臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度訴字第503號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 林承龍選任辯護人 林祈福律師被 告 谷淂藥品生技有限公司兼代表人 陳世忠選任辯護人 陳廷瑋律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第12623 號、103 年度偵字第5094號），本院判決如下：
主 文林承龍犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑貳年。
陳世忠犯藥事法第八十三條第三項之過失販賣禁藥罪，處有期徒刑壹年陸月。
谷淂藥品生技有限公司因其代表人執行業務犯藥事法第八十三條第三項之過失販賣禁藥罪，科罰金新臺幣拾伍萬元。
犯 罪 事 實
一、林承龍明知用於製作強壯秘方「保立能」之粉狀藥品（經檢驗含有Propoxyphenyl thiosidenafil 成分，為經衛生福利部食品藥物管理署核准Sildenafil【威而鋼】壯陽成分之類緣物「analogue」），均係大陸地區所產製，且未經中央衛生主管機關核准輸入，屬藥事法第22條第1 項第2 款所規定之禁藥，因與址設臺南市○區○○里○○路○○○ 號之谷淂藥品生技有限公司（下稱谷淂公司）負責人陳世忠接觸後，知悉陳世忠有購入壯陽成分之產品以供販賣之需求，竟基於輸入、販賣禁藥之集合犯意，先與陳世忠簽立強壯秘方之「產品區域銷售代理合同書」（期間自民國100 年6 月10日起至
101 年6 月10日止），再自100 年6 至8 月間、101 年7 月間先後2 次自大陸地區輸入上開禁藥，復由陳世忠介紹林承龍於100 年8 月3 日至翔意生技有限公司（下稱翔意公司）打成錠劑及陳世忠將錠劑於101 年7 月18日委託九紅欣生技事業有限公司（下稱九紅欣公司）代工打成片裝，以每次約
3 萬顆、120 萬元價格販售上開禁藥予谷淂藥品生技有限公司。
二、陳世忠為谷淂公司之負責人，從事販售藥品、食品業務之際，應注意所販賣之藥品、食品是否含有未經核准而擅自輸入之禁藥，且陳世忠前因另涉藥事法案件應訊，知悉衛生福利部食品藥物管理署公告之壯陽藥及其類緣物成分均屬於管制之藥品，如未經行政院衛生署核准，而擅自輸入含有上開壯陽藥類緣物之藥品，亦屬禁藥，不得加以販賣，其於100 年
6 月間與林承龍簽立上開「產品區域銷售代理合同書」購買含壯陽成分之產品，於100 年8 月間取得第1 批「保立能」之禁藥後，於同年月8 月22日將上開3 萬顆藥錠抽取其中50顆送檢，經華友科技顧問股份有限公司於100年9月2日、100年9月7日檢驗（共7份檢驗報告），其中100年9月7日檢驗結果含有「疑似Hydroxyvardenafil（分子量：504）」之壯陽類西藥成分，並經華友公司將上開檢驗報告7份寄送予谷淂公司，惟陳世忠於100年9月5日僅先取得華友公司6紙未檢出西藥成分之檢驗報告傳真資料，而未注意華友公司尚於100年9月7日檢驗出上開疑似西藥成分之檢驗報告，並於檢驗後寄送全部7紙檢驗報告正本至谷淂公司，即著手進行銷售。
陳世忠明知「保立能錠」之禁藥係自大陸地區製造後輸入，為包裝產品提高民眾購買意願，基於意圖欺騙他人，虛偽標記商品原產國、品質，進而販賣之犯意，於100年8月間向林承龍購入取得保立能錠後迄至販賣前，印製包裝盒，並於外包裝盒上載明原產國別為美國，虛偽標記商品原產國、品質，而包裝一盒60顆之「保立能錠」，並自100年9月5日後某日起至102年9月3日經法務部調查局台南市調查處搜索查獲時止，自己或以一盒60顆之經銷價新臺幣3,600元委由不知情之張祖貴等公司業務人員，將上開保立能錠以每盒6,000元之價格，販賣與吳慧美所經營之慧安藥局及其他藥局，並銷售一空。
三、嗣於102 年4 月7 日及102 年4 月10日，經法務部調查局臺南市調查處向慧安藥局購得保立能錠後，送法務部調查局檢驗結果，檢出含有「Sildenafil analogue （分子量504.68g/mol 即「Sildenafil」壯陽藥之類緣物「Propoxyphenylthiosidenafil 成分）之西藥成分，經法務部調查局臺南市調查處（下稱臺南市調查處）持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，於102 年9 月3 日，前往臺南市○○區○○路○段
000 巷000 號之慧安藥局進行搜索，分別扣得「保立能錠」23顆（驗餘剩7 顆），經將扣案之「保立能錠」抽樣送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，檢出含有「Propoxyphe
nyl thiosildenafil」之西藥成分，而查悉上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南市調查處報告暨偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
（一）被告林承龍爭執證人陳世忠警詢中所為陳述之證據能力，被告陳世忠爭執證人林承龍、吳慧美於警詢所為陳述之證據能力，渠等業於本院審理中到庭作證，其證述內容與先前於警詢中之供述並無重大歧異，查無刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之5 各項、款所列情形，依同法第159條第1 項之規定，不得作為證據，惟仍得以之作為彈劾證據之用
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因當事人於本院準備程序中，不爭執各該證據之證據能力（本院卷一第41～47、138 ～139 頁），於言詞辯論終結前亦未提出異議，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告林承龍固坦承有與被告陳世忠之谷淂公司簽訂「產品區域銷售代理合同書」後，於100 年、101 年間自大陸輸入保立能錠之粉狀產品，經被告陳世忠介紹將上開粉狀產品打錠後販賣與被告陳世忠所經營之谷淂公司之事實，惟否認有輸入、販賣禁藥之故意。被告陳世忠固坦承有與被告林承龍簽訂上開合同書後向被告林承龍2 次購入保立能錠、在保立能錠包裝盒上印製生產國別為美國之事實，惟否認有販賣禁藥、販賣虛偽標記商品之故意。被告林承龍辯稱：伊向大陸購買「保立能錠」之粉狀產品時，有先請大陸公司傳資料給伊表示不含禁藥，伊請被告陳世忠檢驗，如果有禁藥就退給伊，伊是看大陸公司及被告陳世忠檢驗均沒有問題才敢輸入。被告谷淂公司、陳世忠辯稱：保立能錠之前因有類似產品檢驗到類緣物問題，此次有針對類緣物再檢驗，因華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）傳真檢驗結果未檢出有壯陽藥類緣物成分，伊始命名保立能錠販售。且被告林承龍向被告陳世忠陳稱所推銷之原料為美國奇諾植物原料開發技術有限公司之貨品，告知原料為美國產，伊基於信任，並不知悉該原料來自中國大陸，並無虛偽標記之主觀犯意等語。
二、惟查：
（一）被告林承龍於100 年6 月間與被告陳世忠所經營之谷淂公司就強壯秘方簽立「產品區域銷售代理合同書」（期間自
100 年6 月10日起至101 年6 月10日止）後，被告林承龍於100 年6 、7 月間（下稱第1 次）、101 年7 月間（下稱第2 次）自大陸輸入強壯秘方「保立能」錠之粉狀產品後，第1 次由被告陳世忠介紹，於100 年8 月3 日至翔意公司（負責人張京財）將粉狀產品打錠，第2 次則由被告林承龍交付錠劑產品，由被告陳世忠於101 年7 月18日自行委請九紅欣公司（負責人張晉誠）打成片裝錠劑，而將保立能錠販賣與被告陳世忠所經營之谷淂公司等情，為被告林承龍、陳世忠所不爭執，且有「產品區域銷售代理合同書」影本、公司及分公司基本資料在卷可稽（見警二卷第82、107 頁）。又被告陳世忠取得上開打錠後之保立能錠，並印製生產國別為美國之外包裝盒，填裝1 盒60顆之保立能錠後，自己或以1 盒3,600 元之經銷價委由張祖貴、陳易駿等業務員，將保立能錠以1 盒6,000 元之價格販售與吳慧美所經營之慧安藥局及其他藥局等情，為被告陳世忠所自陳（見警二卷第4 ～6 頁），且有證人即谷淂公司業務張祖貴於調查、偵查中及本院審理中、證人即慧安藥局藥師吳慧美於偵查中及本院審理中證述明確（見警二卷第32頁、103 年度偵字第5094號卷第35～38頁、本院卷二第13～23頁），且被告陳世忠所使用門號0000000000號及000000000 電話，有於102 年2 月1 日接聽雲林斗六民揚藥局（音譯）、吳慧美（慧安藥局）購買保立能錠，
102 年2 月5 日接聽業務張祖貴販賣保立能錠、102 年8月2 日、8 月13日收受業務朱健通傳真售出保立能錠、
102 年8 月21日向業務陳柏瑞稱保立能錠包裝盒剩沒多少、102 年8 月23日接聽業務蔡明佳售出保立能錠與麥寮佑名藥局（音譯）、102 年8 月23日接聽業務陳柏瑞售出保立能錠、102 年8 月30日接聽張祖貴定10盒保立能錠等情，有102 年聲監字第59號、102 年度聲監續字第684 號通訊監察書、監聽譯文可查（見警二卷91～93、97～98、
100 頁、本院卷一第77～83頁），並有扣案谷淂公司業務名單、谷淂公司保立能錠之藥品退回證明單、保立能錠訂單（業務陳易駿）、慧安藥局進銷存明細表1 紙、及搜索票、搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表在卷可稽（見警二卷第68、74～75、103 年度偵字第5094號卷第81頁），上開事實，應堪認定。
（二）又證人即九紅欣公司實際負責人張晉誠於調查處證述：伊於101 年7 月18日與被告陳世忠之谷淂公司簽訂代工包裝合約書，受被告陳世忠委託打錠，重量23.36 公斤（含袋重），每片8 顆打成4,801 片，共計38,408顆，於101 年
7 月20日完成後，委託貨運行寄送給被告陳世忠，且有上開代工包裝合約書影本、出貨單及打錠紀錄資料影本可查（見警二卷第53～54頁），足認被告林承龍於101 年7 月間販賣與被告陳世忠所經營谷淂公司之保立能錠顯已達3萬顆，復參以被告林承龍供稱：每次向大陸購買強壯秘方約可製成3 萬顆成品，售價120 萬元等語（見警二卷第25頁），被告陳世忠供稱：保立能錠以每顆40元購得，一次購買3 萬顆，120 萬元。100 年6 月訂約後約2 個月，被告林承龍將製成保立能錠3 萬顆寄到谷淂公司，伊收到3萬顆保立能錠後，抽取其中50顆，於100 年8 月22日送到華友公司檢驗等語（見警二卷第2 頁、103 年度偵字第5094號卷第127 頁、本院卷一第197 頁背面、本院卷一第
190 頁背面、本院卷二第154 頁背面），並有華友公司
100 年9 月5 日、9 月7 日檢驗報告7 紙在卷可稽（見
103 年度偵字第5094號卷第92～98頁），而第1 次打錠、第2 次打片之公司分屬翔意公司、九紅欣公司，顯見被告陳世忠於100 年8 月間取得之保立能錠亦達3 萬顆，從而，足認其均以每次約3 萬顆、120 萬元之價格購入取得保立能錠無疑。至被告林承龍、陳世忠於本院審理時證述上開第1 、2 次買賣保立能錠合計3 萬顆、120 萬元等語，顯與事實不符，不足採信。
（三）又於102 年4 月7 日及102 年4 月10日，臺南市調查處派員自慧安藥局購得保立能錠後，經法務部調查局檢驗結果，檢出含有「Sildenafil analogue （分子量504.68g/
mol 即「Sildenafil」壯陽藥之類緣物「Propoxyphenylthiosidenafil 成分）之西藥成分。嗣於同年9 月3 日，法務部調查局臺南市調查處持搜索票搜索慧安藥局扣得之保立能錠23顆，經衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，檢出含有「Propoxyphenyl thiosildenafil」即「Sildenafil」壯陽藥之類緣物之西藥成分，有統一發票影本2紙、慧安藥局販賣保立能錠錄影翻拍照片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府衛生局102年9月5日南市衛食藥字第0000000000號函、102年12月6日南市衛食藥字第0000000000號函、臺南市政府衛生局藥政工作現場稽查紀錄表、衛生福利部食品藥物管理署102年11月28日FDA研字第0000000000號函覆檢驗報告、103年1月2日FDA藥字第0000000000號函附卷可查（見警二卷第37、64～67、72頁），且「藥品類緣物，自始即符合藥事法藥品定義，並非衛生福利部食品藥物管理署公告後始認定為藥品」等情，亦經96年5月11日衛署藥字第0000000000號函公告（見本院卷一第143頁），而被告林承龍自大陸輸入販賣與被告陳世忠所經營之谷淂公司之保立能錠，驗出之「Propoxyphenylthiosildenafil」，即為「Sildenafil（威而鋼）」壯陽藥之類緣物，其與「Sildenafil」有相似之藥理活性，無庸再行公告，應以藥品列管無疑。
（四）被告林承龍部分：被告林承龍雖辯稱主觀上無販賣禁藥之故意。惟查：
1、臺中地方法院檢察署100 年度偵字第5137號藥事法案件，警方100 年2 月24日搜索「松竹大藥局」而扣得亦係被告林承龍自大陸地區輸入粉劑再製成錠劑之龍剛錠第三代，該錠劑經化驗結果含有「Acetilacid」，嗣偵查後松竹大藥局藥師方傑銘於100 年3 月23日經檢察官不起訴等情，有該案件不起訴處分書在卷可查（見103 年度偵字第5094號卷第137 ～138 頁），而被告林承龍自陳於該案件中前往臺中分局作證（見本院卷二第154 頁背面），顯見被告林承龍於100 年2 月4 日至100 年3 月23日間，業已知悉其99年間自大陸地區輸入之龍剛錠產品已含有壯陽藥之類緣物，而屬禁藥甚明。
2、被告林承龍雖辯稱：伊向大陸陝西省森弗生化科技公司購買前，有先確認不能含有壯陽藥及類緣物，對方有給伊MASS表確認無壯陽藥成分云云。惟依被告林承龍所陳報之電子郵件及MASS表等資料（103 年度偵字第9397號卷第38～43頁），縱屬真實，然上開電子郵件均在99年1 月以前，甚至該MASS表係97年12月25日所列印，有上開資料可查，而被告林承龍至遲於100 年3 月23日既知悉其輸入之龍剛錠第三代已含有壯陽藥成分之類緣物，則上開資料均已不可信，其未曾向該公司確認並提供最新報告及資料，於與被告陳世忠簽訂「產品區域銷售代理合同書」後，又於
100 年6 、7 月間及101 年7 月間自同一公司輸入本案之保立能錠粉狀產品，顯見其明知該產品係含有壯陽藥之類緣物成分，仍予以輸入無疑，故其自不能以輸入後被告陳世忠送驗之傳真檢驗報告作為對其有利認定之依據。
3、再被告陳世忠亦供稱向被告林承龍購買之保立能錠，被告林承龍所稱秘方原料之主要成分為「達米阿那提取物、東哥阿里提取物、巴西木提取物、蛇床子素」等保立能錠包裝盒上標示之成分（見本院卷一第54頁），被告林承龍既稱龍剛錠及保立能錠之秘方、主要原料未變更，僅作副配方之調整云云（見本院卷一第177 ～178 頁），縱不論被告林承龍所提供之上開產品成分是否真實，參酌其於上開監聽譯文之類緣物分子量分割等通話內容（詳下述），已足認其輸入保立能錠之粉狀產品時，明知係含有壯陽藥類緣物成分之禁藥。
4、況依被告林承龍所使用門號0000000000號行動電話於100年12月20日晚上6 時43分與劉致明通話通話內容提及「A（被告林承龍）：他（蔡宇程醫師）的ED出很多問題耶，每次都被驗出來有類緣物啊。…嘿啊，其實他那個東西就是把分子鍊切割，切割後分子量不一樣而已，其實說穿了，要達到那樣的效果一定是要有那樣的成分嘛！只是說分子量現在表列的23種，把他跳過去，事實上換湯不換藥啦！。…我臺南的一個藥師客戶，上次把蔡醫師的ED拿給他客戶，結果吃了滿臉發白冷汗心跳加速，差點送醫急診。他把我罵慘了，問我怎麼不先試，把他們當白老鼠，要是出人命誰要負責呀！當時用的叫什麼「陽路具（音譯）」。B （劉致明）：…他（蔡醫師）的公司好像又改名字了喔。A ：「廣益」，以前叫「福懋」嘛！後來變「奇諾」、「奇懋」，然後現在就「廣益」，反正有問題就換一換名字」（見併案一卷第56～57頁）；另於100 年12月28日晚上8 時14分許與0000000000號使用人通話「A （被告林承龍）：…所以這個東西就是這樣玩的，我玩了那麼久了，好幾年了。最好的模式就是只能1 批、2 批啦，1 批、
2 批之後就要在馬上換，假設你這1 批下去之後，他的類緣物還沒有update上去時，還可以用，一直用到他update上去時我們在趕快換。…有效是絕對有效，他是用原本的分子量一直去作切割，讓分子量不界定在目前表列的23種裡面，他的概念是這樣，如果不在裡面，你就可以說他不是表列23種裡面含違禁壯陽西藥、含類緣物。但是一旦衛生單位把你update之後，就不能用了…」（見併案一卷第57～58頁），顯見被告亦知悉含壯陽藥類緣物之特性，並以變換壯陽藥類緣物之方式從事壯陽藥產品之買賣無疑。又被告林承龍辯稱曾擔任奇諾植物原料開發技術有限公司之顧問云云，然查無該公司登記資料，且其為工專電機系畢業（見103 年度偵字第5094號卷第26頁），並無生物科技之專業背景，況觀諸上開100 年12月20日之譯文可知被告林承龍所稱之奇諾公司乃屬於不停變換公司名稱以逃避法律責任，則其辯稱在該公司擔任顧問一情，縱屬實情，亦屬於販賣含有壯陽藥類緣物成分禁藥之公司，且為被告林承龍所知悉甚明。
（五）被告陳世忠部分：
1、被告陳世忠前因99年12月8 日搜索谷淂公司，扣得龍剛錠第二代，該錠劑經化驗結果含有「Acetildenafi」、「Acetilacid」之壯陽藥類緣物成分，嗣偵查後於100 年5月4 日經檢察官緩起訴等情，有該案件緩起訴處分書在卷可查（見103 年度偵字第5094號卷第41～42頁），故被告陳世忠已知悉含壯陽藥及其類緣物成分之產品均屬於管制之藥品，如未經行政院衛生署核准，而擅自輸入含有上開壯陽藥類緣物之藥品，亦屬禁藥，不得加以販賣甚明。
2、證人即華友公司實驗室主任莊清堯於偵查中雖證述：谷淂公司於100 年8 月22日送驗產品（保立能錠）含有陽性反應，檢出「疑似Hydroxyvardenafil 」壯陽藥類緣物成分，檢驗報告共7 張，第7 張（100 年9 月7 日，陽性反應）可能當時伊要確認檢出物到底是什麼，結果2 天後，伊證明不出來，因為當時沒有標準品可比對，無法直接顯示具有什麼成分，所以就出具「疑似Hydroxyvardenafil 」，廠商就要再自己想辦法送驗等語（見103 年度偵字第5094號卷第89～90）。惟被告陳世忠確有將第1 次購入之保立能錠送請華友公司檢驗，並於100 年9 月5 日晚上8時11分許取得華友公司傳真共計6 紙未檢出含有西藥成分（含壯陽藥成分）之檢驗報告，有其提出之上開檢驗報告（上有傳真時間、傳真頁數）在卷可查（見本院卷第71～76頁），且證人莊清堯於本院審理時證述：被告陳世忠所提出傳真檢驗報告，不是伊所傳真，不清楚為何會先傳真6張給被告陳世忠，一般很少會傳真報告給廠商，都是以正式報告寄出，可能是行政人員傳真，有一些可能跟行政人員沒溝通好，沒有將有9月5日伊所質疑疑似壯陽藥成分之情形告知，沒有講說還要再等候。檢驗報告會整份掛號寄給被告，應以正本的報告為主，被告陳世忠應該接得到（見本院卷二第61～62頁），由上可知華友公司確有將7張檢驗報告寄送至谷淂公司。而被告陳世忠供稱：伊僅以傳真為主，收到後沒有注意寄送的正式檢驗報告等語（見本院卷二第101頁），而依上開檢驗報告之傳真標示，被告陳世忠確於100年9月5日僅收受6張未檢出含西藥成分傳真檢驗報告資料，其供稱因而未注意書面資料等情，尚非不可採信。則公訴意旨認其明知保立能錠為含有壯陽藥類緣物成分，尚無法達到毫無合理懷疑之確信。
3、惟被告陳世忠為谷淂公司負責人，從事藥品批發，應知悉不得未經核准販賣含有壯陽藥及其類緣物成分之產品，且華友公司既已寄送正式檢驗報告，被告陳世忠販賣前開商品與社會大眾，應注意重視上開產品之正式檢驗結果，只要注意收取華友公司所寄送之正式報告並予以開啟查看，即可發現報告第7 頁有檢驗出疑似壯陽藥類緣物反應之情形，且其並無不能注意之情形，然被告陳世忠竟僅保存傳真之檢驗報告，而未能注意並留存華友公司寄送之正式檢驗報告，其因而疏未注意該正式檢驗報告含有100 年9 月
7 日檢出「疑似Hydroxyvar denafil」壯陽藥類緣物成分之情形，且其曾多次遭檢調以販賣壯陽藥之禁藥而進行調查，均保存相關檢驗報告資料及本件6 紙傳真檢驗報告，卻仍輕率未確認正式檢驗報告內容，又於101 年7 月第2次購入保立能錠後，亦未再行送驗，僅以第1 次檢驗報告之傳真資料為憑，其販賣保立能錠之禁藥，顯有過失甚明。
4、證人林承龍於本院審理時證述：伊向大陸森弗生化科技公司進貨時，對方有給伊檢驗報告表示沒有西藥成分，伊有傳該檢驗報告即MASS表給被告陳世忠看過，伊有跟被告陳世忠說主配方是美國來的、副配方是大陸做的，但是在大陸設廠的實驗室進口，伊不知道到底是不是美國來的，對方是電子郵件說明，伊有將MASS表給被告陳世忠看，被告陳世忠一看就知道是大陸出的檢驗報告（見本院卷一第
171 ～172 、182 頁），觀諸上開MASS表上明顯蓋有西北大學分析測試研究所之圓戳章，其資料最上方則以簡體字表示「單體分子量電噴霧圖譜2008.jpg」（見103 年度偵字第9397號卷第43頁），縱屬真實，依該資料一望即可辨識屬大陸地區所出具之文書資料，被告陳世忠為購買壯陽產品之藥商，縱不信任他人檢驗資料，惟出賣人出具符合檢驗標準之證明此乃最初步篩選購買來源是否合格之判斷標準，故被告林承龍證稱有提出上開檢驗報告與被告陳世忠看過，即堪採信，而被告陳世忠就該一望即知該產品為大陸地區製造，非來源自美國之事實，自難對此推諉不知。
5、被告陳世忠辯稱林承龍告知保立能錠之原料是來自美國云云。惟查：
⑴被告陳世忠既係從事藥品批發事業，對於其產品之品質、
來源本即應謹慎小心購入，其於向被告林承龍購入藥品時，縱被告林承龍表示不含壯陽藥成分，仍知將該錠劑送請檢驗，豈會僅憑被告林承龍之口頭陳述即認定其保立能錠之產品來自美國，未曾要求被告林承龍提出產地證明或其他相關足資證明產地來源之資料，即予以標示生產國別為美國於產品外包裝盒上，顯不符常情。
⑵被告陳世忠所提出關於保立能錠之原料說明資料（見本院
卷一第58～69頁），觀諸該書面資料僅屬部分摘取資料，既無製作人，其內容亦未提及究係何公司所發表之資料；況證人林承龍於本院審理時證述：資料是大陸方面提供，作為產品效果之介紹，前面有一些部分是伊自己寫的。該資料之成分是屬於副配方，副配方是在大陸調配等語（見本院卷一第170 、177 、181 頁），不論保立能錠之秘方、主配方、主要成分是否為上開內容，惟被告林承龍明確證稱所謂副配方為「達米阿那提取物、東哥阿里提取物、巴西木提取物、蛇床子素」等保立能錠包裝盒上標示之成分，則其既已告知被告陳世忠此部分是大陸調配，顯見被告林承龍與被告陳世忠就此部分之產品來源知之甚詳。
⑶再觀諸「達米阿那提取物、東哥阿里提取物、巴西木提取
物、蛇床子素」等保立能錠包裝盒上標示之成分，不僅均未載明係產自美國，於上開書面資料中甚至明確記載出於墨西哥、馬來西亞、巴西等地，被告陳世忠取得上開資料，亦明顯可辯知非屬美國產品，其據以認定保立能錠之原料來自美國，亦屬無據。
⑷另被告陳世忠雖辯稱因被告林承龍為美國奇諾植物原料開
發技術有限公司之顧問，故信任被告林承龍，認為是該公司貨品，為美國產品云云。然被告陳世忠就保立能錠之購買，係向被告林承龍本人購買，與其所稱之美國奇諾植物原料開發技術有限公司無關，有渠等簽訂之「產品區域銷售代理合同書」可查，且被告陳世忠自99年5 月間起即開始向被告林承龍購買龍剛錠第三代產品，又介紹陪同被告林承龍於100 年8 月間將保立能錠送至翔意公司打錠，顯可知悉該保立能錠原屬粉狀塑膠包裝，極易判斷該產品並無任何美國製造之情形。
（六）綜上所述，本件事證既明，被告林承龍、陳世忠、谷淂公司犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按藥事法第82條第1 項所謂輸入，係指由國外將偽藥或禁藥運輸進入我國領土者而言（最高法院71年度台上字第8219號判例意旨參照）。又「輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項前段定有明文。次按輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關（行政院衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第39條第1 項定有明文；而未經依藥事法第39條之規定申請核准擅自輸入之藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，即係屬藥事法第22條第
1 項第2 款前段之禁藥，藥事法第22條第1 項第2 款、藥事法施行細則第6 條亦設有明文。
（二）本件被告林承龍未經核准，將含有「Propoxyphenylthiosidenafil成分」之西藥成分之藥品，自大陸地區輸入臺灣，以供販賣，核其所為，係犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪、第83條第1項之販賣禁藥罪。核被告陳世忠所為係犯藥事法第83條第3項、第1項過失販賣禁藥罪、刑法第255條第2項、第1項販賣虛偽標記商品罪。被告谷淂公司法人之代表人陳世忠因執行業務犯上開藥事法之罪，所為應依同法第87條之規定科以該條罰金刑。公訴意旨認被告陳世忠係犯藥事法第83條第1項販賣禁藥罪，尚屬不能證明，如前所述，起訴法條尚有未洽，爰由本院告知罪名後（見本院卷二第145頁），變更起訴法條。
（三）被告林承龍輸入禁藥之目的既在販賣，並非輸入與販賣為毫不相關之行為，甚且有於議價、簽約後而輸入禁藥，其輸入與販賣禁藥間，行為局部同一，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，依較重之輸入禁藥罪處斷。被告陳世忠虛偽標記商品之低度行為，應為其販賣該項商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳世忠過失販賣禁藥與販賣虛偽標記商品間，為一行為觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以較重之過失販賣禁藥罪處斷。又按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。本件被告林承龍密接之時間內，以相同方式輸入禁藥、販賣禁藥，被告陳世忠於密接之時間內，以相同方式過失販賣禁藥顯分別係基於一個犯意決定，俱應屬集合犯，而僅分別論以一罪。
（四）爰審酌壯陽藥品之類緣物可能導致患有高血壓或心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致猝死之危險，且因其以食品原料型態銷售，無從經醫師處方，即任由民眾服用，危害非輕並影響政府對藥品藥物之管理及社會大眾之用藥安全。被告林承龍專科畢業之智識程度，不思自正常管道取得藥品，為圖不法私利，即販入未經主管機關許可之禁藥而出售予他人，被告林承龍對於藥品並無專業能力，恣意自大陸地區輸入成分不明之藥物以供販賣，且對於壯陽藥類緣物分子量變化之運用知之甚詳（見併案調查卷第54、56、58頁，100 年12月8 日、100 年12月20日監聽譯文），顯然利用類緣物變化難以立即有標準品檢驗而追緝困難之僥倖心態，輕忽用藥人之健康，於本院審理時仍就所謂秘方、主配方、副配方之內容飾詞陳述，企圖以錯誤觀念混淆本院判斷，逃脫應負之責任，態度實不足取。被告陳世忠為大學畢業之智識程度，本身為藥師，亦為谷淂公司之負責人，從事藥品批發，其販賣對向遍及全省，本應為用藥人嚴格把關藥品來源，且亦有能力為把關行為，為圖營利，以輕忽之態度從事藥品買賣，僅取得傳真資料，未曾注意、留存正式檢驗報告，於多次因壯陽藥買賣之藥事法案件遭警調約談後，在此情形下仍繼續於101 年7 月向被告林承龍購買禁藥，亦未曾將該批藥物送驗，其販賣本件禁藥，顯有重大程度之過失，甚至企圖包裝藥品之品質以利於高價出售，且亦造成買受保立能錠之藥局人員於一知半解的情形下，隨意賣藥，將用藥人之健康置於高度危害之風險下，犯後於本院審理時以似是而非之觀念辯解，未能體會壯陽藥類緣物同具藥理，既為藥物，不能僅憑自己試用有效果即認為符合管制藥品之規格，不僅未通過動物試驗、人體試驗，亦未有衛生單位之審核檢驗，忽視其對人體副作用之評估，置民眾用藥安全於不顧。被告陳世忠自陳保立能錠均已批發販售至各藥局，沒有任何庫存等情（見警二卷第4 頁），其所販出之數量達6 萬顆，數量龐大，被告林承龍自陳進貨價104 萬元，售價120 萬元（見警二卷第25頁），被告陳世忠自陳進價120 萬元，每盒（60顆）3,600 元給業務出售與藥局，淨利一盒1,000 元，總獲利50萬元（見警二卷第4 頁），則其本案2 次進貨之淨利約為100 萬元甚明，獲利非微，不宜輕縱，被告林承龍自陳為中低收入戶，有中低收入戶證明（警二卷第24頁）、太太患有紅斑性狼瘡、父親失智、小孩就讀國小六年級、有過動現象、妹妹有精神障礙、目前打零工等情，被告陳世忠現為谷淂公司之負責人、經濟小康、有一小孩等一切情狀，對被告林承龍、陳世忠、谷淂公司分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（五）末按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738 號判決意旨參照）。查本件扣案保立能錠，係谷淂公司販賣與慧安藥局，已非被告林承龍、陳世忠、所有，亦非違禁物，自無從依刑法第38條之規定宣告沒收，惟行政機關仍得依行政程序另行宣告沒入銷燬，附此敘明。
叁、退併辦部分：
一、公訴意旨略以：被告林承龍明知向大陸陜西省「森弗生化科技公司」購買之原料含有藥事法第22條第1 項第2 款所定經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、販賣或未經核准不得擅自輸入之藥品等禁藥成分，竟自99年間起，將在大陸地區調配含有屬於壯陽用之「Thiodimethylsildenafil」成分在內之西藥成分之粉狀藥品進口後，委由不知情之九紅欣生技事業有限公司、翔意生技有限公司，填充成膠囊或壓製成鋁箔片，打錠製造成藥錠「龍剛錠第三代」（包裝標示「Dragon–Hard」）後，於99年4月22日與谷淂藥品生技有限公司（下稱谷淂公司）之實際負責人陳世忠簽立「產品區域銷售代理合同書」，自100年6月10日起至101年6月10日止，以120萬元價格販售上開藥品予陳世忠以牟利。陳世忠再將「龍剛錠第三代」藥錠二盒以1萬2000元之價格售予址設嘉義市○區○○路○○○號「壽生堂」藥局負責人吳烈（陳世忠、吳烈所涉違反健康食品管理法犯行業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第3605號提起公訴，業經判決無罪確定）等情，認本案犯罪事實與上開案件之犯罪事實相同，為本件起訴效力所及，提起併辦等情。
二、經查：
1、本件被告林承龍之起訴範圍為被告林承龍輸入保立能錠之禁藥而販賣與被告陳世忠所經營之谷淂公司而涉犯輸入禁藥罪，如前所述。查，併辦部分則係被告林承龍自大陸地區輸入龍剛錠第三代後販賣與被告陳世忠，再由被告陳世忠販售與吳烈，則兩者起訴販賣之藥品名稱，顯不相同。
2、再被告林承龍供稱龍剛錠與保立能錠之配方有不同，龍剛錠為99年4 月間與被告陳世忠簽訂合約購買龍剛錠第三代，自大陸地區輸入等語（見本院一卷第138 頁），保立能錠係於
100 年間6 、7 月起自大陸輸入，如前所述，證人即被告陳世忠於調查時證述：向被告林承龍龍剛錠第三代後有委託昭信標準檢驗股份有限公司進行檢驗（見併案一卷第5 頁），而依卷附昭信公司之送檢日期為99年5 月21日（見103 年度偵字第5094號卷第83頁、嘉義地檢102 年度核交字第766 號卷第47頁），且參諸翔意公司負責人張京財於調查時證述：被告林承龍經被告陳世忠介紹於99年6 月7 日、100 年8 月
3 日分別委託伊打錠，數量分別為32299 粒、33,000粒，第
1 批19.3公斤、第2 批19.38 公斤等情，有其調查筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可查（見併按一卷第22～23頁），兩者並非同一行為。復參諸自吳烈經營之壽生堂藥局所扣得之「龍剛錠第三代」經送驗結果，所驗得壯陽藥成分為「Thiodimethylsildenafil」，有法務部調查局101年5月15日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可稽（見併案一卷第19頁），而本案保立能錠經送驗結果驗得之壯陽藥成分為「Propoxyphenylthiosidenafil」，綜上可知，龍剛錠與保立能錠兩者顯屬不同壯陽藥類緣物成分之禁藥。因之，難認併辦部分與本件起訴部分為相同事實之單一案件，亦非裁判上一罪關係，是本院自無從併案審理，此部分應退由檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項、第3 項、第87條、刑法第11條、第55條、第255 條第2 項、第1 項，判決如主文。
本件經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭文祺
法 官 林臻嫺法 官 梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭雅文中 華 民 國 104 年 6 月 25 日附錄論罪科刑法條藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第 82 條至第 86 條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。
中華民國刑法第 255 條（對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪）意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。