臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度簡上字第263號上 訴 人即 被 告 曾朧億上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院中華民國103 年10月22日103 年度簡字第2187號第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：103 年度偵字第12002 號），提起上訴，本院合議庭認應改依通常程序並為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
曾朧億無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告曾朧億明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反上開規定之犯意，未依法領有電子遊戲場業營業級別證，自民國103 年6 月20日起，在臺南市○○區○○○路○○○ 號「家樂福量販店」內，擺設電子遊戲機（俗稱夾娃娃機）2 台，供不特定人投幣把玩娛樂，把玩娛樂方式為顧客每投入10元硬幣1 枚後，得利用機台上之控制桿上下左右移動，以夾取所選定機台內之物品，如未取得目標物品，該10元硬幣即歸機臺（所有人）所有，被告即以此是否取得機台內物品乃依賴消費者操作機具技術熟練度而具射倖性之娛樂消遣方式，經營電子遊戲場業。嗣於同年7 月1 日17時40分許，為警據報至該址臨檢，發覺上開機具均未貼有選物販賣機公會管理證照、操作說明，與投入一定金額後保證取物之「選物販賣機」不同，係屬上開條例所稱之電子遊戲機臺無訛，而當場查獲，並扣得被告所有之上開機具2 台（含IC板2 片）及機具內顧客投入之現金共新臺幣（下同）130 元等情，因認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同法第22條規定處罰等語。
二、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
四、聲請人認被告涉犯上開非法經營電子遊戲場業罪嫌，無非係以被告之供述、證人即店員郭盛榮於警詢時之證述、臺南市政府警察局永康分局鹽行派出所檢查紀錄表、臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、現場及扣案物照片共13張等為其主要論據。訊據被告固坦承為家樂福臺南市中正店B1商店街之「歡樂龍親子育樂廣場」之負責人，並由警員於上開時地實施臨檢等事實，惟否認有何非法經營電子遊戲場業罪嫌。辯稱：伊所擺放之扣案夾娃娃機2 台，並非電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲機，而是選物販賣機，伊是向合法廠商購入上開機台，是因為玻璃破裂維修後，忘記貼上公會標籤等語。
五、經查：
（一）被告為家樂福臺南市中正店B1商店街之「歡樂龍親子育樂廣場」之負責人，警員於103 年7 月1 日下午5 時40分至現場臨檢時，查獲扣案2 台夾娃娃機未張貼選物販賣機公會證照及操作說明等情，為被告所不爭執，並有臺南市政府警察局永康分局鹽行派出所檢查紀錄表、臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、現場及扣案物照片共13張，上開事實，應堪認定。
（二）按未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第15條定有明文，所謂電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，同條例第3 條亦有明確規定；揆以電子遊戲場業管理條例第22條，係以行為人未依該條例辦理營利事業登記而逕行經營電子遊戲場業，為其成立要件，則究竟何項娛樂設備屬於電子遊戲機之範疇，而應於設置、營業前為電子遊戲場業之營業項目登記，自應以核發營利事業登記證之直轄市、（縣）市主管機關，及職司電子遊戲機評鑑、分類之中央主管機關之見解，為判斷之標準。另按選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，經濟部電子遊戲機評鑑委員會歷次會議，係依申請評鑑者提供之相關證明文件，說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明…）及操作過程錄影帶等資料，因其係採對價取物方式，尚無射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。是以，選物販賣機與電子遊戲機之區別，在於選物販賣機是對價取物，無射倖性可言。
（三）本件被告擺設經扣案之夾娃娃機2 臺，均貼有「本禮品標價120 元，一次投足此金額即可獲得商品」標示，有該扣案夾娃娃機現場照片可查（見警卷第28～29頁），且經警於現場操作測試結果，該2 台機台均可以120 元保證夾取物品等情，亦有臺南市政府警察局永康分局之104 年1 月
1 日員警職務報告可查（見本院卷第53～54頁）。從而，該2 機台貼有商品標價，且已敘明投足120 元即可獲得商品之保證取物效果，復經警操作後確實達到保證取物之結果等情，顯見上開2 機台，具對價取物之性質，尚無射倖性。再由本院以扣案機台、IC卡之拍攝照片函詢原製造廠商寶凱電子企業股份有限公司（下稱寶凱公司）回覆結果，經認本件扣案之機台2 台確為該公司所生產之「選物販賣機」，並有該公司檢附授權該公司就選物販賣機認證之授權書及經濟部函評鑑非屬電子遊戲機之函文在卷可查（見本院卷第82～84頁），足見扣案之夾娃娃機2台，非屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲機，要屬無疑。
（四）至聲請意旨雖認扣案之夾娃娃機2 台及IC卡雖未附有選物販賣機公會之標籤及操作說明，然寶凱公司業經確認扣案之機台確為該公司生產之選物販賣機，且該公司（乙方）與中華民國自動販賣機商業同業公會全國聯合會（甲方）簽訂授權書，業已載明「本契約之標的物係經經濟部評鑑為非屬電子遊戲機之選物販賣機Ⅱ代，甲方將選物販賣機Ⅱ代認證之權利無償授權於乙方」等情，亦有該授權書附卷可查（見本院卷第83頁），則寶凱公司既取得選物販賣機認證權利，該機台是否為選物販賣機，顯非以有無張貼公會標籤為唯一認定之標準甚明。至操作說明，亦僅屬於使用機台之輔助功能，與判斷是否為電子遊戲機之標準無涉。從而，聲請意旨據此認定扣案機台為電子遊戲機，尚有未恰。
六、原審認被告違反電子遊戲場業管理條例，涉犯非法經營電子遊戲場業罪嫌，遽為被告有罪之判決，容有未當，被告上訴否認此部分犯行，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，並諭知被告無罪之判決。本件被告既經判處無罪判決，則聲請人聲請簡易判決處刑中被告所犯之罪，顯不合刑事訴訟法第449 條所定得以簡易判決處刑之案件，爰依同法第452條之規定，逕依通常程序為第一審判決。檢察官如有不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院（即臺灣高等法院臺南分院）提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第3項、第369條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
案經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
刑事庭第五庭 審判長法 官 鄭文祺
法 官 林臻嫺法 官 梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭雅文中 華 民 國 104 年 5 月 20 日