臺灣臺南地方法院刑事判決 104年度原易字第4號公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 洪宇亨
李國瑋林柏昇吳庭毅上 一 人選任辯護人 陳慈鳳律師被 告 林昱維選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師鄭家豪律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9299號、104年度偵字第2764號），本院判決如下：
主 文洪宇亨共同犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑拾月。所得財物分得之新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未分配之新臺幣壹萬貳仟貳佰元與李國瑋、林柏昇、吳庭毅共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
李國瑋共同犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。所得財物分得之新臺幣貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未分配之新臺幣壹萬貳仟貳佰元與洪宇亨、林柏昇、吳庭毅共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。又共同犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之000-000號車牌壹面沒收。前開沒收部分併執行之。
林柏昇共同犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。所得財物分得之新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未分配之新臺幣壹萬貳仟貳佰元與洪宇亨、李國瑋、吳庭毅共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。又共同犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之000-000號車牌壹面沒收。
前開沒收部分併執行之。
吳庭毅共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。所得財物分得之新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未分配之新臺幣壹萬貳仟貳佰元與洪宇亨、李國瑋、林柏昇共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
林昱維幫助犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、洪宇亨前因違反職役職責罪，經國防部南部地方軍事法院以101年度訴字第176號判決，判處有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣(下同)1,000元折算1日確定，於民國101年8月16日易科罰金執行完畢。
二、緣張軍堂（現於本院通緝中）於101年9月間於址設臺南市○○區○○路0段00號之「全日便利商店（下稱全日超商）」擔任店員，負有為顧客結帳、收費及保管店內現金之業務，其值班時段為大夜班（23時至7時），為從事業務之人。洪宇亨與張軍堂為朋友關係，於101年9月20日與張軍堂聚會後得知上情，認張軍堂值班時段係深夜無人上門光顧之時，竟萌生貪念，對張軍堂提及前往渠所任職之全日超商假強盜乙事，復意圖為自己不法所有，於同日晚間，邀集林柏昇及李國瑋謀議利用張軍堂值大夜班之際，與張軍堂串通假扮搶匪以自導自演假強盜之方式，取走張軍堂所持有之全日超商內之財物。謀議既定，李國瑋為避免日後遭警追查，乃與林柏昇共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，共乘機車前往臺南市北區兵工廠附近，以不明方式竊取胡孟涵所有之車牌號碼000-000號重型機車之車牌0面，並將之懸掛於李國瑋所騎乘之機車上，以躲避查緝。
三、嗣於101年9月21日凌晨，洪宇亨、林柏昇與原不知情之吳庭毅一同乘坐原亦不知情之林昱維所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車，前往臺南市○○區○○路○○○巷內高鐵橋下某處空地與騎乘機車之李國瑋會合，李國瑋與林柏昇並於該處更換衣服，車行期間及雙方會合後，因洪宇亨、林柏昇與李國瑋不斷討論如何假扮搶匪強盜全日超商之細節，吳庭毅與林昱維乃知悉其犯罪計劃內容，吳庭毅遂相續參與，林昱維原有意先行離去，然因洪宇亨表示無車可使用，林昱維遂基於幫助業務侵占之犯意，仍負責駕駛上開自小客車，並一同停留原處等候；洪宇亨由上開自小客車內取出作案用之手套、口罩及西瓜刀1把（均未扣案）交予林柏昇及李國瑋，復以行動電話通訊軟體「LINE」與張軍堂當時所使用之門號0000000000號行動電話聯繫告知本件計畫即將行動，其雖得知張軍堂當時之回應並無明確允諾，仍向其餘人等表明已與張軍堂確認妥當，林柏昇即騎乘上開已改懸掛車牌號碼000-000號車牌之重型機車搭載李國瑋，兩人依計劃前往張軍堂任職之全日超商，於當日凌晨4時許抵達全日超商附近後，由李國瑋頭戴安全帽、口罩，手持西瓜刀進入便利商店內，林柏昇則在外接應把風。李國瑋入內後藉機向正值大夜班之張軍堂表明其係洪宇亨之朋友，張軍堂遂知悉洪宇亨仍執意按計畫行事，乃基於共同意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，配合李國瑋演出，再任由李國瑋至櫃臺內取走收銀機下方櫃子內之紙鈔及硬幣合計29,000元，以此方式共同侵占張軍堂業務上所持有之上開款項。得手後，林柏昇及李國瑋先於途中將西瓜刀丟棄，再返回上開臺南市○○區○○路○○○巷空地與洪宇亨、吳庭毅及林昱維等人會合，並將作案之衣物換下放入上開自小客車內，李國瑋亦將懸掛於機車上之000-000號車牌卸下當場丟棄後自行騎車離去，其餘人則乘坐林昱維所駕駛之上開自小客車，先前往址設臺南市○○區○○路0段000號之「阿興檳榔攤」，由吳庭毅下車將所取得之硬幣與商家更換為紙鈔，再前往關廟區新光國小前，由林柏昇將作案之物品丟棄於橋下，復前○○○區○○路○○○號之「統一便利超商」鼎富門市，由林柏昇下車將所取得之硬幣與商家更換為紙鈔，嗣後洪宇亨分得5,000元、李國瑋分得2,800元、林柏昇分得4,000元、吳庭毅分得5,000元（尚餘12,200元未分配），至林昱維、張軍堂則分文未得。之後經警循線偵辦，由林柏昇協助尋獲上開棄置之000-000號車牌0面扣案，進而查悉上情。
四、案經臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力本案下引之供述證據，業據公訴人、被告洪宇亨、李國瑋、林柏昇、吳庭毅、林昱維及被告吳庭毅、林昱維之辯護人於本院準備程序及審理時均一致表示同意採為證據。本院審酌該等供述證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告洪宇亨、李國瑋、林柏昇、吳庭毅、林昱維均就上開犯罪事實坦認不諱，至被告吳庭毅雖於本院準備程序及審理中均對上開犯罪事實為認罪之表示，然其辯護人於審理中及辯論終結後另具狀為其辯稱：被告吳庭毅事前並無參與本件犯罪之謀議，本件案發當日僅基於朋友情誼一同搭車前往，於車上始知悉被告洪宇亨等人之犯罪計畫，其亦當場拒絕，僅事後幫忙下車至商店將零錢換成紙鈔，而被告洪宇亨表示見者有份，其一時貪心拿了5,000元，惟此應僅成立收受贓物罪等語。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告洪宇亨、李國瑋、林柏昇、吳庭毅
、林昱維於警詢、偵查及本院審理中坦承在卷（見警卷一第1至4、9至17、32至37、43至48頁，偵卷一第39反面、42至45頁，偵卷二第42至43、47至48、64至66、75至78頁，偵卷三第44至46，偵卷四第69至74、88至89、第120至122、131至133頁，本院卷一第74頁、卷二第183反面至第184頁，卷宗編號詳附件之卷宗編號目錄對照表），核與證人即被害人紀姿秀（全日便利商店負責人）、胡孟涵（遭竊000-000號車牌所有人）於警詢中之證述相符（見警卷一第57至58頁、警卷二第67至71頁），亦與被告洪宇亨、李國瑋、林柏昇於本院審理中以證人身分就彼此共犯之情具結作證相合（見本院卷一第184頁反面至第221頁反面，卷二第164至175頁反面），復有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警卷一第18至21頁）、刑案現場勘察採證照片13張（見警卷一第23至27頁）、指認同案共犯照片12張（見警卷一第28至30、39至42、49至52頁）、遭竊車牌號碼000-000號之車輛詳細資料1紙（見警卷一第59頁）、現場監視錄影翻拍照片33張（見警卷一第5至8頁，警卷二第63至66頁，偵卷五第3至8頁）附卷，及遭竊之000-000號車牌0面扣案可資佐證；㈡又同案被告張軍堂確實與被告洪宇亨李國瑋、林柏昇、吳庭
毅等人間有本件業務侵占之犯意聯絡及行為分擔乙情，業據：
1.被告洪宇亨於本院審理中證稱：張軍堂在101年9月20日早上打電話找我，約我在復國路85度C見面，見面時他說他在全日超商工作，那天晚上會上班，我可以假裝去搶，他會配合我，我跟他說好，到時候用他女朋友楊雅淳的LINE聯絡，就將此事告知被告李國瑋等人，被告李國瑋他們要去行搶之前，我還有跟張軍堂用LINE聯絡說要過去了，張軍堂一開始說「先不要」，好像是錢太少還是怎樣，但是我跟他說我們這邊已經好了，現在要過去，後來我就直接關機了等語（見本院卷一第184頁反面至第187反面）；其所述核與同案被告張軍堂於警詢中亦曾自承：當天早上洪宇亨打電話跟我講說有重要的事要跟我講，我們相約85度C見面，他跟我說要來搶我上班的店，我聽了跟他說不要來搶，之後我就回家休息等語（見偵卷一第11頁），就兩人於上開時地見面時已經談及被告洪宇亨有意和同案被告張軍堂合謀全日超商假搶劫乙事，所陳互核一致，且同案被告張軍堂持用之門號0000000000號行動電話於101年9月20日上午4時至7時與被告洪宇亨持用之門號0000000000號行動電話間有多筆通話紀錄，亦有該門號行動電話雙向通聯紀錄足資佐證（見警卷二第95頁），參以被告林柏昇亦於本院審理中證稱：那時我、洪宇亨、張軍堂（臘腸）、林員儀（阿旺）有時都會一起去吃飯，那時候就有在討論說要不要去搶張軍堂的超商，因為張軍堂在裡面工作等語（見本院卷一第205頁反面），可見同案被告張軍堂確實有主動透露渠在全日超商上晚班乙事予被告洪宇亨，且事前即已知悉被告洪宇亨有意計畫假強盜、真侵占之犯行乙事，則被告洪宇亨上開所述，即非無據。雖依據被告洪宇亨上開所證內容，於渠等準備行動而與同案被告張軍堂聯繫之時，渠當時回應「先不要」，似有拒絕配合行動之意，而被告洪宇亨並未就此與同案被告張軍堂確認，反將手機關機，斷絕聯繫管道，以致無法確認同案被告張軍堂當時之真意是否已經與被告洪宇亨間就本件假強盜犯罪計畫達成犯意聯絡，然至少得以認定同案被告張軍堂於斯時已然知悉被告洪宇亨等人即將實施本件犯罪計畫。
2.當時被告李國瑋進入全日超商假強盜而與同案被告張軍堂間互動之經過，業據被告李國瑋於本院審理中證稱：洪宇亨說有跟張軍堂講好假裝搶超商，我一進去全日超商，將西瓜刀抵住張軍堂，跟他說「我洪宇亨他朋友」，張軍堂聽到後沒講話，之後翻箱時我找不到錢，問張軍堂錢在哪裡，他用手指給我看，我才知道放零錢的箱子在電腦右下的櫃子，我當時西瓜刀放的位置離張軍堂脖子很遠，在鎖骨下面，我根本沒有用力，只是做一個動作等語明確（見本院卷二第165至175頁正面），參酌本件案發當時現場監視錄影畫面，被告李國瑋當時進入超商櫃臺後，右手持西瓜刀以手握刀柄處抵住張軍堂脖頸，左手翻找櫃臺下方之抽屜，且於翻找財物過程中，多次收手將西瓜刀抽離張軍堂脖頸處；嗣後被告李國瑋取出零錢箱，雙手交抱箱子，左手所持西瓜刀前端朝向天空，走出櫃臺，張軍堂緊隨在後離開櫃臺，被告李國瑋未曾向後查看有其他人跟隨在後，旋即離開全日超商等情，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷二第163至164頁正面），衡情一般持兇器強盜者會持續關注被害人有無反抗或求助報警之舉措，且理應不至於讓被害人脫離兇器可控制之範圍，而使被害人取得反抗或求助報警之機會，然被告李國瑋於本案搶劫過程中，卻數次鬆懈武裝，並未全程壓制同案被告張軍堂，而同案被告張軍堂於被告李國瑋取得財物轉身離開櫃臺時，並未停留原處觀察去向，反緊隨在後離開櫃臺，其所為之舉動，亦與一般突遭他人行搶之超商店員會與行搶者保持距離以自保之舉動迥異。是由被告李國瑋上開證述及前揭勘驗筆錄，足以證明同案被告張軍堂於斯時見被告李國瑋持西瓜刀前來全日超商時，經由被告李國瑋之告知，已確知被告洪宇亨執意進行本件犯罪計畫，而與渠等間成立業務侵占之犯意聯絡，且更有配合演出假強盜戲碼之行為無疑。
3.證人楊雅淳雖於本院審理中證述被告張軍堂對此事並不知情等語（見本院卷一第222至231頁），然其同時證述被告張軍堂於被搶後有先騎機車追捕犯人乙節，核與上開監視錄影畫面顯示同案被告張軍堂於被告李國瑋離開全日超商後，係先步入超商內右側之擺放機台之房間，之後走出超商左右察看，與1名由該房間內走出察看之中年男子交談後，即返回超商之客觀事實不符，此觀上開勘驗筆錄記載甚明，證人楊雅淳所述已有不實之處。況其與被告張軍堂前為男女朋友關係，亦據渠自承在卷（見本院卷一第222頁），渠所述難免有袒護被告張軍堂之可能，是尚難僅憑上開證述即認本件被告洪宇亨等人並未與被告張軍堂達成業務侵占之犯意聯絡。綜上各情以觀，同案被告張軍堂與被告洪宇亨、李國瑋、林柏昇、吳庭毅等人間，就本件假強盜、真侵占事件具有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。
㈢至被告吳庭毅之辯護人雖以前詞為其置辯。然查被告吳庭毅
於偵查、本院準備程序及審理中均明確就業務侵占罪為認罪之表示（見偵卷四第73頁、本院卷一第74頁），且觀其於偵查中明確自承：林昱維開車載我、林柏昇、洪宇亨直接到臺南市新化區高鐵下找李國瑋，我看到李國瑋跟林柏昇在車旁換衣服，我問洪宇亨要做什麼，洪宇亨跟我說他有與全日超商店員說好，要前往該超商假搶劫，李國瑋就說他要去，找林柏昇一起去，我就在車上喝啤酒；得手後我們坐車離開，到途中停下，我有下車向檳榔攤將搶來的零錢換成紙鈔等語，復自陳：當天在搶超商前，在車上就知道部分的計畫等語（見偵卷四第73頁），參以被告洪宇亨證稱：被告吳庭毅都知道李國瑋要去搶張軍堂顧的全日超商，當時我們都在一起；除林昱維說不要分錢以外，我、林柏昇、吳庭毅、李國瑋都有分到大概5,000元左右等語（見偵卷三第44反面至45頁反面）；復於本院審理中證稱：我有跟他們講說張軍堂來跟我講這件事，就是他在全日超商做，會配合我們，被告吳庭毅應該也是這樣跟他講的，因為那天早上我是跟被告吳庭毅在一起，那天張軍堂找我時，他在睡覺，我自己出去找張軍堂，我忘記那天後來有無回去找吳庭毅，但如果我找完張軍堂後回去找吳庭毅，我馬上就會跟吳庭毅講了，如果我是去中華路的話，我馬上就會跟林柏昇講，另外一個就是用電話聯絡等語（見本院卷一第202頁），足見被告吳庭毅於案發前已經知悉本件假搶劫之犯罪計畫，仍於車上與被告洪宇亨等人一同等候被告李國瑋、林柏昇得手後會合，復下車將取得之零錢兌換為紙鈔，更於事後分得本件犯罪所得5,000元。衡情被告吳庭毅倘無與被告洪宇亨等人有本件假強盜、真侵占之犯意聯絡，其豈會毫無任何異議一同等候會合，並下車兌換紙鈔以逃避追緝及便於分贓？且被告吳庭毅所分得之贓款金額，亦與負責謀劃邀集之被告洪宇亨分得數額相近，更高於下手行搶之李國瑋分得之數額2,800元，此分贓數額多寡亦與一般僅單純在場而未參與犯行之人行情有異，是被告吳庭毅之辯護人為其主張並無本件業務侵占犯罪之犯意聯絡云云，並無足採。
㈣綜上所述，參酌前開事證，足認被告洪宇亨等人前揭具任意
性之自白核與事實相符，而屬可信。本件事證明確，被告等人犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第336條第2項之罪，以侵占業務上所持有之物為其構
成要件，即係因其業務上持有之身分關係而成立之罪，與僅因身分關係或其他特定關係而致刑有重輕之情形有別。因而無業務關係之人，與有業務關係者共同侵占，依同法第31條第1項規定，仍應以業務侵占之共犯論（最高法院28年上字第2536號判例參照）。本件之同案被告張軍堂（現經本案通緝中）在全日超商任職，負責販售店內商品及向客戶收取營收款項之工作，為從事業務之人，並因此項業務關係而持有店內現金，被告洪宇亨等人並無此業務關係，惟與同案被告張軍堂共同侵占全日超商營收款項，故核被告洪宇亨、李國瑋、林柏昇、吳庭毅所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；被告李國瑋、林柏昇就上開竊取車牌犯行，則係犯刑法第320條之竊盜罪。
㈡被告洪宇亨、李國瑋、林柏昇、吳庭毅於本件業務侵占犯行
，有犯意聯絡及行為分擔；被告李國瑋、林柏昇對於被訴竊盜犯行，其2人彼此間，亦有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以
幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號、65年台上字第3773號判例意旨參照）。準此，未參與實施犯罪構成要件之行為，僅出於幫助之意思提供助力者，應該當於刑法上之幫助犯，而非共同正犯。公訴意旨雖認被告林昱維成立業務侵占罪之共同正犯，然查被告林昱維於本件犯案期間駕駛上開自小客車之犯行，所實施者非屬構成要件行為，且係基於幫助犯意為之，然其所為使被告洪宇亨、林柏昇、吳庭毅等人得以搭車兌換贓款及逃逸，仍係對於渠等本件業務侵占犯行施以助力，為幫助犯，而被告林昱維對上開現金雖非具業務持有關係之人，惟其幫助具業務持有關係之同案被告張軍堂為上揭業務侵占犯行，依上揭條文規定，應仍以共犯論，是核被告林昱維所為，係犯刑法第30條第1項前段、刑法第336條第2項之幫助業務侵占罪。又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），是就被告林昱維改論以幫助犯業務侵占罪，無庸變更起訴法條。至本案犯案之手套、口罩、衣物、西瓜刀等物品，係被告李國瑋、林柏昇所棄置，業據渠等自承在卷，且亦無證據證明被告林昱維有湮滅他人刑事被告案件之證據之犯意，故被告林昱維亦無涉犯刑法第165條湮滅刑事證據罪之情形，併此指明。
㈣又被告洪宇亨曾有如犯罪事實欄所載之前案科刑及執行紀錄
，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告林昱維係幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。㈤爰審酌被告洪宇亨、李國瑋、林柏昇、吳庭毅均身體健全，
卻不思以正途取得財物，得知同案被告張軍堂任職於全日超商，竟萌生歹念，與同案被告張軍堂聯手以「假強盜、真侵占」之方式侵占全日超商內之現金，被告李國瑋、林柏昇更竊取他人車牌懸掛於作案機車上以躲避查緝，而被告林昱維明知本件業務侵占行為不法，不僅未能予以勸阻，反仍予以幫助，其5人均欠缺尊重他人所有權之觀念，法治觀念均有待加強，所為均屬不該，且迄今未與被害人達成和解，賠償被害人之損害，亦有可議之處，惟念其5人犯後均坦承犯行，態度尚佳，兼衡以被告洪宇亨為本案主要主導及邀集人，非難性較高，考量其餘4人於本案犯罪之分工、各自參與情狀及分得之犯罪所得數額多寡，復參酌被告洪宇亨為國中畢業，無業，未婚、無子；被告李國瑋為國中畢業，現為板模工，未婚、無子；被告林柏昇為國中畢業，無業，未婚、無子；被告林昱維為高職畢業，現於國外從事機械管理工作，未婚、無子；被告吳庭毅為高中畢業，現為受僱廚師，已婚、無子，及被告5人各自素行、本件犯罪手法、目的、造成之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告李國瑋、林柏昇共同犯竊盜罪部分，及被告吳庭毅、林昱維部分均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈥被告吳庭毅、林昱維之辯護人雖各請求給予緩刑宣告，然其
2人並未曾與告訴人達成和解或調解，賠償損害，且本院審酌被告林昱維前於97年間因竊盜案件曾判處有期徒刑6個月、緩刑3年確定；被告吳庭毅前於100年間因妨害公務案件曾判處拘役40日、緩刑2年確定，然嗣後遭撤銷緩刑之科刑紀錄，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，可見其2人未能珍惜之前緩刑之機會，改過自新，為使其2人知所警惕，本院認其2人所受宣告之刑仍有執行之必要，尚不宜為緩刑之諭知，附此敘明。
三、沒收：㈠被告行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。新法規定中，刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，又修正後同法第38條第2、3項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；修正後同法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定」，同條第3項規定：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；修正後同法第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」。依此，本案關於沒收之部分，自應適用上開新法規定，先予敘明。次按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之。又各人分得之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。至犯罪所得財物已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配）者，各人應負共同沒收之責（主文宜記載為：所得財物分得之○○○《具體財物內容》、未分配《無法分配》之○○○《具體財物內容》均沒收。），有最高法院104年度台上字第3864號判決意旨可資參照。
㈡查被告李國瑋、林柏昇就本件竊盜犯行，共同竊得000-000
號車牌0面，屬渠等之犯罪所得，並未實際發還予被害人胡孟涵，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收。另因該車牌業據扣案，並無同條第3項全部或一部不能沒收或不宜執行沒收需追徵其價額之情形，附此敘明。
㈢業務侵占罪之犯罪所得部分：
查本件全日超商遭侵占之金額為29,000元，業經認定如前，而被告各自分配獲得之犯罪所得，依據被告洪宇亨於偵查中陳稱：我分到幾千塊，大概5,000元左右，其他人分到的應該差不多，張軍堂沒有分到錢，總共有四個人分到錢，我、林柏昇、吳庭毅、李國瑋有分到錢，林昱維沒有分到錢，他說不要分等語（見偵卷三第45頁反面至第46頁），參以被告林柏昇陳稱：我在車上由洪宇亨拿給我4,000元；換到的錢都給洪宇亨，由他負責分錢，洪宇亨分給我4,000元，是百元鈔等語（見警卷一第3頁、偵卷二第75頁反面、第76頁反面）；被告李國瑋於偵查中所陳：我只有分到2,800元，我搶到錢後交給林柏昇，隔天林柏昇才拿2,800元給我等語，嗣於本院準備程序陳稱：我分到2,800元等語（見偵卷二第48頁、本院卷一第74頁）；及被告林昱維陳稱：我沒有分到贓款等語（見警卷一第36頁）；被告吳庭毅原於警詢中陳稱：我沒有分到贓款，洪宇亨有拿強盜來的錢還我5,000元等語（見警卷一第47頁），嗣於偵查中雖改稱：我在回臺南的路上，洪宇亨拿3,000多元說先還我一些錢等語（見偵卷二第65頁），然被告吳庭毅辯護人於辯護狀內亦載明渠分得贓款5,000元等情（見本院卷二第228頁），是上開被告各自坦認實際取得之犯罪所得數額，除被告林昱維無犯罪所得外，應以被告洪宇亨5,000元、被告林柏昇4,000元、被告李國瑋2,800元、被告吳庭毅5,000元較為合理，然因渠等各自坦認之犯罪所得總額合計僅16,800元，相較於侵占金額29,000元尚餘12,200元未獲分配，本院參酌前開最高法院判決意旨及新修正刑法沒收制度「任何人均不得保有犯罪所得」之立法目的，認此未分配之部分，應由被告洪宇亨、林柏昇、李國瑋、吳庭毅負共同沒收之責，始屬公平；並依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（已分得之部分），或共同追徵其價額（未分配之部分）。至被告李國瑋、林柏昇所宣告之多數沒收，復依刑法第40條之2規定，併執行之。
㈣被告李國瑋、林柏昇所穿戴之口罩、安全帽、手套、外套，
上開物品雖為被告李國瑋等人所有而用以供犯本件業務侵占罪所使用，惟均未扣案，且被告李國瑋、林柏昇均陳稱業已於作案完畢後丟棄（見本院卷二第184至185頁）而不能執行沒收，雖依刑法第38條第4項之規定得追徵其價額，惟上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告等人另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。
至被告李國瑋所持之西瓜刀1把並未扣案，且非被告等人所有，業據被告洪宇亨供陳在卷（見本院卷一第197頁反面、卷二第185頁），尚乏證據證明係被告等人所有或第三人無正當理由所提供，亦無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第320條第1項、第28條、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、（修正後）第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項、第40條之2，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官廖舒屏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 周紹武
法 官 劉怡孜法 官 許育菱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李慈容中 華 民 國 105 年 7 月 21 日論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
【附件：卷宗編號目錄對照表】警卷一：臺南市政府警察局第二分局南市警二偵字第00000000
00號刑案偵查卷警卷二：偵辦「全日便利商店」遭人持西瓜刀、球棒強盜案偵查
卷偵卷一：臺灣臺南地方法院檢察署101年度他字第4284號偵查卷偵卷二：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第1174號偵查卷偵卷三：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第14594號偵查卷偵卷四：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第9299號偵查卷偵卷五：臺灣臺南地方法院檢察署103年度核交字第4528號偵查
卷偵卷六：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第2764號偵查卷