臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度金訴字第14號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 江文賢選任辯護人 王正宏律師
吳昆達律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度調偵字第2065號），本院判決如下：
主 文江文賢犯期貨交易法第一百一十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、江文賢於民國93年4 月前任職於復華證券股份有限公司（嗣吸收合併元大京華證券股份有限公司後，更名為元大證券股份有限公司，下稱復華證券）歸仁分公司，擔任營業員。嗣於93年4 月間自復華證券歸仁分公司離職，轉任日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）永康分公司擔任營業部經理，97年4 月間再轉任日盛證券台南分公司擔任營業部經理，對於證券、期貨交易相關規定均知之甚詳。緣江文賢於91年間，經由江文賢之妻楊美娟（與江文賢於98年2 月11日離婚，另經檢察官為不起訴處分）介紹認識擔任牙醫師之鄭作人，自其任職於復華證券之期間內，即與鄭作人有業務上之往來，為鄭作人經辦證券及期貨之投資事宜。
二、詎江文賢明知依投資信託及顧問法、期貨交易法之相關規定，⑴未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准許可，不得經營證券投資顧問業務、期貨顧問事業及全權委託投資業務（俗稱代客操作或代操，下稱代操）；⑵未經許可，不得擅自經營期貨經理事業，而「經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資業務」及「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」，均屬期貨經理事業之業務範疇；⑶期貨商之業務員或其他從業人員，不得對期貨交易人作獲利之保證等情甚詳，竟仍基於非法經營全權委託投資業務、非法經營期貨經理事業、非法對期貨交易人作獲利之保證、意圖為自己不法所有而詐欺取財等犯意，自93年4 月起至97年年底止，約定以每年新臺幣（下同）20萬元之管理費，提供鄭作人全權委託投資證券、期貨業務，並保證每年投資報酬率達百分之十。鄭作人應允後，即交付在鄭作人、其妻陳杏瑜名下包含存款、股票及期貨在內，核算後約2,000 萬元之資金供江文賢進行代操，再由江文賢利用其在日盛證券永康分行擔任營業部經理之職務權限及機會，自行或委由所屬不知情之營業員，以鄭作人、陳杏瑜之名義，逕自決定交易標的之買進、賣出及其他證券或期貨交易之代操行為（其犯非法經營全權委託投資業務部分，自93年11月1 日起始成立犯罪，詳後述）。嗣因江文賢操作失利，鄭作人投資虧損，未達先前所保證之獲利百分之十之目標，為使鄭作人繼續將資金供其代操並收取每年20萬元之管理費，竟於93年至96年間之每年年底或隔年年初，在鄭作人開設位於臺南市○區○○路○○號及臺南市○區○○路○○號之牙醫診所，將其製作之內容不實「鄭醫師股票及期貨交易淨值表」交付鄭作人，並自虧損之資金中轉匯當次不實獲利之金額至鄭作人、陳杏瑜之日盛國際商業銀行帳戶，以掩飾投資虧損之實情，致鄭作人陷於錯誤，誤信其投資年年獲利並達江文賢保證之獲利百分之十目標，遂繼續簽定授權委任書，應允江文賢代操，支付每年20萬元之管理費予江文賢。嗣於97年年底，江文賢再持內容不實之97年股票及期貨交易淨值表，佯以97年獲利為由，欲再與鄭作人簽署委任自98年起之授權書，同時延長代操期間為5 年，經鄭作人察覺委任授權書之內容有異，並未交付98年度後之管理費而未遂，鄭作人並要求中止與江文賢之代操委任關係，取回2,000 萬元之投資資金，江文賢始於98年1 月中旬對鄭作人坦白上開本金已全數虧損，鄭作人始知受騙，報警處理查悉上情。
三、案經鄭作人訴由臺南市政府警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159 條之1 立法理由參照）。從而，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，即應有證據能力。查本判決引用證人即告訴人鄭作人、證人黃品蓁、吳其瑩、蔡淳雅、楊美娟於偵訊時向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，其等居於證人之地位，依第
186 條第1 項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，揆諸前開規定，雖係被告以外之人於審判外之陳述，仍得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決引用證人林永亨、黃品蓁、吳其瑩、蔡淳雅於警詢時之證述，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告江文賢及其選任辯護人於準備程序對上開證據方法均表示不爭執（見本院卷一第83頁正面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，認為以之作為證據應屬適當，揆之前開規定，均認有證據能力。
三、證人鄭作人、楊美娟於警詢時之供述，係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，復查無合於刑事訴訟法第159 條之1至159 條之5 例外規定之情形，依同法第159 條第1 項之規定，不得作為證據。
四、另按證據之取得，依取得主體之不同，可分為公權力取得及私人取得。公權力取得之證據能否作為審判依據，受刑事訴訟法有關證據排除法則之規定拘束，其目的在於抑制違法偵查，嚇阻偵查犯罪機關之權限濫用。至私人取得之證據能否作為審判依據，刑事訴訟法則無相關之限制規定，是就私人取得之證據，其證據能力，尚不得與公權力取得之證據為相同評價。由於私人不似國家具有強制處分權，其蒐證活動對人民權利之侵害較國家為輕，且私人取證之動機，或來自於防免證據即時滅失之風險，或來自對國家發動偵查之難以期待，甚或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，易產生蒐證上之困窘，在國家壟斷刑罰權之情況下，希冀經由自力救濟之方式以證明刑事被告之犯行，動機較國家之偵查行為單純。再者，私人取證之行為若涉有不法情事，尚有民、刑事等法律責任加以制裁，而無需再藉由證據排除法則來抑制。基此考量，私人取得之證據，原則上應承認其證據能力，而得為審判之依據。惟如私人故意對被告、證人使用暴力、刑求，進而取得被告之自白或證人之證述，因違背陳述之任意性，且有虛偽之高度可能性，為避免鼓勵私人以暴力手段取證，違反現代國家禁止私力報仇之原則，始例外排除該證據之證據能力。本件告訴人鄭作人提出之對話錄音，係告訴人鄭作人自行以隨身攜帶之錄音設備錄製而成，並非國家機關基於公權力之行使所取得，性質上屬私人取證，不適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定。且錄音之對象包括告訴人鄭作人本身，其為保障自身權益，自行攜帶錄音設備蒐證，並無嚴重違反人權之情事。再錄音之過程並無何暴力、刑求之情，未見違背被告之任意性，亦無證據顯示錄音之內容有何虛偽或變造之情形，自無排除適用之理。至於告訴人鄭作人提出之錄音譯文，係依對話錄音予以翻譯之文字，為錄音之派生證據，除本院審理時另行勘驗之部分外，被告及其辯護人均未就真實性加以爭執，且經本院依刑事訴訟法第16
5 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，亦堪認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據：
一、訊據被告江文賢固坦承有在94年至97年間於日盛證券任職時，與告訴人鄭作人就證券期貨投資有業務往來，並自行或委由所屬之營業員以告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜之名義進行交易之事實，惟矢口否認曾受告訴人鄭作人全權委託投資證券、期貨，經營期貨經理事業，曾對告訴人鄭作人作出獲利之保證，及曾向告訴人鄭作人出示內容不實之「股票及期貨交易淨值表」，致告訴人鄭作人誤信獲利而繼續委託被告江文賢並支付每年20萬元管理費等行為。辯稱：⑴伊與告訴人鄭作人之間並無代操協議，伊在每筆交易前均會與告訴人鄭作人討論。⑵告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜之證券帳戶存摺及印章均存放在告訴人鄭作人處，伊無法自行下單。告訴人鄭作人證券帳戶與存款帳戶間的匯款金額，係告訴人鄭作人自行決定的。⑶日盛證券每月均有寄送對帳單與告訴人鄭作人，告訴人鄭作人在此期間內對於投資是否虧損乙節全然知悉。⑷伊曾收受告訴人鄭作人發放的60萬元紅利獎金，係伊太貪心，並非約定之管理費。⑸告訴人鄭作人提出之委託授權書、股票及期貨交易淨值表，上面的簽名都是在98年1 月初，伊應告訴人鄭作人的要求所簽，並非伊逐年製作及提出等詞。辯護人除重申上旨之外，另以：⑴告訴人鄭作人於94年間開始自行保管其證券帳戶之存摺、印章，顯對帳戶內之資金保有控管能力，並非全權委託。⑵告訴人鄭作人於伊在復華證券期間逐筆投資均有討論，在日盛只是延續復華證券之投資模式，可見被告江文賢與告訴人鄭作人間並無代操關係，係依告訴人鄭作人之指示逐筆投資。⑶告訴人鄭作人亦不否認證券帳戶中權證之係伊親自購買，亦與全權委託之概念有所不符。⑷告訴人鄭作人提出之對話錄音譯文中，被告江文賢從未曾承認有代操之行為。⑸告訴人鄭作人提出之委任授權書中，96年1 月1 日與98年1 月17日之格式、紙張、墨水、筆跡均相同，應可推論確係98年1 月初時製作。且上開協議僅有約定「未達獲利百分之十時，受託人應負賠償責任」卻無關於報酬或分紅之記載，亦與常理有違。⑹告訴人鄭作人雖稱每年度有與股票及期貨交易淨值表計算百分之十相符之金額自證券帳戶匯往存款帳戶，但其中2006年報表，僅記載至10月份，告訴人鄭作人卻稱與96年1 月6 日匯款之金額相符，顯與上開授權書以「年度」為結算標準之約定有所不符。⑺告訴人鄭作人既有收受對帳單，對逐月投資損亦均有所知悉，仍主動給予被告總計60萬元之獎金，故被告江文賢未為何詐欺之行為，告訴人鄭作人亦未因此陷於錯誤，而與詐欺之要件未合等語為之辯護。
二、被告江文賢於93年4 月前任職於復華證券時結識告訴人鄭作人，2 人素有業務上之往來，嗣自其於93年4 月間轉任日盛證券擔任營業部經理之時起至98年1 月間止，亦繼續為告訴人鄭作人提供證券、期貨買賣之服務。在此期間用於投資之資金係分別自告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜名義下之日盛證券證券交割帳戶、期貨交割帳戶所支付。且因日盛證券依證券商負責人與業務人員管理規則第4 條之規定，禁止業務人員兼任該公司證券投資或分析之業務，告訴人鄭作人之投資係由被告江文賢以告訴人鄭作人名義網路下單或委由所屬不知情之營業員下單等情，是為被告江文賢所不爭執，核與證人即日盛證券永康分公司之經理林永亨證述：依公司規定，業務人員不得下單等語、證人即日盛證券之營業員黃品蓁【任職期間自93年5 月起至94年10月止】、吳其瑩【任職期間自94年5 月迄今】、蔡淳雅【任職期間自93年6 月迄今】警詢及偵訊時證稱：因被告江文賢不能接單，因此把告訴人鄭作人掛在營業員的業績下，下單係受被告江文賢之指示等語大致相符（見警卷第25頁至第28頁背面、第21頁至第23頁背面，偵二卷第138 頁至第141 頁，偵三卷第64頁至第65頁、第65頁至第67頁）。此外復有鄭作人、其妻陳杏瑜日盛證券證券交割帳戶開戶資料、期貨交割帳戶開戶資料、歷史交易表、逐年網路下單交易紀錄對帳單、買進委託書、賣書委託書、買賣委託書、歷史交易明細等證在卷可稽（見偵一卷第11
4 頁至第124 頁、第151 頁至第163 頁、第135 頁至第143頁，警卷第79-1頁至第104 頁、第171 頁至第270 頁、第29
0 頁至第297 頁、第346 頁至第365 頁、第298 頁至第321頁、第366 頁至第393 頁、第105 頁至第118 頁、第150 頁至第170 頁）。此部分之事實，均堪認定。
三、被告江文賢雖不否認有上開交易下單之客觀事實，惟辯稱各筆交易均曾和告訴人鄭作人討論，係依告訴人鄭作人之指示，並無代操之情事云云，惟查：
㈠被告江文賢與告訴人鄭作人自93年4 月起至97年年底止期間
，定有全權委託投資之協議存在，約定由被告江文賢全權處理告訴人鄭作人日盛證券之證券期貨投資，被告江文賢保證每年獲利百分之十，告訴人鄭作人並支付每年20萬元之管理費等情，業據告訴人鄭作人於偵訊時指述：91、92年間係被告江文賢太太找我投資證券，當時我們是逐筆確認，交易都正常。93年年初開始我把復華證券結餘的2,000 萬元交由被告江文賢代操，約定代操的管理費是2,000 萬的百分之一每年20萬元。被告江文賢每個月會跟我回報當月交易情形，諸如我帳戶內還有多少股票、期貨現值、帳戶現金，並交付他做的月報表（即卷附之鄭醫師股票及期貨交易淨值表）。每年年底或隔年年初，被告江文賢會來跟我結算當年盈虧並談次年的操作委任合約，並且把他偽稱獲利匯到我或我太太的富邦銀行帳戶內。交付管理費的方式有兩種，一種是我直接交付被告，另一種是的被告江文賢直接自交割帳戶提領。93年4 月份時我提領20萬元管理費給被告江文賢，94、95年都是隔年年初他報告前一年獲利情形，我以現金支付管理費。這3 年是一年1 簽，在96年年初延長至2 年1 簽，由被告江文賢去交割帳戶提領40萬元。93年被告製作的月報表及93年至95年的委任授權書我已經沒有留存。嗣98年1 月時，被告江文賢要延長期限為5 年，我要求取回資金，才查覺此事等語在卷（見偵一卷第13頁至第15頁，偵二卷第4 頁至第6 頁）。
㈡次依告訴人鄭作人於本院審理時之證述：91年至93年4 月之
間（即被告江文賢任職復華證券期間），被告江文賢是營業員，會給我投資的建議，每一筆交易的標的、價格、買賣時間，都會徵詢我的同意之後才下單，也確實有獲利，因此取得我的信任。去日盛之後他就表示可以幫我代操，代操的標的是股票和期貨。在日盛時，買賣標的、時間、金額都是由被告江文賢決定。在復華的時候我沒有授權被告江文賢，被告江文賢也並沒有收取管理費。93年4 月間，我把復華證券的股票分次轉過去我和我太太在日盛的交割帳戶內，當時裡面股票、期貨的現值超過2,000 萬元，其餘剩餘的股票大約是在同年8 月交割完轉過去日盛證券，在這4 個月間復華證券的投資是我操作的。日盛交割帳戶的印章是由我保管，提領被告江文賢都有告訴我，因為要我用印，但是我沒有逐筆去對帳。被告江文賢會在月底給我一張報表，讓我知道帳戶裡有多少錢，再逐年按照他報表計算的獲利匯款給我。被告江文賢保證每年獲利都要百分之十，因此逐筆交易中可能有盈利也有虧損。我曾經有收過對帳單，收到後會稍微看一下，因為我想到以被告江文賢給我的報表為準。被告江文賢做給我的假報表中也有幾個月是虧損的，所以我想應該還是會有盈餘。93年4 月23日我曾提領一筆1,200 萬元至存款帳戶，那和代操是無關的，當時整個交割帳戶內的現金加上股票應該有超過3,200 萬，被告江文賢說這1,200 萬先匯回去給你，剩下的部分交給他操作。日盛證券時曾經交易權證，因為權證的操作方式不同，需要本人提領，也是被告江文賢跟我說要買權證，我就依他的指示去提領。被告江文賢每年都是在1 月間跟我結算前一年的投資情形，再順便簽新約。在代操的期間，存摺幾乎都在被告江文賢手上，我沒有拿回來看過。被告江文賢每個月都會來跟我報告盈虧，給我被告江文賢自行製作的報表，再給我一些投資的建議。我沒有就被告江文賢交付我的報表檢核，因為我太信任他，我收到過對帳單應該有十次以上，但對帳單上就寫「如果你有疑問請恰營業員」，我當然就是問被告江文賢，被告江文賢和我說我不是一般的客戶，只要看他每個月給我的總表就很清楚了。委託被告江文賢之前他已經幫我操作過2 年，都很正常，我覺得他是可以信任的人，所以開始代操的時候我沒有認真地監督等語在卷（見本院卷二第14頁正面至第17頁背面、第21頁正面至第23頁背面、第24頁背面至第30頁正面）。㈢從上告訴人鄭作人證述可知：⑴告訴人鄭作人與被告江文賢
在復華證券和日盛證券之合作模式差別點在於，在復華證券時期，逐筆投資之交易標的、價格、時間均有逐筆審核經伊同意，日盛證券時期則否。被告江文賢在日盛證券時期開始操作後，每年收有20萬元之管理費，復華證券時期則無。⑵告訴人鄭作人於93年4 月時係將復華證券交割帳戶的現金、股票、期貨轉往日盛證券交割帳戶，現值核算超過3,200 萬元，嗣其雖有現金之提領，但仍有現值超過2,000 萬元之有價證券供被告江文賢操作。⑶自93年4 月起至97年年底之代操期間內，交割帳戶之印章係告訴人鄭作人所保管，再依被告江文賢指示用印匯款。僅有購買權證部分，需告訴人鄭作人親自提領臨櫃買賣，但此部分也是聽被告江文賢之指示。⑷告訴人鄭作人與被告江文賢之代操協議93年、94年、95年之間係以1 簽1 年，96年年初時改為1 年2 年。保證獲利為2,000 萬本金之百分之十。在此期間，被告江文賢於每月月底時交付告訴人鄭作人內容不實之「鄭醫師股票及期貨交易淨值表」。告訴人鄭作人因信任被告江文賢並未加以檢核。被告江文賢會在每年年初或隔年年初與告訴人鄭作人結算當年盈餘，再依「股票及期貨交易淨值表上」所示之獲利金額自告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜之交割帳戶匯款匯往告訴人鄭作人之存款帳戶，同時討論續約事宜等情。
㈣復參以告訴人鄭作人提出⑴九十六年元月一日委任授權書（
下稱96年1 月間第1 份），內容略以：「委任人鄭作人委任以新臺幣貳仟萬元正委託江文賢從事臺灣股票、期貨避險套利操作。雙方言明以兩年為期，受託人保證年投資報酬率百分之十，若無法達成約定，則由受託人負賠償責任。委託人：鄭作人。受託人：江文賢。中華民國九十六年元月一日」。且該委任授權書之「委託人」及「受託人」欄位，分別經鄭作人、江文賢簽名（見警卷第39頁）；⑵九十六年十二月三十日委任授權書（下稱96年12月間第1 份），內容略以：
「茲接受鄭作人先生之委託，以新台幣貳仟萬元從事股票價差交易及避險操作，時間自二○○八年元月一日起至二○一二年十二月三十日止，為期五年。雙方言明以投資年報酬率百分之一百零五為獲利目標，其餘超額投資獲利部分則由雙方共同領回各百分之五十。投資損失部分則由委託人全部負責，恐口說無憑，特立此據，以資證明。」。其上僅受託人欄位經被告江文賢簽名（見警卷第40頁，本院卷二第171 頁同）；⑶協議書1 紙，內容略以：「茲因江文賢（簡稱甲方）接受鄭作人（簡稱乙方）委託，代操金融交易，雙方言明甲方保證獲利百分之十，然致期末虧損空新臺幣貳仟貳佰萬元正。甲方有誠意依約賠償乙方全部損失，並保證清償此一債務（期間並計息年息五％）。特此證明。立約人甲方：江文賢。乙方：鄭作人。中華民國九十八年一月十七日」。該協議書上之「甲方」、「乙方」欄位均經江文賢、鄭作人簽名（見警卷第41頁）。觀上開96年1 月間第1 份委任授權書所載之協議內容，關於代操資金2,000 萬、保證獲利百分之
十、96年所簽約期間為期2 年等節，均與告訴人鄭作人前述自93年4 月起至97年底之代操模式相符。另96年12月間第1份之委任授權書除亦提及代操資金2,000 萬之外，其簽約日期、操作時間、投資獲利比率業經紅筆更正，與告訴人鄭作人證稱：97年底被告江文賢提議延長期間為5 年，伊發現契約內容有問題未簽約等語相符。被告江文賢並於98年1 月17日簽訂之上開協議書內，承認曾經受告訴人鄭作人委託代操，約定保證獲利百分之十，然終虧空2,200 萬元之事實。
㈤另依告訴人鄭作人警詢時提出「鄭醫師股票及期貨交易淨值
表」之記載：94年度代操結果結算扣除本金盈餘2,621,483元；95年度【計至10月份】代操結果結算扣除本金盈餘2,147,456 元；96年度代操結果結算扣除本金盈餘2,261,587 元，97年度代操結果結算扣除本金盈餘1,875,386 元，此有2005年、2006年、2007、2008年鄭醫師股票及期貨交易淨值表各1 紙附卷可稽（見警卷第35頁至第38頁）。而⑴告訴人鄭作人之台北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）台南分行帳戶曾於95年1 月6 日自告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜之日盛銀行交割帳戶分別匯入1,621,483 元、1,000,000 元，總計2,621,
483 元；⑵告訴人鄭作人之日盛證券銀行95年10月14日曾提領500,000 元，再於96年1 月9 日匯款1,385,491 元至告訴人鄭作人上開富邦銀行帳戶，及其妻陳杏瑜之日盛銀行交割帳戶曾於96年1 月9 日提領400,000 元，總計2,385,491 元；⑶告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜之日盛銀行交割帳戶曾於97年1 月18日分別提領1,500,000 元、761,587 元，總計2,261,587 元等情，分別有⑴鄭作人富邦銀行帳戶歷史對帳單、95年1 月6 日匯款申請書2 紙、鄭作人富邦銀行帳戶歷史對帳單；⑵95年10月14日取款憑條、96年1 月9 日匯款申請書代收入傳票、陳杏瑜之日盛銀行交割帳戶歷史交易紀錄表；⑶97年1 月18日取款憑條2 紙、鄭作人暨陳杏瑜之日盛銀行交割帳戶歷史交易紀錄在卷足憑（見偵一卷第66頁正面，偵二卷第15頁、第16頁；偵一卷第70頁正面，偵二卷第19頁、第20頁，偵一卷第157 頁背面；偵二卷第17頁、第18頁，偵一卷第140 頁正面、第160 頁正面）。上開股票及期貨交易淨值表94年、95年、96年所示之盈餘均超過本金2,000 萬元之百分之十，97年所示之盈餘則與本金2,000 萬元之百分之十相近。而⑴、⑶之金額與該表94年度、96年度所載之結算盈餘全數相符，⑵之金額則與該95年度所載之結算盈餘相近。此情核與告訴人鄭作人指述伊與被告江文賢間之代操協議保證獲利為百分之十、被告江文賢於每年年底或隔年年初時結算盈利後匯款至告訴人鄭作人之富邦銀行存款帳戶等語均屬一致。
㈥被告江文賢雖於本院審理時否認上開委任授權書、協議書、
鄭醫師股票及期貨交易淨值表係伊所製作，辯稱係於98年1月時，因告訴人鄭作人稱太太有憂鬱症，要給太太交代，在告訴人鄭作人軟硬兼施之下簽名、書寫。惟查：被告江文賢自稱至98年時從事營業員已有7 、8 年之時間（見本院卷二第166 頁），業據其供述在卷，工作需涉及投資匯算，關注金融走勢，提供專業意見，處理委託書及下單文件，其於93年後更於轉往日盛證券擔任業務主任。是依其社會經驗及智識，應堪明瞭簽立上開協議書之意義及所揭示之法律責任，殊難想像會以「應告訴人鄭作人要求、要安撫告訴人鄭作人家人」為由，簽立上開協議書。且倘如被告江文賢所辯，逐筆交易均係經告訴人同意下單，告訴人鄭作人自始至終均知悉投資盈虧，確仍持續依2 人討論之結果下單，告訴人鄭作人對此期間之虧損本應自負，被告江文賢更無需有何愧疚之感，進而順從告訴人鄭作人意願，簽立可能令其擔負2,000萬元債務之文書。至於被告江文賢否認因約定代操而與告訴人鄭作人簽名之九十六年元月一日委任授權書、九十六年十二月三十日委任授權書（即96年1 月間第1 份、96年12月間第1 份，見警卷第39頁、第40頁），及告訴人鄭作人另於審理時提出九十六年元月一日委任授權書1 紙（下稱96年1 月間第2 份，見本院卷二第170 頁）、九十六年十二月三十日委任授權書2 紙（見本院卷二第171 頁、第172 頁，第171頁係警卷96年12月間第1 份之契約原本，第172 頁下稱96年12月間第2 份）。上開4 紙96年之委任授權書，96年1 月間第1 份係告訴人鄭作人之筆跡，其上有2 人之簽名，96年1月間第2 份係被告江文賢之筆跡，2 人均未簽名，96年12月間第1 份、第2 份係被告江文賢之筆跡，且僅有被告江文賢在「受託人」欄位簽名。參以告訴人鄭作人所述：96年1 月間第2 份係由被告江文賢提出，2 人討論後對文字內容修正始簽立96年1 月間第1 份。96年12月間2 份均係被告江文賢97年年底時提出，內容係被告江文賢自己書寫錯誤等語。被告江文賢雖坦承伊曾書寫上開授權委託書及簽名，惟辯稱係應告訴人鄭作人要求，照告訴人鄭作人之意思寫下云云，但倘依被告江文賢所辯，告訴人鄭作人既已取得2 人共同簽名之96年1 月間第1 份委任授權書，應無需再命被告江文賢書寫1 紙相同日期之契約（96年1 月間第2 份），其上簽名亦不至於有所闕漏，更無必要命被告江文賢重覆書寫2 份內容錯誤之契約（96年12月間第1 份、第2 份，第1 份之內容經紅筆更正），此均難有合理之解釋。至被告江文賢於審理時否認卷附之「鄭醫師股票及期貨交易淨值表」4 紙為其所製作，稱係應告訴人鄭作人要求簽名，然被告江文賢曾於99年
8 月24日第1 次警詢時，卻稱「只有2008年有簽名那張是我製作的，其他2005年、2006年、2007年不是我製作的」，再改稱「報表是我製作的沒錯，但是是被迫簽名的，內容不是真的」等語（見警卷第2 頁正面、第3 頁）。則被告江文賢於警詢時曾經承認2008年之股票及期貨交易淨值表係伊所製作，此與其於本院所辯不符，伊對於親身經歷前後供述不一，是否可信已屬有疑。再依被告江文賢審理時所辯，該表係由告訴人鄭作人製作完成，要求被告江文賢簽名，然卷附之股票及期貨交易淨值表4 紙，僅2008年有被告江文賢之簽名，則告訴人鄭作人為何未命被告江文賢就全部之「股票及期貨交易淨值表」簽名後再提出，此亦使人費解，益徵被告江文賢所辯有違常理。再查被告江文賢於同一日經員警就「股票及期貨交易淨值表」詢問時，未如「委任授權書」部分所辯稱係受要求所簽，而承認係伊所製作，顯見被告江文賢對於「製作」文書之意義，非無了解，復觀之上開股票及期貨交易淨值表4 紙雖僅有一紙經被告江文賢簽名，但其抬頭、格式、字體、字形均相同，據此，應認告訴人鄭作人所述股票及期貨交易淨值表係出自被告江文賢之手等語可信，被告江文賢於警詢時僅承認其中一紙，係其上有其簽名。至於辯護人質疑上開委任授權書各紙間之字跡、墨色看似一致，認均於97年初製作，然此涉及文書保存環境問題，尚無從僅肉眼觀察，遽認上開文件製作時間相同。被告江文賢上開辯解，有諸多悖於經驗法則之處，本院實難以憑採。卷附之委任授權書、股票及期貨交易淨值表、協議書等，自得以作為補強告訴人憑信性之證據。
㈦再被告江文賢自承曾2 次向告訴人鄭作人收取數額分別為20
萬、40萬元，共計60萬元之報酬。此部分與告訴人鄭作人偵查時所述：伊在93年4 月份時，授權被告江文賢自日盛帳戶提領20萬元現金，在96年1 月9 日，授權被告江文賢提領40萬元現金等語大致相符（見偵一卷第5 頁，偵三卷第68頁至第69頁）。被告江文賢雖辯稱：這60萬元是紅利獎金，是告訴人鄭作人主動提供，伊因為貪心所以收下。就我的想法可能是告訴人鄭作人認為我的建議比別人專業，也許他在別的券商有賺錢云云。然依被告江文賢所執之詞，告訴人鄭作人在此期間，對投資營虧狀況均係全然知悉，卻在投資持續虧損之情形下，願意繼續信賴被告江文賢所提供之意見，支付不斐之獎金酬謝被告江文賢，此顯與常情有所違背。被告江文賢亦於本院訊問時稱：「（審判長問：照你講你提供的服務值40萬嗎？）老實講不值。（審判長問：你有沒有問告訴人鄭作人為何要給你40萬？）沒有。（審判長問：該40萬是你本來沒有預期的嗎？）是，我從來沒有跟他提過這件事情。（審判長問：沒有預期的錢拿來，你沒有詢問也沒有推辭嗎？）是。」等語在卷（見本院卷第163 頁背面至第165 頁正面），換言之，被告江文賢本人亦明知在伊提供意見致告訴人鄭作人投資虧損之情形下，告訴人鄭作人仍然支付獎金乙情，與一般人生活經驗有悖，本院亦難加以採信。反觀告訴人鄭作人所述於96年1 月初給付之40萬元，與告訴人鄭作人稱被告江文賢於96年改為2 年1 簽，共40萬元之管理費之簽約時間相合，且有上開九十六年元月一日委任授權書可佐（見警卷第39頁）。據此，應認被告江文賢自承收取之60萬元，實係伊承諾代操取得之對價（即告訴人鄭作人所指之每年20萬元即本金2,000 萬元百分之一），則告訴人鄭作人此部分指訴，亦再次獲得補強佐證。
㈧復佐以告訴人鄭作人提出98年1 月初之對話錄音檔案，與本
案相關之部分（除被告江文賢爭執告訴人鄭作人提出之內容部分，引用本院勘驗結果外，其餘均告訴人鄭作人所提出之譯文，整理如附表）。其中被告江文賢雖從未主動說出「代操」或「保證獲利」等字眼，然⑴附表編號2 、3 、4 、5之對話，當告訴人鄭作人在對話中提及關於「代操」之話題，就代操之細節加以詢問、質疑如：「我是說我代操以後，我才問你，你代操的部分有多大」、「從你開始幫我代操以後，從來沒有出過一次正式的報表給我，除了你幫我打這些每個月的月報表。」、「我一再強調，要你很低風險來操作……要你一定要保守」、「其實你那時候來說要幫我代操，我會同意的一個很大的原因，你知道是什麼嗎？因為你是你們公司的經理，你是你們公司的主管，我們大家都知道，業界對這件事，其實很多都是知情，公司都是知情。」之時，被告江文賢均未否認代操乙事，反就告訴人鄭作人提出關於代操過程之疑問一一解釋，倘被告江文賢並無告訴人鄭作人所指之「代操」情事，2 人對話勢必無法有所交集，但附表編號5 之對話，被告江文賢更稱：「公司完全不知道，這真的是我個人的行為。」顯見被告江文賢對於告訴人鄭作人指稱之「代操」行為並未有所爭執。⑵附表編號3 之對話，告訴人鄭作人提及：「從你開始幫我代操以後，從來沒有出過一次正式的報表給我，除了你幫我打這些每個月的月報表。」，被告江文賢僅稱：「正常公司都會寄，你可能懶得看，可能太相信月報表，所以你就沒看。」即告訴人鄭作人就代操期間被告提供之月報表（即股票及期貨交易淨值表）詢問時，被告江文賢並未否認代操，亦未否認月報表係伊所製作、提供。核與告訴人鄭作人上開證述：我有時收到對帳單會問被告江文賢，被告江文賢說你看我給你的報表就好了等語一致。⑶附表編號4 之對話，被告江文賢於告訴人鄭作人稱：「我問你降低風險的操作下，你認為可以保證多少，你跟我說10％」時，被告江文賢回答：「對對，我承認我太貪心」、「因為之前我們是談過，10％是很保險的」等語，此保證獲利之約定比率，亦與告訴人鄭作人上開證述、委任授權書、協議書所示相符。⑷附表編號1 、3 、4 之對話中，被告江文賢更曾對告訴人鄭作人表示：「我真的沒有什麼財產，之前我想說我薪水全部給你。」、「真的是因為三一九那個時候來不及出，那時候下來就賠掉一半，真的因為是很信任，所以事情一發生，我才願意補簽那個，鄭先生你叫我簽的那些，我想說把存摺、印章放在你那裡，只要我還有固定收入，我願意全部都給你，你不要去法院那個三分之一……。」、「這段時間我心裡也受到良心的煎熬，所以第一時間我選擇把我所有全部都給你，也說服自己，不然我去受法律的制裁。」、「但是不管有沒有接受法律制裁進去或出來，該我還的，還是要還，只要是我能力範圍我願意負擔任何東西。」等語，可見被告江文賢在言談之間盡力表示愧咎，多次主動表示欲負賠償及法律責任，與其辯稱上開協議書係因告訴人鄭作人軟硬兼施，受脅迫始簽下云云不符，亦徵其辯稱告訴人鄭作人自始對投資虧損全然知情等詞，實不足採。辯護人雖認告訴人鄭作人自始不斷以「代操」等字語套話，被告江文賢之陳述係受到利誘，但縱認告訴人鄭作人當時錄音之目的係在取得證據以利其日後訴訟之進行，被告江文賢係在未受到何脅迫之情形下，主動陳述上情，且言談中亦無被告江文賢所辯：「告訴人鄭作人說他太太有憂鬱症，希望我給他一個交代」之內容出現，被告江文賢雖稱伊是服務業，習慣要對客戶順從，要安撫客戶云云，惟此與被告江文賢上開對話中主動表示負責之積極程度，究屬有別，即使當時被告江文賢因虧空告訴人投資，內心存有愧意，仍非違反其本人之意思，應堪認上開言談之內容並未違反被告之任意性，且與告訴人鄭作人之指述與卷附事證相符，足信其為真實。此告訴人鄭作人提供之對話內容，應屬被告江文賢審判外之自白，因無法律上得排除之情形存在，自得作為證據，並與告訴人鄭作人之指訴相互補強。
㈨另依證人即被告江文賢前妻楊美娟（2 人於98年2 月離婚）
於偵訊時具結後而為之證述：被告93年轉到日盛證券至97年底，完全沒有跟我提過他與告訴人鄭作人股票及期貨交易的事。事實上我跟告訴人鄭作人是同一天知道的。是被告江文賢在98年初過農曆年前主動跟我說的，他跪在我面前說告訴人鄭作人投資的2,000 萬因為投資虧損都沒有了，我有問他為什麼會這樣，之前都沒聽到他提及有什麼狀況。他說他要去跟告訴人鄭作人解釋，當天晚上被告江文賢就親自去找告訴人鄭作人，但我沒有陪同。隔天告訴人鄭作人就拿了一份他與被告江文賢簽立的協議書找我在連帶保證人欄簽名。我和告訴人鄭作人說，我跟你是同一天知道的，事前都不知情。98年2 月是因為這件事和被告江文賢離婚的等語明確（見偵卷第63頁至第64頁）。其證稱關於被告江文賢對其自陳將告訴人鄭作人投資之2,000 萬元虧空等語，當屬被告江文賢審判外之供述，其中被告江文賢稱2,000 萬元之虧損金額，核與告訴人鄭作人指述、上開委任授權書、協議書之內容均相符。再證人楊美娟證述告訴人鄭作人係98年初才知投資虧空乙節，亦與被告江文賢辯稱告訴人鄭作人對投資盈虧始終知悉等語不合。衡以證人楊美娟稱伊與被告江文賢前係夫妻關係，2 人共同育有3 子，且被告江文賢亦表示2 人離婚後仍然同住在前妻母親買的房子、伊負責接送小孩等情（見本院卷一第79頁背面），顯見被告江文賢如因本案入刑，對證人楊美娟之生活必生影響，要無甘冒偽證重罪而誣陷被告江文賢之必要，其經檢察官告知據實陳述之義務具結後而為之陳述，應堪採信。則證人楊美娟偵訊時之證述，非但足以增加告訴人鄭作人指訴之憑信性，亦徵被告江文賢上開辯詞係事後編造之詞，難以取信於本院。
㈩又被告江文賢曾於97年1 月11日向新光商業銀行辦理小額信
貸80萬元，經該行於97年1 月14日核定、97年1 月15日撥款後，以現金存入告訴人鄭作人之日盛證券股票交割帳戶，此亦為被告江文賢於本院審理時所不爭執，並有新光商業銀行
101 年4 月11日新光銀東台南字第0019號函及該函檢附之貸款申請資料、告訴人鄭作人之日盛證券交割帳戶歷史交易紀錄表等證附卷可稽（見偵二卷第194 頁至第197 頁，偵一卷第140 頁背面、第141 頁正面）。參以告訴人鄭作人提出之
2 人對話錄音譯文，告訴人鄭作人曾提及：「2 年前你記不記得，我最難釋懷的是，2 年前我說要結掉，你來跟我說你們要成立一個資產管理部門，上面跟你說，你有機會可以升副總，我那時候可以幫你幫到那個程度，我一直覺得，我要處理這件事了……你告訴我期間2 年，時間到了資金我就撤回來，是不是有這回事。」被告江文賢回稱：「去年我不敢講，我自己才用信貸，我和我太太兩個，非常非常不能諒解，我自去還去信貸80萬元丟進去，但那是我良心的譴責，那跟你沒有關係。（見偵一卷第43頁）」上開對話所述2 年前之96年初，即為告訴人鄭作人所述96年初2 年1 簽之時，告訴人鄭作人在對話提及為期2 年等語，未經被告江文賢否認，並與上開96年委任授權書約定之年限相同。且上開對話之中，被告江文賢自陳去年即為97年係因「良心譴責」辦理信貸「丟進去」，然倘2 人之往來模式係如被告江文賢所稱「伊提供意見，逐筆經告訴人鄭作人同意下單」，即與一般客戶操作方式無異，被告江文賢又何需因告訴人鄭作人之虧損心有不安，在告訴人鄭作人不知情之情形下自行辦理信用貸款存入告訴人鄭作人交割帳戶？被告江文賢此一舉動，顯與常人之行為模式有違。衡以被告江文賢於本院審理訊問時所述：「（受命法官問：你是否有自己貸款然後匯一筆錢至告訴人鄭作人的帳戶？）因為知道他賠很多錢，所以良心不安。（受命法官問：你以前的客戶都沒有賠過錢嗎？）有，大部分都賠錢。（受命法官問：所以你每個客戶都有匯款至他們的帳戶給他們貼補一下嗎？）因為只有告訴人鄭作人拿獎金給我，所以才會如此，當時我匯款了70幾萬，我拿了告訴人鄭作人60萬元」等語在卷（見本院卷二第165 頁背面至第
166 頁正面），足知被告江文賢未曾因客戶賠錢自行出資補貼，益徵被告江文賢自述與告訴人鄭作人之合作模式有所不實，尚難憑採。至於被告江文賢貸款存入之動機，究係因領取管理費良心不安，或為補貼資金缺口以欺瞞告訴人鄭作人達到延長代操合約之目的，均非重點所在。被告江文賢與告訴人鄭作人之模式，應係以告訴人鄭作人所述可信，係由告訴人鄭作人全權委託被告江文賢代操，並有保證獲利之行為。
被告江文賢雖否認上述95、96、97年間之匯款及現金提領金
額係伊經手（與94年、95年、96年之股票及期貨交易淨值表金額上之結算盈餘相近或相吻合，詳見理由㈤），辯稱：存摺和印章都在告訴人鄭作人手上，是告訴人鄭作人自己匯的。惟查被告江文賢曾於警詢時供陳：這幾年我有幫他寫，幫他匯，但詳細金額我都記不清楚，他請我幫他弄我就會幫他弄。那些都是他的錢，我都是依他說的數字去匯的等語（見警卷第9 頁背面、第10頁正面至背面），即上開匯款係伊所匯，可見被告江文賢前後所辯，實已有所矛盾。辯護人雖質疑與96年度之匯款、提款總額相近之「2006年鄭醫師期貨交易淨值表金額」僅計算至95年10月份，然而該表至10月份，且2 人之約定係以年度為單位保證獲利，亦未就每月之投資額度或營利有所要求，是縱被告江文賢製作不實之月報表上並無11月、12月份之投資，只要告訴人鄭作人確實有收取相當該表上之金額，對被告江文賢而言，其出示該表以取得告訴人鄭作人之信賴、使其繼續委託代操之目的業已達成，自難以該表上並無11月、12月份之記載，遽認該表係告訴人鄭作人製作。辯護人另以授權委託書上只有約定被告江文賢應於投資虧損時負賠償責任，並無分紅之約定，有違經驗法則。但觀上開授權委託書之性質，係告訴人鄭作人委託被告為一定之事務，性質上類似於民法之委任契約，而依民法之委任之概念，受任人係支領報酬提供勞力服務，亦無受任人就契約目的分紅之慣例。再被告於96年1 月間領取之現金40萬元，應定性為代操約定之管理費，已如前述（詳見理由㈦），足知被告江文賢與告訴人鄭作人間之約定並非欠缺對價關係。辯護人以前詞認上開授權委託書係告訴人鄭作人事後撰寫，亦無足採。
被告江文賢多次以告訴人鄭作人曾收取對帳單、存摺係告訴
人鄭作人保管，告訴人鄭作人對此知情云云否認犯罪。告訴人鄭作人雖不否認曾經收過對帳單，但稱存摺係被告江文賢所保管，伊僅持有印章，換言之，被告江文賢上詞是否可信，已屬有疑。再依被告江文賢於本院審理時所述：「（受命法官問：按照你剛剛的講法，收到對帳單時要比照上個對帳單才看得出來是盈是虧，是否是看對帳單上面的兩個月的當月餘額比較後才看出來的，還是要看每支股票的價格呢？）應該要看每支股票的價格比較。」等語（見本院卷二第165頁背面），可知一般人收取對帳單，對當月投資之盈虧仍難以一望即知。參以告訴人鄭作人在94年3 月至97年底之代操期間內，每年確實持續收取被告江文賢偽稱結算盈餘之事實，確有可能因過度依賴被告江文賢製作之不實月報表，未再進一步就對帳單加以核算。而告訴人鄭作人係於98年1 月間始知虧損乙情，除告訴人鄭作人之證述，亦據證人楊美娟證述如前。再者，告訴人鄭作人對投資盈虧是否知情乙節，與被告江文賢是否有檢察官起訴之非法經營全權委託投資業務、非法經營期貨經理事業、非法對期貨交易人作獲利之保證等犯行，均屬二事。縱依被告江文賢所辯，對帳單及存摺之交易登載，均係交易後發生，告訴人鄭作人知悉之時點，必然在交易之後，無法回推出被告江文賢逐筆下單係先與告訴人鄭作人討論後再依告訴人鄭作人指示下單之結論。從而，被告江文賢上開辯解，與其本案被訴犯行間要無直接關聯存在，亦難據此為被告江文賢有利之認定。
辯護人雖以告訴人鄭作人在此期間對於「權證」交易均親自
進行，且告訴人鄭作人曾證稱伊對提領的過程知悉等語，認為告訴人鄭作人並未失去對其帳戶之掌控權。惟依告訴人鄭作人所述：被告江文賢問我要不要買權證，我說OK，他就處理了。權證的交易都是被告江文賢來找我，我蓋了章，從這個交割帳戶匯錢出去買了權證之後再進來。因為我章不能給他，被告江文賢跟我說就這樣子操作等語（見本院卷二第26頁、第24頁正面至背面）。可知告訴人鄭作人於被告提議購買權證類之交易時，係經被告江文賢告知後，在未實質審查之情形下，以如同工具之角色，用印達成交易之目的。告訴人鄭作人與被告江文賢間並未再就交易標的、價格討論，此與一般營業員與客戶間之合作下單模式大相逕庭。據此，應堪認告訴人鄭作人所述：權證部分，我的認知也是全權委託的一部分等語可採。至於辯護人稱全權委託需以受託人完全掌握委託人之財產為前提，然所謂全權委託投資業務，係指對客戶「委任交付」或「信託移轉」之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，證券投資信託及顧問法第5 條第10款定有明文。本件被告江文賢下單交易時，無須交割帳戶之印章、存摺即可完成，且告訴人鄭作人曾在空白委託單用印給被告江文賢，亦曾提供網路帳號密碼供被告江文賢網路下單等情，業據被告江文賢於本院審理時供認在卷（見本院卷二第158 頁正面、第163 頁背面至第164 頁正面），是被告江文賢縱未形式上持有告訴人鄭作人、其妻陳杏瑜之交割帳戶存摺、印章，仍能透過證券、期貨之網路下單支配帳戶內之資產。而證券投資信託及顧問法之所以規定全權委託投資業務，須經主管機關同意，其立法目的乃為保障投資。是以，受託人必須具有投資之專業，經主管機關許可後，始能對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，本諸專業判斷，為客戶執行有價證券投資或證券相關商品交易等行為之業務。而所謂「對客戶委任交付委託投資資產」，非以現實交付為限，受託人雖未形式上持有證券帳戶或證券銀行之存摺、印章，惟因委託人既已全權委託受託人得運用帳戶之資產，進行有價證券之買賣、交易，受託人即已對委託人所委託之投資資產具有實質上之管領力，即應已該當於「委任交付委託投資資產」要件，否則，倘以形式上未現實交付證券帳戶、證券銀行存摺、密碼給受託人，即認委託人未交付委託投資資產，則將出現規範上漏洞，難達立法之目的。準此，被告江文賢雖未取得告訴人、其妻陳杏瑜交割帳戶之存摺、印章，惟因被告江文賢經告訴人鄭作人委任授權後，已取得上開帳戶之實質管領力，仍應該合於「委任交付委託投資資產」之要件。辯護人上開所辯，係針對以「信託移轉」之委託投資資產之情形，告訴人鄭作人保有交割帳戶之存摺、印章，在被告江文賢匯款前用印，仍無礙被告江文賢所為構成經營全權委託投資業務之認定。
末查，本件被告江文賢並無期貨經理人之資格，亦無權經營
全權委託業務之事實，是為被告江文賢審理時所不爭執，並有中華民國期貨商業同業公會103 年8 月14日中期商字第0000000000號函及該函檢附之登記紀錄在卷可稽（見本院卷一第260 頁背面、本院卷第240 頁、第241 頁）。第按期貨經理事業，係指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者；又接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，係期貨經理事業得經營之業務，期貨經理事業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條第1款分別定有明文。被告江文賢接受告訴人鄭作人之委託代操證券、「期貨」，已屬擅自經營期貨經理事業業務之範疇。又依期貨交易法第63條、第88條之規定：期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得對期貨交易人作獲利之保證；並於期貨服務事業準用之。查日盛證券公司永康及台南分公司均經核准經營期貨交易輔助業務，具備「期貨服務事業」資格，業據被告江文賢陳明在卷（見本院卷一第83頁背面），被告江文賢既為日盛證券永康及台南分公司之營業部經理，係期貨服務事業之從業人員，亦應恪遵上開規定。綜上所述，被告江文賢自93年4 月間，與告訴人鄭作人簽立全權委託投資業務之委託書，以2,000 萬元之本金代操證券、期貨，非法約定保證獲利為每年百分之十，自93年4 月起至97年年底止非法經營全權委託業務、期貨經理事業，並於每年年底或隔年年初，5 次提供內容不實之「股票及期貨交易淨值表」，對告訴人鄭作人佯稱年年獲利，致告訴人鄭作人陷於錯誤，委由其繼續操作，同時支付每年20萬元之管理費等事實，均堪認定。本件事證明確，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告江文賢行為後，刑法第339 條業經立法院修正，並由總統於103 年6 月18日以總統華總一義字第00000000000 號令公布施行、同年0月00日生效，修正前刑法第339 條原法定刑係「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）1,000 元以下罰金」；修正後之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科（新臺幣）500,000 元以下罰金」，其中修正前罰金之部分，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，可科或併科30,000元以下罰金，修正後則可科或併科500,000 元以下罰金，已提高罰金刑部分之最高刑度。比較新舊法之結果，修正後之刑法第339 條顯然未較有利於被告，自應適用被告江文賢行為時即修正前之刑法第339 條第1 項予以論處，合先敘明。
二、被告江文賢未經金管會核准許可，亦無期貨經理人之資格，非法經營全權委託投資證券、期貨業務，並保證每年投資報酬率達百分之十，核其所為，分別係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經許可經營全權委託投資業務罪（93年11月1 日起之部分，詳後述）；期貨交易法第112 條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪；期貨交易法第88條準用第63條第2 款之期貨服務事業從業人員非法對期貨交易人作獲利保證罪，應依期貨交易法第116 條第4 款之規定處罰。又其於94年至97年之當年年底或隔年年初，5 次提供內容不實之「股票及期貨交易淨值表」對告訴人鄭作人佯稱投資獲利，前4 次均致告訴人鄭作人誤信並繼續委託被告江文賢代操、支付管理費，97年年底告訴人鄭作人則並未陷於錯誤，分別係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。
三、按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可參）。本件被告江文賢僅以一個經營事業之決意，多次反覆、延續實行證券、期貨投資之代操，期間均有獲利保證之約定，在法律概念上僅有一個犯罪行為，應認係包括一罪之集合犯，均論以一罪已足。
四、再被告江文賢所犯未經許可經營全權委託投資業務罪、未經許可擅自經營期貨經理事業罪、期貨服務事業從業人員非法對期貨交易人作獲利保證罪，均係本於被告江文賢與告訴人鄭作人約定之內容，均屬被告江文賢整體犯罪計畫之一部，係基於同一決意而為。又被告江文賢於每年年底或隔年年初，5 次提供內容不實之「股票及期貨交易淨值表」詐欺告訴人鄭作人，其時間雖有異，但均係為達到其繼續經營代操、取得管理費之目的，與被告江文賢經營代操業務之行為間，存有手段、目的上之關係，應認係一行為之擴張，以免造成過度評價。是被告江文賢以一行為觸犯上開罪名，均應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可擅自經營期貨經理事業罪處斷。檢察官起訴書認被告江文賢所涉詐欺取財犯行應予分論併罰，容有誤會。又被告江文賢所犯罪著手之時間雖在93年4 月間，行為後適逢刑法於94年2 月2 日修正公布，並於00年0 月0 日生效施行，然因集合犯之本質為實質上之一行為，已如前述，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，則本件本件犯罪持續至97年年底，已在刑法新法施行之後，自即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院102 年度台上字第3910號判決意旨參照）。基於同一法理，其行為時間雖橫跨96年4 月24日，但仍無依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑第2 條減輕其刑之情形。又被告江文賢4 次詐欺取財、1 次詐欺取財未遂犯行，與被告江文賢經營代操之行為，均屬法律上一罪之關係，已如上述，為避免法律解釋之割裂適用，就95年7 月1 日前之2 次詐欺取財犯行，亦論以修正後刑法第55條之想像競合犯，而非適用修正前刑法第55條後段之牽連犯，均併此敘明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告江文賢先後任職日盛證券永康分公司、台南分公司之營業部經理，明知主管機關投資法令之相關管理限制，卻為牟私利，非法經營全權委託投資業務及期貨經理事業，並對期貨交易人作獲利之保證，規避主管機關之管理，影響交易市場常規作為，破壞國家正常金融交易秩序，所為實有不當。兼衡其代操之時間近達5 年，期間更以不實之報表持續詐騙告訴人鄭作人，致委任投資之告訴人鄭作人資訊有誤，錯失重新評估之時機，終致超過2,000 萬元之本金全額虧損，損失非輕。被告江文賢於犯後自始否認犯行，亦未能與告訴人鄭作人達成和解，未賠償告訴人鄭作人任何損失，惟念告訴人鄭作人之投資失利，係因投資市場環境造成，亦難令被告江文賢擔負全責。暨其本案前並無刑事前案紀錄之素行，審理時自述之智識程度、家庭狀況、收入情形等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於未扣案被告江文賢受委託投資所獲利益100 萬元（20萬×5 年），雖為犯罪所得，惟為避免影響被告賠償告訴人鄭作人之能力，爰不為沒收之宣告，又卷附被告江文賢製作之「股票及期貨交易淨值表」，雖係供被告江文賢犯詐欺取財罪所用之物，但已交付告訴人鄭作人，非屬被告江文賢所有，自無庸諭知沒收，均附此敘明。
肆、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨另以：㈠被告江文賢明知依投資信託及顧問法、期貨交易法之相關規定，未經下稱金管會核准許可，不得經營證券投資顧問業務、期貨顧問事業及全權委託投資業務，竟仍基於非法經營全權委託投資業務之犯意，自93年4 月間起至93年10月31日間為告訴人鄭作人進行前述證券、期貨代操業務；㈡被告江文賢利用其於日盛證券營業部經理之實質權限，將其於不詳時、地登載製作之當年度或前一年度之「股票及期貨交易淨值表」，自93年底至97年底，逐年交付告訴人鄭作人以行使。因認被告江文賢分別涉犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之未經許可經營全權委託投資業務罪嫌；刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。
三、按法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力，中央法規標準法第14條定有明文。次按所謂業務上文書登載不實罪，係指製作人對該文書原屬有權製作，僅因該文書乃其基於業務上應據實製作，竟故為不實之登載（最高法院89年度台上字第3702號判決意旨參照）。經查，證券投資信託及顧問法係於93年6 月30日以總統華總一義字第00000000000 號令公布，經行政院以93年8 月18日行政院院臺財字第0000000000號令發布定自93年11月1 日施行，依中央法規標準法第14條之規定，應自93年11月1 日起發生效力。據此，被告江文賢於93年4 月起至93年10月31日間進行前述代操行為時，因證券投資信託及顧問法尚未生效，其被訴未經許可經營全權委託投資業務部分行為即屬不罰。又被告江文賢於日盛證券任職期間，所負責之職務內容並未包含製作或監督客戶股票、期貨交易明細表之業務，此有日盛證券股份有限公司103 年3 月21日日證字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷一第176 頁），堪認上開「股票及期貨交易淨值表」並非被告江文賢基於業務有權製作之文書，是縱然該表所載之內容確屬不實，仍非屬刑法第215 條之業務上文書。且上開表格除抬頭、欄位之外，並無何表明製作權人之文字，亦與刑法第210 條「偽造」之構成要件有間。揆之前開實務見解，均應為無罪之諭知，惟因檢察官起訴書認被告江文賢上開㈠之部分與成立犯罪即93年11月1 日起至97年年底之未經許可經營全權委託投資業務之間，為集合犯之實質上一罪關係，上開㈡之部分與成立犯罪之詐欺取財犯行之間，屬想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、證券投資信託及顧問法107 條第1 款，期貨交易法第112 條第5 款、第63條第
2 款、第88條、第116 條第4 款，刑法第2 條第1 項前段、第55條，修正前刑法第339 條第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之
1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官李宗榮到庭執行職務中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 陳川傑法 官 徐安傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許育菁中 華 民 國 104 年 6 月 1 日附錄本案論罪科刑法條：
證券投資信託及顧問法第107條第1 款有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
期貨交易法第112條第5 款有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。期貨交易法第63條第2 款期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得有下列行為：
一、洩漏期貨交易人委託事項及職務上所獲悉之秘密。
二、對期貨交易人作獲利之保證。
三、與期貨交易人約定分享利益或共同承擔損失。
四、利用期貨交易人帳戶或名義為自己從事交易。
五、利用他人或自己之帳戶或名義供期貨交易人從事交易。
六、為誇大、偏頗之宣傳或散布不實資訊。期貨交易法第88條第17條、第18條、第57條至第61條、第63條至第66條及第74條之規定，於期貨服務事業準用之。
期貨交易法第116條第4 款有下列情事之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣200 萬元以下罰金：
一、違反第5條或第63條之規定者。
二、違反第13條第2項之規定者。但提供人不知其非法經營期貨交易所或期貨交易所業務者，不適用之。
三、槓桿交易商負責人、業務員或其他從業人員違反第81條準用第63條之規定者。
四、期貨服務事業負責人、業務員或其他從業人員違反第88條準用第63條之規定者。
修正前中華民國刑法第339 條第1 項 、第3項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
譯文附表：
┌──┬────────────────────────────────┬───┐│編號│對話內容（A係告訴人鄭作人，B係被告江文賢） │出處 │├──┼────────────────────────────────┼───┤│ 1 │A ：唉，我壓力很大呀，我真的無法相信，不了解這件事到底是怎麼發生│（見偵││ │ 的，想說你財產清冊可不可以提供給我，我要知道洞有多大，你有多│一卷第││ │ 少東西，大家怎麼談。 │39頁）││ │B ：我真的沒有什麼財產，之前我想說我薪水全部給你。 │ ││ │A ：江先生你聽我說，你口口聲聲向我說你會負責跟我處理，目前我也相│ ││ │ 信你會願負責任，可是現在很難的是，你來找我談，但是早已脫產，│ ││ │ 我不知說什麼好，你說你和你太太都沒有財產，你太太不願意幫你連│ ││ │ 帶做保證，連財產清冊那種你說財產都是空了的東西你都不願給我看│ ││ │ ，我都不知道該怎麼跟你談起，重點是你虧掉我那麼多錢，我現在變│ ││ │ 成是求你把錢還給我。 │ ││ │B：鄭先生，你不要這樣講。 │ │├──┼────────────────────────────────┼───┤│ 2 │A ：因為你以前跟我說過，說你們有一個TEAM，然後，我有問過你說，你│（見本││ │ 代操的客戶，你手頭上有多少金額？ │院卷一││ │B ：之前，之前在當業務的時候。 │第257 ││ │A ：你跟我說三、四億耶。 │頁背面││ │B ：之前有那麼多，之前在做營業員的時候，後來也就是剛好。……因為│至第25││ │ 我是在93年4 月1 號到日盛來報到。 │9 頁正││ │A ：對。 │面，卷││ │B ：對。 │二第12││ │A ：可是你是到日盛之後，你才來求我。 │頁）。││ │B ：剛好，對，93年。 │ ││ │A ：那是之後的事耶。 │ ││ │B ：我之前就談了，我要過來之前就跟你談完了。 │ ││ │A ：可是之前你並沒有幫人家，之前你就有代操，對不對？ │ ││ │B ：有，我之前有……，之前其我們大概有陸續做了一、兩年，那一、兩│ ││ │ 年其實也賺了一些錢，可能我大概。 │ ││ │A ：不是，不是，我的意思是說，代操的部分。 │ ││ │B ：沒有，對，我現在講，對，代操是。 │ ││ │A ：我是說我代操以後，我才問你，你到底把，你代操的部位有多大？ │ ││ │B ：對，有，有。 │ ││ │A ：你跟我說你有三、四億的部位在代操。 │ ││ │B ：那個時候。 │ ││ │A ：我說那你一個人怎麼顧，你跟我說，你有一個TEAM。 │ ││ │B ：對，有，有，有幾台這個樣子，那，那個時候是，嗯 │ ││ │ ，大概都是跟客戶直接電話，大部分常常保持連繫，那其實重點放在│ ││ │ ，因為鄭醫師你很信任我，所以說，我那時候。 │ ││ │A ：可是你，可是你，可是你。 │ ││ │B ：我當下那個，沒辦法跟你，就沒有辦法跟你。 │ ││ │A ：不是，像你其他客戶，你代操一定是一段時間嘛，你 │ ││ │ 不可能說一筆一筆都CHECK 啊，一定是像我這樣子幫我操作，你懂我│ ││ │ 意思，我到現在還不知道為什麼會發生這樣的事情，我不能，不能接│ ││ │ 受，你懂我意思，你從，你之前跟我說，像你在日盛，你是行政職。│ ││ │B ：對。 │ ││ │A ：那你，那你怎麼下單，你哪有時間下單，你是有一個TEAM。 │ ││ │B ：有啦，我自己有在看，自己會在看。 │ │├──┼────────────────────────────────┼───┤│ 3 │A ：從你開始幫我代操以後，從來沒有出過一次正式的報表給我，除了你│（見偵││ │ 幫我打這些每個月的月報表。 │一卷第││ │B ：因為公司每個月報表都會寄，正常公司都會寄，你可能懶得看，可能│40頁，││ │ 太相信月報表，所以你就沒有看。 │本院卷││ │A ：可是我以前有問過你，那個報表要怎麼看，你說你會給我一份總表，│一第25││ │ 我是沒有經驗，我是第一次請人代操，後來知道這東西可能有法律上│頁正面││ │ 的問題。 │） ││ │B ：對。 │ ││ │A ：我想說，你從頭到尾我都沒有看過，你給我一個解釋說，唉呦，這報│ ││ │ 表是怎麼來的，就像這些金額，你怎麼來的，是你自己填的還是，到│ ││ │ 現在我都還蠻相信的。 │ ││ │B ：嗯，我跟鄭醫師講說……。 │ ││ │A ：好。 │ ││ │B ：真的是因為三一九那個時候來不及出，那時候下來就賠掉一半，真的│ ││ │ 因為是很信任，所以事情一發生，我才願意補簽那個，鄭先生你叫我│ ││ │ 簽的那些，我想說把存摺、印章放在你那裡，只要我還有固定收入，│ ││ │ 我願意全部都給你，你不要去法院那個三分之一……。 │ │├──┼────────────────────────────────┼───┤│ 4 │A ：我要問你一件事，之前我明明跟你講的很清楚，一再的強調，這些是│（見偵││ │ 我保命的老本，要你很低風險來操作，我問你降低風險的操作下，你│一卷第││ │ 認為可以保證多少，你跟我說10％，我認為也OK，因為我過去做基金│41頁）││ │ 的經驗，10％不是很貪心的要求，而且不了解說，10％竟然會捅出這│ ││ │ 麼大的蔞子，你記得這件事吧。 │ ││ │B ：對對，我承認我太貪心。 │ ││ │A ：過程不斷的和你強調，所以那天我和你太太在談這件事，不能接受，│ ││ │ 何以會發生這件事，我標的也講了，要你一定要保守，這是我的保命│ ││ │ 錢，你也知道我是貸款來的，不是說我好有錢來弄這個，都是借來的│ ││ │ ，貸款的利息等等，唉，為什麼你要違背我的要求去做那件事呢，我│ ││ │ 真的不懂。 │ ││ │B ：鄭先生我跟你講，我必須承認我真的太貪心，三一九之前那時候，大│ ││ │ 家都一片看好，看好就會失去戒心，這段時間我心裡也受到良心的煎│ ││ │ 熬，所以第一時間我選擇把我所有全部都給你，也說服自己，不然我│ ││ │ 去受法律的制裁。 │ ││ │A ：你願意受法律的制裁？ │ ││ │B ：但是不管有沒有接受法律制裁進去或出來，該我還的，還是要還，只│ ││ │ 要是我能力範圍我願意負擔任何東西，不然我就跑掉就好啦……（略│ ││ │ ）其實像鄭醫師我真是講不出來，因為之前我們是談過，10％是很保│ ││ │ 險的。 │ │├──┼────────────────────────────────┼───┤│ 5 │A ：江先生，其實你那時候來說要幫我代操，我會同意的一個很大的原因│（見偵││ │ ，你知道是什麼嗎？因為你是你們公司的經理，你是你們公司的主管│一卷41││ │ ，我們大家都知道，業界對這件事，其實很多都是知情，公司都是知│頁、第││ │ 情。 │42頁）││ │B ：公司完全不知道，這真的是我個人的行為。 │。 ││ │A ：很多時候，就像你，就是代表公司嘛，這個分公司已經沒有別人能夠│ ││ │ 處理，像這樣內控出這樣的紕漏，在這中間，難到都沒有任何內控的│ ││ │ 機制，可以事先警告，你的帳戶出現了問題、異常，為什麼中間都沒│ ││ │ 有這樣的機制來警告我，必須等到很多年以後。 │ ││ │B ：公司的機制就是對帳單他每月都會固定寄出來。 │ ││ │A ：可是我還問過你說對帳單的問題，你都說那都沒問題，那些帳單來的│ ││ │ 時候，我還問你為什麼現金部分怎麼沒有，你說你把它封鎖了，避免│ ││ │ 他產生利息，這應該都是你匡我的吧。 │ ││ │B ：之前真的是這樣做，沒錢就沒辦法這樣做了。 │ ││ │A ：什麼意思。 │ ││ │B ：戶頭裡還有錢的時候就是都這樣做，真的，93年在復華的時候就都這│ ││ │ 樣做。 │ ││ │A ：93年，我請你代操是94，喔，是93年。 │ ││ │B ：是93年啦。 │ ││ │A ：在復華的時候我沒有請你代操啊，是你過去日盛才請你代操的。 │ ││ │B ：這種作法以前就做的是很常態。 │ │└──┴────────────────────────────────┴───┘