臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度簡上字第289號上 訴 人 張世昌即 被 告上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院103年度簡字第2050號中華民國103年11月14日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第12405號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
張世昌持有第二級毒品，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之MDMA藥丸陸顆（驗餘淨重壹點參玖零公克）沒收銷燬之。
事實及理由
一、本件被告張世昌所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審之案件，其於本院審理程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、本件犯罪事實、證據，除犯罪事實欄有關被告張世昌前科紀錄之記載應予刪除，另證據欄應補充被告於本院審理期日之自白外，餘均引用第一審簡易判決書之記載（如附件）。
三、按MDMA為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，核被告張世昌所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。原審認被告上揭犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；然按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。本件被告於91年間因過失致死及肇事逃逸案件（即98年度聲減字第89號裁定編號2、3部分，下稱第一案），經本院91年度交訴字第5號分別判處有期徒刑8月及7月，應執行有期徒刑1年2月，緩刑3年確定；另因施用毒品案件（即98年度聲減字第89號裁定編號1部分，下稱第二案），經本院93年度簡字第2152號判處有期徒刑4月確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（下稱第三案），經本院94年度訴字第176號判處有期徒刑1年10月，經撤回上訴後確定；再因施用第一、二級毒品案件（下稱第四案），經台灣高等法院台南分院分別判處有期徒刑9月及4月，應執行有期徒刑1年確定，其中第三案及第四案經台灣高等法院裁定定應執行刑為有期徒刑2年7月，並於96年間，依中華民國九十六年罪犯減刑條例就第四案減刑後，與第三案定應執行刑為有期徒刑2年2月確定，而與經撤銷緩刑宣告之第一案與第二案接續執行，甫於96年11月1日縮短刑期假釋出監，原於97年7月16日應假釋期滿執行完畢，此有被告之全國刑案資料查註表附卷可稽（上開假釋雖因被告另犯他案，經台灣台南地方法院檢察署98年度執更字第4582號撤銷假釋在案，惟被告所犯上開案件中，因其中第一案與第二案於九十六年間均漏未減刑，嗣經檢察官於其後向法院聲請減刑並定其應執行刑，惟因應減刑之日數9月又15日顯多於假釋撤銷後所餘刑期8月又15日，經折抵結果，其上開案件亦應已於96年11月1日假釋出監前即已執行完畢）。惟查中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯至減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，則被告前犯之四案經執行後，於96年11月1日獲准假釋出監，但於假釋期間，復因違反毒品危害防制條例案件而被撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑8月又15日，而前開編號第2、3案經本院98年度聲減字第89號裁定，依減刑條例，就第2、3案分別減為有期徒刑4月及3月又15日，應執行有期徒刑7月，另就第一案減為有期徒刑2月確定（見本院98年度聲減字第89號裁定附表），該減刑裁定於98年12月29日確定，重新核計殘刑後，縮刑終結日為96年10月16日，已無因撤銷假釋而須執行殘餘刑期之問題，遂由執行檢察官於99年2月5日將全案簽結，而被告於98年9月4日所查獲之本件持有第二級毒品罪，既在減刑裁定確定之前，亦在由執行檢察官核算已無殘刑須再予執行而予簽結之前，即不能認係在有期徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，五年內再犯，依前揭說明，即不能論以累犯。原審未查，誤以被告構成累犯，並依刑法第47條第1項之規定加重其刑，自有違誤；被告執此請求從輕量刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告持有MDMA毒品數量為6顆，毒品對於國民身體健康之戕害甚鉅等犯罪動機、目的、手段、危害程度，及被告坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。扣案之MDMA藥丸6顆（驗餘淨重1.390公克），為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第273條之1第1項、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳梓榕到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 蔡直青
法 官 羅郁棣法 官 郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高培馨中 華 民 國 104 年 2 月 4 日附錄毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。