臺灣臺南地方法院刑事裁定 103年度聲字第2010號聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受 刑 人 唐雲龍上列聲請人因受刑人犯毒品危害防制條例案件（103 年度訴字第
220 、380 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（10
3 年執聲字第1066號），本院裁定如下：
主 文唐雲龍施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑捌月。上開不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑壹年陸月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人即被告唐雲龍因毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑5 年、2 年，前案於民國10
2 年2 月23日執行完畢；後案接續執行（臺灣臺南地方法院檢察署97年執更字第2384號指揮書），於102 年7 月5 日假釋出監。詎受刑人於假釋期間內再犯毒品危害防制條例等罪，經本院以103 年訴字第220 號、103 年訴字第380 號分別判處有期徒刑8 月、4 月及應執行有期徒刑1 年2 月確定（尚未執行完畢）。依最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議，於前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。據此，本件受刑人再犯罪情形與刑法第47條累犯之要件相符，且於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477 條之規定聲請裁定等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。又按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 規定，即因此就累犯規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院103 年度台非字第36號、第251 號判決參照）。
三、經查：
㈠、本件受刑人前於①96年間因施用毒品案件，經本院分別以96年度易字第1734、1489號各判處有期徒刑3 月、5 月確定；②於96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第4604號判處應執行有期徒刑1 年4 月確定；③於97年間因施用毒品、竊盜案件，經本院分別以97年度訴字第87號、97年度易字第594 號、97年度簡字第930 號、97年度訴字第424 號，分別判處有期徒刑10月、8 月及應執行有期徒刑
6 月、1 年4 月確定。嗣上開①至③所示之罪刑，經本院以97年度聲字第1912號裁定應執行有期徒刑5 年確定（指揮執行之起迄日期係自97年4 月14日起至102 年2 月23日止）。
④於97年間復因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第508號判處有期徒刑1 年確定；⑤於97年間再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1125號判處應執行有期徒刑1 年4 月確定，上開④至⑤所示之罪刑，經本院以97年度聲字第1913號裁定應執行有期徒刑2 年確定（指揮執行之起迄日期係自
102 年2 月24日起至104 年2 月23日止），並與前述裁定所定之應執行刑5 年部分接續執行，於102 年7 月5 日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，上開假釋乃經撤銷，於103 年8 月31日入監執行殘刑1 年5 月又16日等情，業據本院核閱臺灣臺南地方法院檢察署103 年度執聲字第1066號案卷無訛，並有上開裁判書、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡、本件受刑人於102 年7 月5 日縮短刑期假釋出監後，復於⑥
102 年12月15日18時5 分許採尿時起往前回溯26小時內某時，分別再犯施用第一級、第二級毒品罪，經本院以103 年度訴字第220 號各判處有期徒刑8 月、4 月確定；另於⑦103年3 月14日23時12分採尿時起往前回溯26小時內某時、103年3 月14日18時許及103 年3 月18日8 時許、同日18或19時許，分別再犯施用第一級、第二級毒品罪，經本院以103 年度訴字第380 號各判處有期徒刑9 月、7 月、9 月、7 月，並定其應執行有期徒刑1 年2 月確定，有該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。茲受刑人所犯首揭①至③及④至⑤所示各罪，既分別經本院以97年度聲字第1912號、第1913號裁定分別定其應執行之刑，並由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行，而屬得各別獨立執行之刑，依前開最高法院判決意旨，即應以核准開始假釋之時間即102 年7 月
5 日為判斷累犯之基準。是以，本院97年度聲字第1912號裁定應執行有期徒刑5 年確定部分，既於102 年7 月5 日核准開始假釋之前，即已於102 年2 月23日執行完畢，則其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之上述⑥、⑦所示之6 罪，即皆屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。從而，本院103 年度訴字第220 號、第380 號之原確定判決，就受刑人所犯上述⑥、⑦所示之6 罪，均漏未依法論以累犯，且所處刑罰迄未執行完畢，是檢察官聲請更定累犯之刑，本院經核尚無不合，應予准許，爰依法更定其刑如主文所示，並就不得易科罰金之罪部分，定其應執行之刑。至本件更定其刑確定後，受刑人欲就前揭得易科罰金部分與不得易科罰金部分，合併定應執行之刑，仍得請求檢察官聲請定其應執行刑，附此敘明。
四、末按有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第48條規定，聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至二分之一為聲請之範圍。至於，確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保安處分等是，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟而將之撤銷（最高法院79年台非字第146 號判例意旨參照）。是本案原確定判決即本院103 年度訴字第380號主文雖另諭知沒收之從刑，然揆之前開判例意旨，從刑既非屬聲請更定之範圍，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
五、應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第
1 項、第51條第5 款、第50條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
刑事第十庭 法 官 蘇碧珠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5 日內，向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 許雅華中 華 民 國 103 年 10 月 21 日