臺灣臺南地方法院刑事判決 103年度訴字第773號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 朱素玲輔 佐 人 黄天賜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第1153號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第88號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年8月3日釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年8月4日以93年度毒偵緝字第
254、毒偵字第1439號為不起訴處分確定。嗣後又因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第793號判決判處有期徒刑10月確定，於101年11月27日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，甫於101年12月31日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，而視為執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因係第一級毒品，不得施用，仍基於施用第一級毒品之犯意，於103年6月25日3時許，在其臺南市○○區○○路○○○巷○○號住處，以針筒注射之方式施用海洛因1次。由於被告本身為分局列管之應受尿液採驗人口，嗣經警於同年月26日16時10分許，通知被告至分局驗尿，經其同意後採尿送驗，檢出海洛因代謝後之陽性反應，始知悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有所規定。又上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4著有明文。復按對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上第664號判例、99年度台上字第4117號判決意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉有上開施用第一級毒品罪嫌，無非係以臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄103年7月10日之濫用藥物檢驗報告、送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、勘查採證同意書及被告於警詢時之自白為其主要論據。訊據被告固坦承有於上開時地施用第一級毒品海洛因之行為，惟辯稱：其於103年6月15日曾至臺南市警察局佳里分局（下稱佳里分局）驗尿，當時佳里分局員警表示會告知轄區員警其已定期驗尿，但103年6月26日轄區的員警到家中時，其告知上情並表示拒絕驗尿，但承辦員警還是強制將其帶回派出所驗尿，員警採尿沒有經過合法程序等語。被告之輔佐人則為被告辯稱：承辦員警明知被告實際居住於臺南市○○區○○路○○○巷○○號，卻將採尿通知書送達至臺南市○○區○○路○○○巷○○號，顯未合法送達，又員警於103年6月26日至被告上開78號住處時，僅口頭通知被告需定期採尿，且有權強制驗尿，之後便違反被告自由意志，強制將被告帶往派出所採尿，至派出所時員警才提出採尿通知書要被告當場簽收後立即採尿；被告雖然有簽立採尿同意書，惟員警所為均屬違法程序，本件證明被告有罪之證據應均無證據能力等語。
四、經查：㈠按犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級
毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書；依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液；前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之，毒品危害防制條例第25條第1、2、3項定有明文。而行政院依上開條例第25條第3項規定所訂定之採驗尿液實施辦法第9條明定：「警察機關依本條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗1次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」。第10條則規定：「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，得隨時採驗」。
㈡查本案被告前因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第793
號判決判處有期徒刑10月確定，於101年11月27日縮短刑期假釋出監付保護管束，於101年12月31日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於本案103年6月25日接受採尿時，仍處於犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內，揆諸前揭條文規定，被告屬毒品危害防制條例第25條第2項之定期應受尿液採驗之人，警察機關應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知被告於指定之時間到場採驗尿液，固無疑義。惟依毒品危害防制條例第25條、採驗尿液實施辦法第9條之規定，除被告有事實可疑為施用毒品時可隨時為強制採驗外，其應於每3個月由警察機關以書面通知，亦即送達定期採驗尿液通知書後，始須依通知書所載時間自行至警察機關受檢；如經通知不到場或到場拒絕採驗者，警察機關始可實施強制採驗。且警察機關亦為行政機關，其通知應受尿液採驗人到場接受定期尿液採驗，亦應遵守行政程序法第67條以下關於送達程序之規定，自無疑義。
㈢查證人即承辦本案之臺南市政府警察局永康分局復興派出所
警員林于智於本院審理中證稱：因為被告每3個月（每季）要採驗尿液1次，而被告戶籍設於臺南市○○區○○路○○○巷○○號，所以本季的採尿通知書係對該址送達，但因該址沒有住人，通知不到，被告一般是住在臺南市○○區○○路○○○巷○○號，伊有時間便會到78號去巡視看看被告有無在家；103年6月26日當天，伊到78號得知被告在家，便向被告表示這3個月都還沒有採尿，請被告到派出所採尿，被告當時說前幾天已經到過佳里分局採過尿，當時的員警有說樣本會送給轄區警局，但伊查詢應受尿液檢驗人口採尿系統，並沒有被告已經採驗過的紀錄，且伊也不知佳里分局承辦人是何人，無法查證，被告雖然一直推託，但伊還是請被告上巡邏車，將被告帶回派出所；後來到派出所被告看過採尿通知書並簽名，才去採尿等語（見本院卷第24頁反面至第32頁反面），並提出被告簽收之之採尿通知書1份（見本院卷第41頁）為證。則依證人林于智前開證詞內容可知：
1.證人林于智事前已知悉被告並未實際居住於戶籍地，係另有居所地，竟仍僅對被告之戶籍地送達定期採尿通知書，自難認屬合法送達，是被告於103年6月26日遭帶回復興派出所之前，未曾受定期採驗尿液通知書之合法送達，應堪認定。揆諸前引毒品危害防制條例第25條、採驗尿液實施辦法第9條之規定，員警自不得強制將被告帶回派出所進行尿液採驗。
2.又就被告是否遭員警違反其意願帶往復興派出所乙節，證人林于智固於本院審理中證稱：被告當時雖然有一直說到佳里分局採過尿，但是伊認為這是被告的推託之詞，也不一定就表示被告不願意到派出所，且被告沒有辦法證明所述為真，所以伊還是請被告到派出所；當時被告是自己走上巡邏車，員警並無拉或推被告，也沒有上銬等語（見本院卷第26頁反面、第30頁反面），惟查：被告確曾於103年6月15日因佳里分局員警盤查其輔佐人毒品通緝案件時在場，經其本人同意採尿送驗，被告因此犯施用第一級毒品罪，遭本院以103年度審訴字第51號判決判處有期徒刑8月等情，業據本院調取上開案件全卷查明屬實，堪認被告辯稱其之前曾至佳里分局採驗尿液乙情，尚屬實在。則被告經證人林于智告知需定期採驗尿液後，主觀上既認本季已至佳里分局採驗完畢，自無再度採驗之意願，被告當時是否如證人林于智所述係出於自願前往復興派出所，已屬有疑。復參諸證人林于智亦證稱：當天伊1人先到被告家中調查應受尿液採驗人口，事後再請支援的兩名員警開車載被告回派出所，因為原先編排人員只有伊1人，伊怕被告會跑掉，會有危險，故請巡邏車帶被告回去；兩名員警均有下車，進入被告家中，將被告帶上巡邏車；在採尿過程及製作筆錄時，被告一直重複講前幾天佳里分局有採尿的話等語（見本院卷第25頁正面、第27頁正反面），衡情如被告確實出於自願與員警前往復興派出所，證人林于智應無需擔憂被告中途逃離或不願前往，自無另行請求增加警力到場支援之理，而證人林于智等人身為執行國家公權力之警員，被告為其所屬分局轄下之毒品列管人口，其身分與職務本身對被告即具心理拘束性，且到場之員警人數有3人之多，證人林于智又不採信被告所述，堅持要求被告一同前往復興派出所，綜合上情以觀，證人林于智等人所為已對被告心理造成強制，堪認被告當時並非自願前往復興派出所進行尿液採驗。則員警未依毒品危害防制條例第25條、採驗尿液實施辦法第9條之規定，先行書面通知被告到場，即逕行強制被告到場，渠等所進行之程序顯有違誤。
3.又被告至復興派出所後雖簽收員警交付之採驗尿液通知書，並簽立同意採尿之勘察採證同意書1紙，有各該通知書、同意書各1份在卷為證（見本院卷第41頁、警卷第10頁），且證人林于智於本院審理中亦證述該同意書係出於被告自願同意而書立（見本院卷第34頁正面），惟前揭採驗尿液通知書其上「應到時間」欄空白未填載，已與毒品危害防制條例第25條第1項所定指定期日通知應受尿液採驗人到場採尿之本旨不符，難謂係合法之通知；再就被告簽立之勘查採證同意書而言，查證人林于智於派出所內要求被告簽立勘察採證同意書時，僅對被告告知伊有強制採尿之權力，然未提及尚需報請檢察官許可等程序細節乙情，已據證人林于智於本院審理中證述明確（見本院卷第31頁正面、第34頁正面）；被告並非受合法通知後自行到場，已如前述，是依毒品危害防制條例第25條規定，員警本即不得報請檢察官許可後對其進行強制採驗，亦不得違反被告意思強制採驗後再報請檢察官補發許可書，蓋報請檢察官許可強制採驗，以及對於拒絕採驗者違反其意思強制採驗，均以曾經合法通知為前提，本件承辦員警既未合法通知被告到場，自無報請檢察官許可或自行強制採驗再報請檢察官補發許可書之權限，則證人林于智對被告表示有強制採尿之權力云云，已非提供正確資訊，亦有使被告對於是否接受採尿之風險評估發生錯誤之可能。又一般人遭員警強制帶回警局，聽聞員警上開有權強制採尿之陳述後，自會認定即便不主動同意採尿，也會遭員警立即強制採尿，而誤認自己並無任意拒絕之權利，是堪認被告當時意思自由已經受限制，尚不能以上開勘察採證同意書作為認定被告係自願同意採驗尿液之依據。
㈣本件員警事前並未合法送達定期尿液採驗通知書，而違反被
告意願將其帶回派出所，又被告所簽立之採尿同意書亦非出於自願性同意所簽立，則前揭尿液檢驗報告等證據是否得以作為本案之證據而具備證據能力，應依照最高法院上開判例所示之各項情狀為檢驗：
1.經查證人林于智並未依法事先對被告送達書面驗尿通知，即違反被告意願將其帶回派出所，縱證人林于智對被告採驗尿液之前，已將通知書當場交予被告，主觀上固難認證人有違背法定程序之故意，惟依上開毒品防制條例、採驗尿液實施辦法之規定，被告應於收受書面通知書後無正當理由拒絕檢驗，始可強制採驗，是書面合法通知固非毒品列管人口之尿液受檢前置條件，但屬強制採驗之先決條件。而定期採驗尿液通知書其上可載受通知人年籍、住所，註明應到處所與時間，並載有受檢之依據及未依期受檢之結果，其下並有通知書之回執聯，可載明送達之情形及未送達之原因，有前開定期採驗尿液通知書可稽，故本件實無不能依法先行核發通知書，限被告於指定時間自行前往警局之不得已或緊急情況。再者，證人林于智違反上開法定程序所取得之證據，為除被告自白外認定被告犯罪之唯一證據，影響被告訴訟上防禦不利益之程度，自不待言。
2.再施用毒品者於受檢日是否得自尿液中驗出毒品陽性反應，應繫於受檢者受檢日前數日內是否曾施用毒品，是證人林于智如先行核發書面通知，是否能如本次採得被告施用毒品之證據，雖無從預測，惟對於人身自由之保障，當為我國憲法以降，包含刑法、刑事訴訟法乃至警察職權行使法等之整體法治共同追求與維護之價值。雖被告施用第一級毒品之行為對於國家社會法益及被告個人身體健康法益均有相當之影響，然於立法政策上，此種犯行本質上屬於自戕行為，並未具高度不法內涵，且未有立即、強烈危及他人生命、身體、安全法益之直接具體危害，毒品列管人口定期採驗尿液之目的，係為預防渠等再犯，絕非期以定期採驗之方式，使偵審人員得以上開方式發現毒品人口有施用毒品犯行而為偵辦。被告所為亦僅涉犯施用第一級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪，並非最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，以違反上開法定程序之方式取得證據，顯不符比例原則。
3.又按排除非法證據之目的，不在於排除證據本身，其最終目的是為了遏止違法取證以有效的保障公民合法權益不受追訴機關的侵犯，有效的敦促追訴機關依法收集證據。本件排除非法證據可能會造成無法對被告予以有罪應得之懲罰，但在此應考慮法律規範所具有之普遍價值，藉此督促追訴機關收集證據須恪守法定程序，如追訴機關能恪守法律，將不致發生放縱罪犯之後果。本件被告所犯者僅為施用毒品罪，但員警違反法定程序強制對被告採驗尿液，對被告之人身自由所生危害重大，實不宜就因此取得之證據賦予證據能力，否則不啻使警方日後再查緝此類犯罪時，對於便宜行事之作風，有恃無恐，而有礙人權之保障，並使上開採尿程序之相關法律規定形同具文。雖本件被告或許因此免除一次施用毒品之制裁，惟此將使日後員警定期採驗毒品列管人口尿液時，均能依照上開採驗尿液辦法之法定程序，保障受檢人權益，避免執行員警不分時地任意對受檢人進行尿液檢驗而過度侵害受檢人正常生活。
4.綜上各項判斷，本院權衡個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益均衡原則，認本件未依法定程序取得之被告尿液應無證據能力，不得執為認定被告犯罪事實之依據，且依上揭已排除之證據而直接衍生之被告尿液檢驗報告等證據，亦無證據能力，不得作被告犯罪之證據。
㈤末查，被告雖曾於警詢及本院準備程序中自白施用第一級毒
品海洛因之事實，惟被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，上開證據經排除後，本件並無其他之補強證據以擔保其真實性。
五、綜上事證，本案警員違法採取之尿液及因此所得之尿液檢驗報告等證據，依上開說明並無證據能力，而被告之自白又不得作為有罪判決之唯一依據，檢察官復無提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第一級毒品之行為。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告之犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 周紹武
法 官 劉怡孜法 官 許育菱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李慈容中 華 民 國 103 年 11 月 18 日