臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度易字第1014號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 高宜萍上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5509號），本院判決如下：
主 文高宜萍犯相姦罪，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分，均無罪。
事 實
一、高宜萍明知黃鴻龍（另由檢察官為不起訴處分確定）係施佩菁之配偶，竟基於相姦之犯意，分別於101年6月2日，在臺南市○○區○○路0段000號高宜萍住處2樓，及102年2月13日在奮起湖老街某飯店，以性器進入性器之方式，與黃鴻龍為性交相姦行為各1次（即附表編號2、5所示）。嗣於102年9月28日黃鴻龍之妻施佩菁在黃鴻龍之臉書見及黃鴻龍與高宜萍一同出遊之照片，經質問黃鴻龍，黃鴻龍坦承有與高宜萍為性交行為，而查悉上情。
二、案經施佩菁訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭事實，業據被告高宜萍於偵查及本院審理中均坦承不諱，且經證人黃鴻龍、證人即告訴人施佩菁分別於偵查及本院審理中證述明確，並有黃鴻龍之戶籍資料，被告與黃鴻龍2人出遊照片多張在卷可稽，足認被告高宜萍前開任意性之自白與事實相符，得作為被告高宜萍有罪之證據。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告高宜萍所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告上開所犯2次相姦罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。本院審酌被告明知黃鴻龍與告訴人施佩菁婚姻關係存續中，竟仍於上揭時、地與黃鴻龍相姦，妨害他人家庭及婚姻關係之和諧，且迄今未能取得告訴人之原諒，所為實有不該，應予非難，犯後並坦承犯行，及其素行良好，並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可按，智識程度為大學畢業，現在製造業公司上班，每月收入約新臺幣2萬元等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，及各諭知易科罰金之折算標準，並依刑法第51條第5款、第41條第8項之規定，定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以:被告高宜萍明知黃鴻龍係有配偶之人，仍基於相姦之犯意，分別附表編號1、3、4、6、7、8所示時、地與黃鴻龍發生性行為共6次，因認被告高宜萍另涉有刑法第239條後段之相姦罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第
301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。再按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156 條第2 項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向犯之立為證人，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言，此亦有最高法院99年度台上字第6698、7620號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告高宜萍涉有上揭公訴意旨所指犯行，係以證人施佩菁之指訴、黃鴻龍於偵查中之證述及黃鴻龍與被告一同出遊之照片為據。訊據被告高宜萍堅詞否認此部分犯行，辯稱：附表編號1及編號8所示日期及地點伊與黃鴻龍只有口交，編號3、7是否與黃鴻龍發生性關係，已無印象，至編號4清境農場部分，當時他女兒在旁邊，不可能與黃鴻龍發生性交行為、編號6部分伊確定未與黃鴻龍發生性交，且黃鴻龍至伊住處，有時是到附近提防騎腳踏車，並非每次均發生性交行為。經查：
㈠證人即本案告訴人施佩菁於本院審理時證述被告與黃鴻龍出
遊、發生性交行為，係於102年9月28日伊使用黃鴻龍電腦時發現二人一同出遊之親暱之照片，經追問，黃鴻龍坦承上情，而黃鴻龍與被告性交之次數，均係由黃鴻龍自身以照片或特殊日期去回憶整理交給檢察事務官（見103年度交查字第807號卷第5頁）等語，則關於證人施佩菁指訴被告與黃鴻龍發生性交之次數，顯係自黃鴻龍聽聞而來，則關於被告是否有與黃鴻龍發生性交及次數，自應以原始證人即黃鴻龍之證述為認定依據，先此敘明。
㈡證人黃鴻龍先於警詢中供述與被告交往期間曾發生50次性行為（見102年度發查字第1629號卷第8頁），於偵查中證稱：
與被告發生性行為，大部分在被告住處，次數太多，算不清楚，經過一年多，每週約五到七次（見102年度交查字第2268號卷第4頁），然於103年6月10日偵訊時提出陳報狀，證述與被告於附表編號1至8所示時地與被告發生性交行為。於本院審理時證述，附表編號1至8所示與被告發生性交行為，多是依照手機或相機拍攝之日期去回想，附表編號1墾丁沙島清涼露營區是第一次，第二次那個時候被告失業，她女兒好像她的父親來接她去臺北還是去上課，之後與被告去烏山頭的後山那邊爬山，回來之後我們就發生性交，第三次被告女兒在上課，不在住處，第四次就是清境農場，第五次就是奮起湖，第六次就是去南元農場玩，因為隔天就是去南元農場，前一天晚上去住她家，印象比較深刻的，有拍照有印象的，第七次就是在我太太生日那天晚上我沒有回去，第八次可能是最後一次，就是102年8月16日，那天應該是星期五，星期二、五她女兒會上安親班，就是在那段期間，所指之性行為就是我的性器官放入她的性器官等語，就與被告發性交之次數，從警詢中之逾五十次，至偵查及本院審理時則證述有明確記憶者為八次，證述內容與被告發生性交之次數已非一致，而因證人黃鴻龍係被告相姦之對象，二人屬於對向犯之關係，揆諸前揭法條規定及說明，證人黃鴻龍之證述除需無瑕疵外，仍應有補強證據以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性。
㈢再證人黃鴻龍就其與被告發生性行為之次數警詢、偵查及本
院審理時所述並非一致，已如前述，且案發時間迄其於偵查、本院作證時已近或已逾2年，證人黃鴻龍於本院審理時亦證稱：其係根據照片確認與被告發生性行為之時間，可見其證述並非基於明確之記憶，是否與事實相符，更屬有疑。再佐以證人黃鴻龍其被訴通姦部分，已經其配偶即告訴人施佩菁於偵查中撤回告訴（見103年度交查字第807號卷第5頁），而黃鴻龍與被告交往期間因金錢支用，於102年5月間二人結束關係時，證人黃鴻龍於臉書上要求被告於102年5月20日返還借款70萬元（見102年度他字第4083號卷第11頁），然被告否認有借款等情（見本院卷第39頁反面），足認證人黃鴻龍對於被告否認有借款、未能還款，深感不滿，心存怨懟，於情緒及情感上均難以面對與接受，則其上開證述，是否完全可信，更非無疑。
㈣至卷附被告與證人黃鴻龍一同出遊之親暱合照（見102年度
他字第4083號卷第6頁）至多表示二人曾有交往並一同出遊，上開證據不足以推斷被告確有附表編號2.5以外之時地與證人黃鴻龍發生性交行為，亦無從佐證黃鴻龍上開證述之真實性，自不得作為該證述之補強證據。
㈤另按刑法第239條「通姦」，係指由於男女雙方合意，而為
姦淫；所稱「相姦」係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；「姦淫」則係指男女交媾行為，而修正刑法第10條第5項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之色情行為。88年3月30日立法院修正通過刑法第10條第5項有關「性交」之定義，亦同時修正刑法第240條、第241條、第243條、第298條、第300條．．．等，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。而修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第239條與修正之刑法第240條、第241條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240條、第241條之「姦淫」均與刑法第10條第5項之「性交」同時修正，而同章第239條之「通姦」或「相姦」則未與刑法第10條第5項之「性交」同時修正，顯係就刑法第239條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為，而不擴及修正後之「性交」，從而，口交行為尚不構成刑法第239條前段、後段之罪（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第7號審查意見及研討結果參照）。故本件被告高怡萍雖坦承有於附表1、8所示時地與黃鴻龍為口交之行為，然亦非屬刑法第239條所指之姦淫行為，自無法逕以刑法第239條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪相繩，併予敘明。
㈥綜上，上開公訴意旨所指被告另於附表編號1、3、4、6、7
、8所示時地與證人黃鴻龍發生性交行為部分，因僅有證人即黃鴻龍有瑕疵之證述，且未有相關補強證據，自無從遽認被告確有此部分相姦犯行。
四、綜上所述，公訴人所舉之證據不足以證明被告確實有上開部分之相姦犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之犯行，其間尚有合理之懷疑，而無從達確信為真實之程度。上開公訴意旨所指被告此部分犯罪，即屬不能證明。揆諸前開法條及判例意旨，就此部分應諭知被告無罪據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃麗文到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
刑事第十一庭 法 官 黃堯讚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 方柔尹中 華 民 國 103 年 11 月 19 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
┌──┬───────┬───────────┐│編號│日期 │地點 │├──┼───────┼───────────┤│ 1 │101年4月21日 │墾丁國家公園露營帳蓬 │├──┼───────┼───────────┤│ 2 │101年6月2日 │臺南市○○區○○路4段 ││ │ │158號高宜萍住處2樓 │├──┼───────┼───────────┤│ 3 │101年6月17日 │同上 │├──┼───────┼───────────┤│ 4 │101年7月14日 │清境農場露營帳蓬 │├──┼───────┼───────────┤│ 5 │102年2月13日 │奮起湖老街某飯店 │├──┼───────┼───────────┤│ 6 │102年7月6日 │臺南市○○區○○路4段 ││ │ │158號高宜萍住處2樓 │├──┼───────┼───────────┤│ 7 │102年8月1日 │同上 │├──┼───────┼───────────┤│ 8 │102年8月16日 │同上 │└──┴───────┴───────────┘