臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度交簡上字第155號上 訴 人 莊元福即 被 告上列上訴人即被告因公共危險案件，不服中華民國103 年6 月27日本院103 年度交簡字第1954號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103 年度撤緩偵字第149 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決處刑不服而上訴者，準用上開規定，刑事訴訟法第371 條、第455 條之1 第3 項分別定有明文。本件被告莊元福經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，有本院送達證書、刑事報到單各1 紙在卷可稽，爰不待其陳述而為一造辯論判決，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決對被告論以刑法第
185 條之3 第1 項第1 款之不能安全駕駛動力交通工具罪，並援引依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454條第2 項，刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，以簡易判決就被告所犯之罪，量處有期徒刑3 月及諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦無不當，應予維持，並引用第一審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、上訴人請求上訴意旨略以：上訴人甫假釋出監，尚餘8 年殘刑，若判處原審判度並確定，需再續服殘刑，實不符比例原則，懇請給予上訴人緩刑之機會云云。惟按：受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項定有明文。另86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 第5 項固規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之」；即有二以上徒刑合併執行者，其係撤銷假釋而執行之殘餘刑期，應先執行完畢，再接續執行他刑。然為配合上開刑法第79條之1 第5 項之增訂，基於「不溯及既往」原則，刑法施行法第7 條之1 第2 項復明定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限」，使在該項修正施行前，已經發生撤銷假釋之原因事實者，仍應適用修正前即83年1 月28日修正公布之刑法第79條之1 規定，合併計算其殘餘刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間；不論假釋出監前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在合併計算之假釋期滿期間內，均應認為尚未執行完畢（最高法院100 年度台非字第94號裁定意旨參照）。
四、經查：ꆼ被告前於79年間因妨害自由及懲治盜匪條例案件，經本院以79年度訴字第737 號、821 號判決分別判處有期徒刑2 年10月、18年，嗣上開妨害自由案件經本院以80年度聲減字第301號裁定減為有期徒刑1年5 月確定，懲治盜匪條例案件則上訴至臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院），經撤銷改判處有期徒刑12年，再經上訴至最高法院後經駁回上訴而確定；上開2 案復經臺南高分院以81年度聲字第35號裁定定應執行有期徒刑13年確定並入監執行，於84年間假釋併付保護管束出監。ꆼ被告於假釋期間之85年間再犯懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以85年度上訴字第2049號判決判處有期徒刑18年確定；ꆼ又於86年間因槍砲案件經同院以86年度訴字第2288 號判決判處有期徒刑1年確定。
上開ꆼ部分之假釋旋於同年5月29 日遭撤銷。再上開ꆼꆼꆼ罪於96年間經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第4953號裁定分別減刑及定應執行刑為有期徒刑12年6月、6月確定。被告於86年1月31 日入監接續執行上開各案之刑期及ꆼ部分之假釋殘餘刑期7年6月又20 日（指揮書執行完畢日期為110年12月13日），惟於102年3月27日因縮短刑期假釋併付保護管束出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告前已經因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，已不符刑法第74條第1項第1款之緩刑要件。且其第一次（即86年）經撤銷假釋而應執行之殘餘刑期7年6月又20日，其撤銷之原因事實係發生在86年11月26 日刑法第79條之1修正施行前。
揆諸首揭說明，仍應適用83年1月28 日修正公布之刑法第79條之1 規定，合併計算該殘餘刑期與之後所犯各罪所應執行刑之假釋期滿期間；在合併計算之假釋期滿期間內，應認為尚未執行完畢。從而，被告前所故意犯罪之案件尚因接續執行而未有執行完畢之情形，亦與刑法第74條第1項第2款宣告緩刑之要件相悖，原審未予宣告緩刑，與法無違，被告以假釋會遭撤銷請求宣告緩刑為由提起上訴，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第37
3 條、第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林慧美到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 周紹武
法 官 許育菱法 官 劉怡孜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許哲萍中 華 民 國 103 年 10 月 14 日