條條例第7條第4項之非法持有手槍罪，惟被告就本件犯罪事實，應係寄藏而非持有，已如前述，既二者之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告寄藏具殺傷力槍彈，其寄藏本身亦屬持有，持有為寄藏
之當然結果，自僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有行為論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。㈢被告自99年3月間起，繼續至102 年2月20日遭查獲止，寄藏本件之槍彈行為，為繼續犯實質一罪。
㈣被告同時寄藏制式手槍1枝、改造手槍2枝、制式子彈13顆及
改造子彈3 顆，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，就其所犯之寄藏手槍、改造手槍及子彈3罪，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項非法寄藏手槍罪論處。
㈤受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意
再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。所謂「5 年內故意再犯罪」，應以最初行為之犯罪時作為計算標準，至其犯罪行為終了於何時，則非所問。又寄藏槍、彈罪，因寄藏之繼續，乃行為之繼續，而非狀態之繼續，即一經寄藏槍、彈，犯罪即已成立。是若於前案犯罪徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯寄藏槍、彈罪，縱遭查獲時間已逾前案犯罪徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後五年，仍應構成累犯（最高法院102 年度台上字第1526號判決參照）。
查被告前因妨害自由等案件，分別經法院判刑確定，並經裁定應執行有期徒刑13年確定，於91年8月9日假釋出監，95年3月17 日假釋期滿執行完畢，有卷附被告前案紀錄表可按，乃被告於99 年2月間，未經許可，寄藏前揭槍、彈，依上開說明，自應構成累犯。
㈥指定辯護人為被告辯護略以：被告就本件犯行於警偵及本院
審理中均坦承在案，犯後態度良好，被告亦無用於犯罪用途，被告之犯行尚屬輕微，惡性並非重大，且被告現有正當工作，僅因一時失慮偶罹刑典，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）；至情節輕微，僅可為法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院75年度台上字第7 號判決意旨參照）。被告寄藏具殺傷力之槍彈，對於社會治安具一定之危險性，且被告係隨身攜帶改造手槍，手槍內並有子彈，有查獲時照片在卷可按，其危險性相形提高，且本件寄藏之槍彈數量，被告犯罪之情狀在客觀上並不足以引起一般同情，與刑法第59條規定不合，自無該條規定之適用。
㈦爰審酌具殺傷力之制式手槍、改造手槍、制式子彈及非制式
子彈性質上屬高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得持有、寄藏，藉以維社會大眾之安全，而持有、寄藏具殺傷力之改造手槍，不僅顯示行為人對法的敵對性，亦對社會秩序產生極大的不安，考量被告寄藏扣案槍彈之原因、寄藏之方式及時間，並斟酌被告之素行、生活狀況、品行、智識程度、犯後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，及就所科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈧扣案之制式手槍1枝、改造手槍2枝及鑑定試射所餘制式子彈
3顆及非制式子彈1顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，而屬違禁物，故上開物品均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收；至鑑定試射之制式子彈10顆及非制式子彈2 顆，於鑑驗過程業已擊發，不再具有殺傷力，而失其違禁物之性質，爰不併於宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第5 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林慧美到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 周紹武
法 官 許育菱法 官 施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周怡青中 華 民 國 103 年 3 月 26 日附錄本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。